臺灣臺北地方法院93年度訴緝字第206號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 93年度訴緝字第206號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （現羈押於臺灣臺北看守所）

選任辯護人

余忠益律師

　　　　　　楊國宏律師

上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（84年度偵字第26896號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○於民國84年10月20日與友人前往址設臺北市○○街34號地下室之夏威夷舞廳消費時，當時並未隨同前往而偶遇之鄰桌友人，即姓名、年籍均不詳、綽號「小鄭」之男子與乙○○因酒後鬧事，而遭夏威夷舞廳現場經理丁○○率人毆打成傷，丙○○出面與舞廳人員協商不成後，即於同日凌晨3時許夥同乙○○將「小鄭」帶往附近之慶生醫院治療。此時，丙○○因本身亦經營舞廳生意，且曾幾次至夏威夷舞廳消費，對於夏威夷舞廳人員不給面子之處理態度深表不滿，而乙○○對於被毆打之事亦嚥不下一口氣，兩人遂萌生殺人之共同犯意，謀議由乙○○召喚同黨攜來巴西制式九MM手槍（內裝彈匣1 個及數量不詳、適合擊發之子彈，槍枝管制編號：0000000000）、中共黑星制式手槍（內裝彈匣1 個及數量不詳、適合擊發之子彈，槍枝管制編號：0000000000）各1枝後，在未經許可無故持有槍砲、子彈之犯意聯絡下，由丙○○手持該巴西制式9MM 手槍、乙○○手持該中共黑星手槍於同日上午4 時許重返夏威夷舞廳，尋找稍早前動手毆打之主事者丁○○報仇。嗣於同日上午4 時10分許在該地下室樓梯玄關櫃臺旁發現丁○○時，即由乙○○在樓梯上負責警戒，禁止他人靠近及救援，而丙○○則負責殺人之分工方式，由丙○○自身上取出事先備置之手槍、子彈，朝丁○○擊發子彈3 顆，造成丁○○受有大腿（靠近鼠蹊部）及左、右上肢等多處之槍傷，二人於行兇後旋即攔乘計程車逃逸，丁○○則經該舞廳工作人員迅速抬至附近之慶生醫院救治，始倖免於死。事後經丁○○、該舞廳經理甲○○等人之指認，乙○○於同年11月24日被捕後，於同年11月29日、同年12月5日分次帶同警員至臺北市○○路○段134巷22之1號地下室房間之衣櫃、天花板等處查出上開作案之槍枝及9MM制式子彈5顆（其中2顆已試射）、子彈5顆，始知悉上情，其中乙○○涉犯共同殺人未遂、未經許可無故持有槍彈之犯行，已經本院於92年7月17日以85年訴字第249號刑事判決判處有期徒刑五年確定，丙○○則因逃逸遭通緝，於93年9間始緝獲到案。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丙○○固坦承於上開時間前往夏威夷舞廳消費，並於姓名、年籍均不詳、綽號「小鄭」之男子與乙○○在舞廳與人發生衝突而一同離開該舞廳後，於同日上午4 時許與乙○○再度返回夏威夷舞廳等情，惟矢口否認有何未經許可無故持有手槍、子彈及共同殺人未遂之犯行，辯稱：與舞廳人員發生衝突的是「小鄭」及乙○○，乙○○且被打掉一顆牙，他是叫他們不要打，事後再度返回舞廳時，他並沒有攜帶手槍、子彈，是當場乙○○掏出一枝手槍抵著丁○○，他怕發生事情才將乙○○手中的槍搶過來，沒想到乙○○又從身邊掏出另一枝手槍，丁○○與乙○○發生拉扯後，乙○○即朝丁○○開槍，他與乙○○根本不認識，只是見過「小鄭」幾次面，整件事情跟他沒有關係，他沒有理由開槍，更沒有與乙○○基於共同殺人之犯意而在旁警戒，實是現場混亂致相關人員指認錯誤云云。

