臺灣臺北地方法院93年度訴字第1472號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　93年度訴字第1472號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

劉錦隆律師

　　　　　　楊仲傑律師

上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（93年度調偵字第18號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知坐落臺北縣新店市○○段下五十六分小段（起訴書誤載為上五十六分小段）122之7地號土地，係中華民國所有，由財政部國有財產局管理，同小段124之22地號土地則為甲○○所有，而皆屬前臺灣省政府依山坡地保育利用條例第3條規定劃定、經行政院於民國68年11月21日以臺68經字第11701號函核定、由前臺灣省政府於69年2月6日以69府農山字第120166號公告之山坡地，未經同意，不得擅自墾殖或號如附圖標示B部分土地上所興建之復安廟（此部分所涉違反山坡地保育利用條例罪嫌，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以93年度調偵字第18號為不起訴處分確定）之用，未經前開山坡地管理機關財政部國有財產局及所有權人甲○○之同意，先於82年3月間僱請不知情之李國彥，在上開如附圖標示C部分、面積合計165平方公尺之公有及他人山坡地內，擅自設置廂房工作物而占用之。復於同年8月間僱請李國彥，在上開如附圖標示A部分（其中使用同小段122之3地號、面積10平方公尺部分所涉違反山坡地保育利用條例罪嫌，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以93年度調偵字第18號起訴書不另為不起訴之處分）、面積合計245平方公尺之公有及他人山坡地內，擅自設置雨遮工作物而占用之。嗣於90年4月10日經臺北縣政府人員勘查現場後，始知上情，乙○○則陸續於93年11月間及94年1月間自行將前開廂房及雨遮拆除完畢。

二、案經臺北縣政府移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、前揭事實，業據被告乙○○於偵查及本院審理時坦承不諱（見92年度偵字第10105號卷第57頁、本院94年2月23日、94年3 月15日審判筆錄），核與被害人甲○○於偵查時指訴情節相符（見90年度偵字第25071號卷第51頁），並經證人即臺北縣政府農業局山坡地保育課承辦員林耀昌、吳振宏及臺北縣新店地政事務所測量員林慶宗、陳淵源、黃水源（已退休）於偵查時證述屬實（見90年度偵字第25071號卷第18頁、第55至58頁、93年度調偵字第18號卷第33至35頁），復有臺北縣政府90年11月26日90北府農山字第431773號、90年5月9日90北府農山字第168426號、91年2月20日北府農山字第0910072061號函、臺北縣違規使用山坡地涉及違反水土保持法、山坡地保育利用條例案件現場會勘紀錄、臺北縣新店地政事務所91年2月6日北縣店地測字第0910002037號函暨所附土地複丈成果圖、現場照片等件在卷可稽（見92年度偵字第10105號卷第24至28、40、45、48頁、93年度調偵字第18號卷第10、30頁、本院卷）。且查：

㈠上開122之7地號及124之22地號土地，分屬中華民國及甲○○所有，且均經前臺灣省政府依山坡地保育利用條例第3條規定劃定、由行政院於68年11月21日以臺68經字第11701號函核定、經前臺灣省政府於69年2月6日以69府農山字第120166號公告之山坡地，此有卷附臺北縣政府90年11月26日90北府農山字第431773號、91年2月20日北府農山字第0910072061號函及土地登記謄本等件可憑（見92年度偵字第10105號卷第24、25、40、43、44頁）。是前開土地屬山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地，應堪認定。

㈡被告選任辯護人雖辯稱：前開土地與被告向臺北縣政府所承租之面積約3000平方公尺之土地相連，被告誤認係使用承租之土地，不知已占用他人之土地，應屬過失犯，而非故意犯云云。惟查山坡地保育利用條例第34條之擅自墾殖罪，祇以在公有或他人之山坡地內擅自墾殖或設置工作物即行成立。不以行為人能明白區分該地為公有地或他人私有地為必要（最高法院81年度臺上字第5815號判決意旨參照）。是被告縱係基於誤認對前開山坡地有使用權源而在其內設置廂房及雨遮，亦無礙於該條之在公有及他人山坡地內擅自設置工作物罪名之成立。被告選任辯護人前開所辯，並不足採。

