臺灣臺北地方法院九十三年度訴字第一四九二號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十三年度訴字第一四九二號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度毒偵字第五七六號）及移送併辦（九十三年度毒偵字第二０九二號），本院判決如左：

主文

犯罪事實

一、甲○○基於施用第一級毒品海洛因（以下稱海洛因）及施用第二級毒品安非他命（以下稱安非他命）之各別概括犯意，自民國九十二年十月上旬某日起至九十三年一月十四日止，在台北縣土城市其友人住處或在台北縣永和市○○街九十號一樓其友人住處，分別連續施用海洛因及安非他命多次。嗣經警於九十三年一月十五日凌晨一時三十分許持台灣板橋地方法院法官簽發之搜索票，至前開台北縣永和市○○街九十號一樓其友人之住處實施搜索，適甲○○在場，經甲○○之同意，在其所使用之Ｇ三－二一三七號自用小客車內查獲如附表所示之海洛因，除將其帶回警察局外（甲○○在警察局偽以黃錦營之名義應訊，其冒名應訊所涉犯之刑責，另由檢察官偵辦中），並採集其尿液送驗，發現呈嗎啡、安非他命陽性反應，而知上情。而經員警將甲○○送由台灣板橋地方法院檢察署（以下稱板橋地檢署）由內勤檢察官複訊後，該署檢察官以無羈押甲○○之必要，而於九十三年一月十五日九時許準甲○○以新台幣一萬元交保候傳。

二、甲○○為板橋地檢署檢察官諭令交保後，仍未中斷其前開施用海洛因及安非他命之概括犯意，仍自九十三年一月十六日起至同年八月十五日止，在其友人位於台縣板橋市○○路○段二六九號六樓之住處連續施用海洛因及安非他命多次。嗣於九十三年八月十六日甲○○因另犯他案，經判決有罪確定未到執行，為檢察官發布通緝，而為警逮捕，並由警採集其尿液送驗發現有嗎啡及安非他命陽性反應，而知上情。

三、案經台北縣政府警察局永和分局移送板橋地檢署呈請台灣高等法院檢察署核轉台灣台北地方法院檢察署（以下稱台北地檢署）檢察官偵查起訴（犯罪事實一之部分）及由台北市政府警察局松山分局移送台北地檢署檢察官移送併辦（犯罪事實二之部分）。

理由

壹、證據之認定：

一、右述犯罪事實一之部分，有被告甲○○於前述時地為警查獲，經警採集其尿液見板橋地檢署九十三年毒偵字第六四一號偵查卷第二十九頁），而在被告所使用之前開小客車內所扣得之白粉一包，經鑑定結果，該包粉末係屬海洛因，此有法務部調查局所出具之該局九十三年三月八日調科壹字第０六０００七九三號鑑定通知書一紙附卷足憑（台北地檢署九十三年度毒偵字第五七六號偵查卷第六頁參照），且被告亦對此部分犯罪事實於本院九十三年十二月一日審理時供承不諱（見本院當日審判筆錄），是依㈠前開濫用藥物檢驗報告及㈡扣案之海洛因等補強證據已足資擔保被告於本院審理中所為之上開任意性自白具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，從而依刑事訴訟法第一百五十六條第一項「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」及同條第二項「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」規定，本院自得依被告前述自白及各該補強證據認定被告確有為前述連續施用海洛因及安非他命之犯行，此部分之事證明確，被告此部分之犯行堪以認定。

二、右述犯罪事實二之部分，有被告於前述時地為警查獲，經警採集其尿液送驗發現有嗎啡陽性及安非他命陽性反應之濫用藥物檢驗報告一紙附卷足憑（見板橋地檢署九十三年毒偵字第二０九二號偵查卷第八頁），且被告亦對此部分犯罪事實於本院九十三年十二月一日審理時供承不諱（見本院當日審判筆錄），是依可做為補強證據之前開濫用藥物檢驗報告，已足資擔保被告於本院審理中所為之上開任意性自白具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，從而依前揭刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第二項規定，本院自得依被告前述自白及各該補強證據認定被告確有為前述連續施用海洛因及安非他命之犯行，此部分之事證明確，被告此部分之犯行亦堪以認定。

貳、論罪科刑之法律適用：

一、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用海洛因、施用安非他命之行為，時間緊密，犯意概括，所犯構成要件各均相同，各為連續犯，依刑法第五十六條規定，各以連續施用第一級毒品一罪及連續施用第二級毒品一罪論，並均加重其刑。其所犯上開連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品二罪間，犯意各別，構成要件互異，應分論併罰。被告施用海洛因、安非他命前後持有海洛因、安非他命之行為各為其施用海洛因、安非他命之高度行為所吸收，不另論以持有海洛因罪及持有安非他命罪。