二、經查：

（一）本件槍擊發生之經過，已經證人即遭槍傷之丁○○於本院審理時到庭結證稱：「（問：剛才說有人開槍，情形？）（答：衝突的時候，然後裡面他們朋友裡面有一個也是我的朋友，衝突完我就叫他們趕快走，走一陣子就有人帶槍進來。）（問：帶槍進來的是誰？）（問：要看人才知道，因為那個人我也不認識。）（問：後來有無人對你開槍？）（答：有，就是帶槍進來的人。）（問：現場，螢幕上有無看到開槍的人？）（答：有，就是現場穿土黃色夾克的人，註：指被告丙○○。）（問：為什麼在庭被告會對你開槍？）（答：因為他是跟公司起衝突的酒客的朋友。）（問：不是對你起衝突為何對你開槍？）（答：他幫他的朋友跟公司起衝突，我在勸架，叫他們趕快走，他當時也在衝突裡面，所以他認為公司的人也有對他起衝突。）（問：在庭的被告對你身體部位何處開槍？）（答：左、右手臂、大腿。）」等情（見本院卷二第72頁），核與其於事發後之84年10月23日在警詢時接受訊問之證詞相符（見84年度偵字第26896號偵卷第7-8頁，註：該卷宗共有三種編頁，以下如未特別提及，均指頁緣下方中間鉛筆之頁碼），證人丁○○既為當時遭受槍擊之人，對於事發經過本較諸他人記憶、印象更為深刻，且與被告、乙○○均不相識，又已經具結作證，衡情應無虛妄之可能。

（二）證人即當時擔任夏威夷舞廳經理之甲○○於94年3 月11日在本院作證時，雖表示當時並未目睹槍擊經過，對於何人槍擊丁○○並不清楚，但由證人甲○○於84年10月20日上午5時30分、同年月21日下午3時、同年月22日下午11時5分、85年1月8日下午5 時之警詢筆錄顯示，甲○○均明白證稱當時係由身材較為矮小、曾來舞廳飲酒3 次而見過面、未帶眼鏡之被告開槍射殺丁○○，而非身材較高、當時戴金框眼鏡之乙○○，且對於事發情節描述甚詳（見84年度偵字第26896 號偵卷第9-10頁、第98-100頁、第11頁、第85頁），又其中85年1月8日下午5 時之警詢筆錄係警員帶同被告、乙○○至夏威夷舞廳表演槍擊過程時所記載，證人甲○○亦能明白指認持槍射殺者係被告而非乙○○，應認證人甲○○於94年3 月11日在本院之證稱，係事發久遠而不復記憶，此由證人甲○○之證稱：「（問：你是沒有看到、沒有印象或是忘記了？）（答：我一直強調，每天接觸的客人這麼多，除非是我自己的朋友、親戚才會有很深刻的印象。我是公司的現場經理，也是證人之一，當時發生槍擊案，警局一定會來做筆錄，只要是符合我就簽了，我不能一條條仔細去解讀，我又不是念法律的，最重要的是傷者馬上送醫，不要有命案，以後發生再處理。筆錄上面所看屬實就簽了，傷者是哪裡中槍我也不知道，是警局跟我講。）」（見本院卷二第78頁），亦可得見。證人甲○○在警詢時之陳述，雖與94年3 月11日在本院之證述不符，但警詢之陳述具有較為可信之情況，已如前述，且為擔保證人丁○○證詞之實在而證明被告犯罪所必要，自得作為證據。