㈢再按山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建。但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或設置工作物為要件，而刑法竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院87年度臺上字第1229號、84年度臺上字第5764號判決、66年度臺上字第3118號判例意旨參照）。查被告連續在前開公有及他人山坡地內，未經同意擅自設置廂房及雨遮工作物之行為終了之日為82年8月間，業如前述，依刑法第80條第2項規定，追訴權時效固應自82年8月間起算，惟本件既係由臺北縣政府於90年11月26日以90北府農山字第431773號函送臺灣臺北地方法院檢察署，由該署檢察官自同年月29日起開始偵查，此有卷附該臺北縣政府函所蓋之臺灣臺北地方法院檢察署收文章可稽（見90年度偵字第25071號卷第1頁），自無超逾法定追訴權時效可言。是被告選任辯護人辯稱被告行為已罹於時效，應為免訴判決云云，亦不足採。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、查被告行為後，山坡地保育利用條例第34條業於87年1月7日修正公布（嗣該條例於89年5月17日及91年6月12日修正公布時，均未再就第34條為修正），原條文第1項「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科30000元以下罰金」，修正為「違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣600000元以下罰金」，而第10條明定：「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用」。兩相對照，修正前之「設置工作物」之犯罪態樣已修正為「占用或從事‧‧‧之開發、經營或使用」。但無論其為墾殖、設置工作物，均不能憑空為之，必先以己力支配他人之土地而後可，故墾殖或設置工作物，其犯罪事實必涵蓋占用行為。是被告在前開公有及他人山坡地內，擅自設置廂房及雨遮之行為，如依87年1月7日修正公布之山坡地保育利用條例第10條規定，仍應依修正後同條例第34條第1項之罪論處，並非修正後已廢止其刑罰。又在土地上構築之建築物及其他可供利用之物，均屬修正前同條例第34條第1項所稱之工作物（最高法院90年度臺非字第412號、90年度臺上字第4509號判決意旨參照）。本件被告在公有及他人山坡地內擅自設置之廂房及雨遮，皆屬修正前山坡地保育利用條例第34條第1項所稱之工作物。從而，被告在公有及他人山坡地內，擅自設置工作物之行為後，法律有變更，比較修正後山坡地保育利用條例第34條第1項及修正前同條例第34條第1項之規定，以修正前之舊法之規定有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用修正前之同條例第34條第1項規定論處。又山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有或他人山坡地內，擅自設置工作物罪，係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，依特別法優先於普通法之法律競合關係，即應擇一適用山坡地保育利用條例第34條第1項之規定論處（最高法院86年度臺上字第2956號判決意旨參照）。核被告所為，係犯修正前之山坡地保育利用條例第34條第1 項之在公有及他人山坡地內擅自設置工作物罪。公訴意旨認被告應依水土保持法第32條第4項、第1項之在公有及他人山坡地內未經同意擅自從事開發、經營或使用，致生水土流失未遂罪論處（原起訴法條為山坡地保育利用條例第34條第1 項，嗣經公訴人於本院94年3月15日審理時當庭陳明變更為水土保持法第32條第4項、第1項），惟查水土保持法係在被告行為後之83年5月27日始制定、同年月29日生效，是公訴意旨認被告係犯水土保持法第32條第4項、第1項之罪，尚有未洽，惟此與起訴社會基本事實同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。再被告委由不知情之李國彥為前開犯行，係間接正犯。被告先後2次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依刑法第56條連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。末查被告年事已高，且罹患慢性阻塞性肺疾及慢性腎衰竭等疾病，須長期規則投藥治療，此有被告提出之天主教耕莘醫院診斷證明書在卷可參（見本院卷），其因一時失慮致罹刑章，且該廂房及雨遮係為供其前所興建之復安廟之用，所占用之山坡地面積非鉅，且犯後已自行拆除前開廂房及雨遮，是被告犯罪之情狀堪予憫恕，雖科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。爰審酌被告無視於前開山坡地之所有權人，擅自逕行設置廂房及雨遮，破壞自然生態環境，然其已屆74高齡，對山坡地保育及水土保持之重要性之智識程度不高，且係基於宗教目的而為此犯行，所為尚未致生山坡地保育之重大危害，且犯後已自行拆除前開工作物，並坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告行為後，刑法第41條已修正，90年1月10日經總統公布施行，同年月12日生效，原條文修正為第41條第1項前段，並將得易科罰金之罪，從「犯最重本刑為3年以下有期徒刑以下之刑之罪」，修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」，比較修正後刑法第41條第1項及修正前同法第41條之規定，以修正後之新法之規定有利於被告，爰併依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正後之同法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，87年1月7日修正前之山坡地保育利用條例第34條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第56條、第59條、修正後第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。

本案經檢察官黃紋綦到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：87年1月7日修正前之山坡地保育利用條例第34條在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科30000元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

犯本條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之。