二、查被告㈠前於八十八年九月間因施用安非他命，違反毒品危害防制條例案件，經本院以八十八年度毒聲字第二二六三號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，而由台北地檢署檢察官於八十八年九月二十七日以該署八十八年度毒偵字第四四七號不起訴處分書對被告為不起訴之處分；又於㈡八十九年三月間，同樣因施用安非他命，違反毒品危害防制條例案件，經本院裁定送觀察、勒戒（八十九年度毒聲字第一二六五號）及強制戒治（八十九年度毒聲字第一三八０號）後，雖於八十九年十一月八日因本院停止戒治之裁定（八十九年度毒聲字第二五八四號）而自戒治所出所，然於所餘付保護管束之戒治期間，再度施用安非他命違反保護管束應遵守事項情節重大，經本院撤銷停止戒治後（九十年度毒聲字第三三七號裁定），於九十一年八月四日執行強制戒治完畢；㈢再於八十九年八月間因施用第二級毒品及持有第一級毒品而違反毒品危害防制條例案件，為本院以八十九年度易字第一五九一號判決各判處有期徒刑五月及有期徒刑四月，合併定執行刑為有期徒刑七月，嗣並經確定；㈣復於九十年五月間，因販賣第二級毒品違反毒品危害防制條例案件，由台灣高等法院以該院八十九年度上訴字第三六九七號判決判處有期徒刑五年，判決確定後由台灣高等法院於九十三年九月六日以該院九十三年度聲字第一０七四號裁定就被告所犯上開㈢、㈣二案件，合併定執行刑為有期徒刑五年六月（被告現即在監執行該五年六月有期徒刑及於九十二年七月間因犯毒品危害防制條例案件【連續施用第二級毒品及持有第一級毒品】，為本院判處應執行有期徒刑八月【本院九十二年度易字第五五一號】確定之二案件），以上有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，並經本院調閱被告所犯前開案件核閱無誤，有被告所犯上開各案件之裁定書、不起訴處分書、判決書及執行指揮書在卷可稽。雖被告所犯上開㈢案件，先於九十二年三月四日執行完畢，然如前所述，被告所犯上開㈢案件，嗣後又經與其所犯上開㈣之案件合併定執行刑為有期徒刑五年六月，則依如下數則最高法院判決所認－「被告犯有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢。」（最高法院八十六年台非字第四四號判決）、「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。故刑法第四十七條所謂之【受有期徒刑之執行完畢】，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依前揭規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行【應執行刑】時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。」（最高法院八十七年度台上字第四０九九號判決意旨參照，同意旨：最高法院八十七年度台非字第三七一號、八十八年度台上字第二三七０號、八十八年度台非字第一三七號、八十八年度台非字第一六一號、八十八年度台非字第二八五號、八十九年台上字第四九八號、九十年度台非字第三四０號、九十一年度台非字第三二八號、九十二年度台非字第一六四號等判決參照），被告所犯上開㈢案件應認為尚未執行完畢，只生在前述該應執行之五年六月有期徒刑中扣除該七月有期徒刑而已（本院卷內之台北地檢署九十三年十二月八日，九十三年執更退字第一一三０號執行指揮書參照），非如檢察官於起訴書所認於本件構成累犯，應予說明。

三、爰審酌被告前已因施用毒品，受有一次之觀察勒戒及一次之強治戒治，又再為本件犯罪，顯見其未因前所受強制戒治處分而決心改過暨其智識程度、品行、犯後尚能坦承犯行犯後態度良好等一切情狀，本院認全程到庭實行公訴之檢察官於本院審理時，就被告連續施用第一級毒品部分對被告具體求處有期徒刑八月，另就被告連續施用第二級毒品部分對被告具體求刑有期徒刑五月，與被告本件之犯行相當，爰依檢察官之求刑，對被告分別量處如主文所示之刑，並依刑法第五十一條第五款規定定應執行刑為有期徒刑一年。

四、扣案如附表所示之物，如前所述業經鑑驗明確為海洛因無誤，應依毒品危害防制條第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，由本院諭知沒收銷燬之。

參、其他：台北地檢署檢察官移送本院併辦之該署九十三年度毒偵字第二０九二號被告施用海洛因及安非他命，違反毒品危害防制條例案件，如前所述被告就檢察官併辦之此部分行為，亦分別該當於毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪之構成要件，且與起訴部分有裁判上一罪之連續犯關係，依刑事訴訟法第二百六十七條「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。」規定，本院自得就該併辦部分併為審理、判決檢察官就犯罪事實一部起訴者，應予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官陳舒怡到庭執行職務。

臺灣臺北地方法院刑事第九庭