（三）被告雖辯稱他身高只有165 公分左右，警方提供的口卡照片卻顯示他有170 餘公分，且是非常年輕之人，連他自己都不認得自己的口卡照片，但丁○○在事隔多年，在他的容貌、身材都已有相當變化後，竟然可以在法院審理時一口指認他就是開槍射殺之人，且在警詢時亦指認該20餘歲口卡照片的人就是他，顯見丁○○是亂認云云。惟查，證人丁○○係當時遭受槍擊之人，對於事發經過較諸他人記憶、印象更為深刻，已如前述，且於本院審理時亦結證稱：「（問：開槍的人當時有無戴眼鏡？）（答：沒有。）（問：提示84年度偵字第26896號偵卷第41、85頁，這兩張照片中何人對你開槍，還是都不是？）（答：85頁這個人。）」（見本院卷二第74頁），亦即證人丁○○明確指認開槍射擊的人是沒有戴眼鏡之人，則事發當時帶有眼鏡之乙○○，自非開槍射擊之人（此有現場監視器翻拍之乙○○照片及乙○○在檢察官之偵訊筆錄在卷可稽，見84年度偵字第26896 號偵卷第23頁、第66頁），況84年度偵字第26896號偵卷第41、85頁之2張彩色照片，分別係乙○○、被告被捕不久後所拍攝之近照，證人丁○○復能明確指認開槍射殺之人即係第85頁之被告，自不能以指認之照片因測量工具不同（不同的量測器可能造成誤差）、測量時間不一（每人在早、晚時測量之身高本有誤差）與被測者測量當時頭髮長短、鞋子高低所造成身高不一之情況，以及對於被告身高判斷或有誤差，即謂丁○○之指認有錯誤。是被告上開所辯，尚無可採。

（四）被告雖辯稱整件事情跟他沒有關係，他沒有理由開槍，更沒有與乙○○基於共同殺人之犯意而槍殺丁○○云云。惟查，按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。而殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論何種狀況均須以積極證據並確實之證據證明，方足以認定之，亦即該項殺人或傷害罪主觀犯意之認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，例如被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手時所處之情狀、當時之心理狀態、所用凶器為何、與被害人有無宿怨或行為動機等，綜合判斷之始足認定。本案被告未經許可無故持有之手槍係巴西制式九MM手槍，其殺傷力強大，如擊發子彈將有致人於死之高度危險，此為眾所周知之事實，亦當為被告所明知，被告竟因對於夏威夷舞廳現場經理丁○○不給面子之處理糾紛態度深表不滿，而於離去該舞廳不久後，復夥同乙○○各攜帶制式手槍1 枝返回該舞廳，由乙○○在樓梯上負責警戒，禁止他人靠近及救援，而丙○○則持槍朝丁○○身體射擊子彈3顆，造成丁○○受有大腿（靠近鼠蹊部）及左、右上肢等多處之槍傷，足證被告當時確有即便令丁○○死亡，亦在所不惜之殺人不確定故意甚明。

（五）綜上所述，應認證人丁○○於本院審理時之指認及證述為可採，核與證人甲○○較為可採之警詢證詞相符，而乙○○於警詢、偵訊時雖自陳自己即為開槍射殺丁○○之人，並表示被告僅係在旁警戒之人，但於法院審理時，則不再堅持自己即是開槍射殺之人，僅自白表示：「（問：依卷附照片經證人指認，開槍的人是丙○○，所以在外把風的人是你，有無意見？）（答：郭是我的朋友。）」（見本院85年度訴字第249 號刑事卷三第75頁），顯見乙○○亦默認證人之指述。又丁○○遭槍擊之彈頭係由同一槍枝所擊發，以及被告、乙○○未經許可無故持有手槍、子彈具有殺傷力等事實，亦有內政部警政署刑事警察局84年11月7日第84918號、84年12月13日第45131號及86年1月30日第3989號鑑驗通知書分別附卷可憑（見84年度偵字第26896號偵卷第24頁、第59頁、84年度偵字第25958號偵卷第177頁、本院85年度訴字第249號刑事卷一第361頁）。此外，並有上開巴西制式九MM手槍1枝（含彈匣）、子彈5顆之扣押證明筆錄與照片（見84年度偵字第26896號偵卷第21-22頁）、中共黑星制式手槍1枝（含彈匣）、子彈5顆之扣押證明筆錄與照片（見同偵卷第40-41 頁）、證人丁○○之診斷證明書（見同偵卷第25頁）及夏威夷舞廳現場勘驗筆錄（見同偵卷第83頁）在卷可佐，應認本案事證明確，被告共同未經許可無故持有手槍、子彈及殺人未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。至被告雖聲請傳喚共同被告乙○○到庭作證，然本件事證明確已如前述，且乙○○已因另案通緝以致本院傳喚無著，即無再行傳喚之必要，併此敘明。

