最高法院九十年度台非字第四一二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第四一二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年

一月十三日第二審更審確定判決（八十六年度上更㈡字第二二○號，起訴案號：台灣

台北地方法院檢察署八十三年度偵字第八二八九號），認為違法，提起非常上訴，本

院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當及依本法應於審判期日調查之證據未予調查或判決不載理由者，均為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款、第十四款分別定有明文。經查一、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：『訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。』，此乃犯罪嫌疑人及被告在刑事程序上受告知及聽聞之權利之一，為行使防禦權之基本前題，屬於人民依憲法第十六條所享訴訟權保障之內容之一，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。法院如欲依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴書所引用之法條而為判決，尤須於審判期日踐行上開條款所規定之程序，始能避免突擊性裁判，而確保被告之權益；否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴書所引用之法條而為判決，就新罪名而言，實已連帶剝奪被告依刑事訴訟法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有而同屬上開憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，尤屬直接違背憲法第八條第一項所稱『非由法院依法定程序不得審問處罰』之規定，剝奪其正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，自應認該判決違背法令。本件檢察官起訴書係指訴被告觸犯森林法第五十一條第一項之罪嫌，原判決依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴書所引用之上開法條，改依修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項第三項論科，乃未於審判期日或之前對被告告知修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項第三項之罪名，又未於審判期日命依該新罪名辯論，揆諸上揭說明，原判決自有不適用法則之違背法令。再者，原審於八十七年一月六日言詞辯論終結，而山坡地保育利用條例則於其翌日始修正公佈，此時自屬有刑事訴訟法第二百九十一條所定再開辯論之必要，以便將修正前、後山坡地保育利用條例罪名告知被告，予被告辯明罪嫌之機會，乃原審不但未踐行上開法條所規定之程序，逕以『舊法有利於被告故適用舊法』而為判決，原判決就此亦有不適用法則之違背法令。二、次查行為後法律已有變更者，適用裁判時之法律，乃刑法第二條第一項前段所明定，縱其但書規定裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，但亦應於判決理由內對新舊法比較適用有所說明，方為適法。本件原判決認應適用修正前山坡地保育利用條例，卻未於判決理由內對為何舊法對被告有利等新舊法比較適用有所說明，復有判決不載理由之違背法令。三、再查刑法上所謂新舊法比較，必行為時與裁判時均為可罰時，始生比較熟（孰）為於被告有利之問題，亦即行為後法律已有變更而應適用裁判時之法律者，仍以裁判時之法律有處罰之明文方能適用。本案被告觸犯之山坡地保育利用條例第三十四條，其修正前之規定為『在公有或他人山坡地內，自墾殖或設置工作物者，處……。』；而修正後之規定為『違反第十條規定者，處……。』，而第十條規定為：『在公有或他人山坡地內，不得自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用』。兩相比較，除『自墾殖』之犯罪形態未變外，修正前之『設置工作物』之犯罪形態，已修正為『占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用』。此等犯罪構成要件之修正，攸關被告涉嫌犯罪之行為是否構成犯罪，於新舊法比較時本應依職權予以調查，原審疏未予以調查，已有應於審判期日調查之證據未予以調查之違法。

抑有進者，修正後之規定既已將『設置工作物』之犯罪形態刪除，而以『占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用』兩種犯罪形態代之，則『設置工作物』之犯罪形態自應不在處罰之例（列），當無刑法第二條之適用問題，而應適用刑事訴訟法第三百零二條第四款『犯罪後之法律已廢止其刑罰者』之規定諭知免訴之判決，原判決疏未注意及此，竟為科刑之判決，自有判決適用法則不當及不適用法則之違背法令。原判決有上述違背法令情事，案經確定且對聲請人（被告）不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。另本件被告前曾向最高法院提起上訴，惟經最高法院八十九年度台上字第一六九○號判決，以上訴違背法律上之程式從程序上駁回上訴，故本件非常上訴仍對前開台灣高等法院判決提起，併此敍明。」等語。

本院按刑事訴訟法第九十五條規定：訊問被告應告以犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，此項規定固為被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。然被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知罪名，對被告防禦權之行使，既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，仍不得據為提起非常上訴之適法理由。本件檢察官於民國八十三年八月二十五日起訴意旨以被告甲○○意圖為自己不法之利益，自八十年四月起，明知坐落台北縣平溪鄉○○段芋蓁林小段係現由林務局羅東林區管理處台北工作站管理中之國有保安林地竟自搭建停車場、磚牆、工寮、大門、階梯、儲物間計佔地三二二‧二平方公尺，認犯有森林法第五十一條第一項、刑法第三百二十條第二項罪嫌，經審理結果，認罪證明確而論處被告於他人保安林內，自設置工作物罪刑，被告上訴原審法院後，改依修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項論處被告於他人山坡地內，自設置工作物罪刑，並於訊問及審判期日就被告在上開土地上設置工作物之事實，為實質之調查，被告就該犯罪事實亦多所辯解，其委任之律師先後於八十六年八月一日、八十六年十一月二十四日具狀答辯，就該法條之適法性多所辯解與主張，有上開筆錄、答辯狀足憑，被告就其被訴之事實，得以充分防禦，尚無虞軼出被告防禦權之範圍，故縱未告知罪名，既於被告之防禦權無所妨礙，原審改依修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪處斷，尚難認有突襲裁判之違法。次按八十七年一月七日修正公布前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項明定：「在公有或他人山坡地內，自墾殖或設置工作物者，處……」，修正後之規定為「違反第十條之規定者，處……」，而第十條明定：「在公有或他人山坡地內，不得自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用」。兩相對照，修正前之「設置工作物」之犯罪態樣已修正為「占用或從事……之開發、經營或使用」。但無論其為墾殖、設置工作物，均不能憑空為之，必先以己力支配他人之土地而後可，故墾殖或設置工作物，其犯罪事實必涵蓋占用行為，從而被告在公有山坡地內，自設置工作物之行為後，法律有變更，援引刑法第二條第一項但書，認行為時之法律為有利於行為人而適用有利於行為人之行為時法予以處斷，其法律之適用，並無違誤。非常上訴意旨指摘原確定判決違誤，尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