二、按被告未經許可，無故持有手槍、子彈之行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於85年9月25日、86年11月24日、89年7月5日、90年11月14日、93年6月2日、94年1 月26日分別經總統令修正公布，依79年7月16日修正公布同條例第7條第4 項、第11條第3 項：「未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍砲之一者，處一年以上七年以下有期徒刑」、「未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑」之規定，較之現行同條例第7條第4項、第12條第4 項：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金」之規定，以79年7 月16日修正公布同條例第7條第4項、第11條第3 項之規定有利於被告，依刑法第2條第1項後段之規定，裁判前之法律有利於行為人者，應適用最有利於被告之法律，亦即適用79年7 月16日修正公布之同條例第7條第4項、第11條第3 項之規定處罰。核被告上開所為，係犯刑法第271條第2項、第1 項之殺人未遂罪，以及違反79年7月16日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第11條第3項之未經許可持有手槍、子彈罪。被告就上開之犯行，與乙○○有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告雖持槍對著丁○○身體射擊3 顆子彈，惟其既係利用同一機會，於同時同地或密切接近之時地實施，且侵害同一之法益，評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是應認屬接續犯，應以包括一罪論。而被告違反79年7 月16日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第11條第3 項之未經許可無故持有手槍、子彈罪間，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有手槍罪處斷。又被告所犯殺人未遂及未經許可無故持有手槍二罪間，在客觀上其結果行為與犯罪之目的行為間，有直接密切之牽連關係存在，應依刑法第55條規定從一重之之殺人未遂罪處斷。另被告已著手於殺人犯罪行為之實施，而未生死亡之結果，應依刑法第26條前段之規定減輕其刑。再丁○○於本院審理時證稱被告僅向其開槍擊發子彈3 顆（見本院卷二第74頁），而警員於現場亦僅找到彈頭2顆、彈殼1顆（見84年度偵字第26896 號偵卷第24頁），且本院依現存證據亦無從認定確有擊發子彈4 顆之情事，則公訴人認被告向丁○○擊發子彈4 顆，即有未冾，亦併敘明。爰審酌被告僅因不認同被害人在夏威夷舞廳處理衝突之態度，即持槍彈槍殺被害人之犯罪動機，造成被害人受有大腿（靠近鼠蹊部）及左、右上肢等多處之槍傷，係因急救迅速始倖免於死，且在人多之舞廳內擊發子彈，對於舞廳內消費者均處於可能遭受子彈誤擊之危險狀態中，顯對於生命、社會秩序均形成嚴重之危害，以及被告犯後猶百般卸責，希圖同案被告乙○○代為頂替，顯無悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。又扣案之巴西制式九MM手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）、中共黑星制式手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：00 00000000）各1枝，以及9MM制式子彈3顆、子彈5顆，均係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。至於內政部警政署刑事警察局為鑑定而試射之9MM制式子彈2顆，因鑑驗試射擊發而不具殺傷力，已非違禁物，爰不另為沒收之宣告，併此陳明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，79年7 月16日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第11條第3 項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第271條第2項、第1項、第55條、第26條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官蕭斌志到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 梁耀鑌

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第二百七十一條殺 人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。

七十九年七月十六日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第七條未經許可，製造、販賣或運輸火礮、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、或自動步槍者，處七年以上有期徒刑。

未經許可，製造、販賣或運輸普通步槍、馬槍、手槍或各類炸彈者，處五年以上有期徒刑。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之訴者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。

未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍礮之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

七十九年七月十六日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。

未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。

第一項及第二項之未遂犯罰之。