臺灣臺北地方法院95年度易字第1349號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　95年度易字第1349號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1362號），本院判決如下：

主文

事實

乙○○於民國九十四年四月初至九十五年五月十二日上午十一點左右期間，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，在臺北市○○路與寧波西街附近公廁內及不詳地點多次以將安非他命粉末置入玻璃球內加熱產生煙霧之方式施用。嗣因於九十五年五月十二日下午九點五十分左右在臺北市○○路○段四二七號前頂替丙○○持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，為臺北市政府警察局中正第二分局警員採集尿液送驗而發覺前述事實。

案經臺北市政府警察局中正第二分局（下稱中正二分局）報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分程序事項：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。本件公訴人及被告乙○○於本院準備程序及審判程序中對於本案相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前述相關證據資料，自得做為證據。

認定犯罪事實所憑的證據及理由：前述事實除被告乙○○於本院審理時之自白外，被告於九十五年五月十二日由警員採集尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，安非他命類均呈陽性反應，亦有該公司九十五年六月一日濫用藥物尿液檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各一份可參，被告確有施用第二級毒品安非他命之行為，已足以擔保被告自白之真實性，本件證據明確，已可認定被告有事實欄所載之犯行。

論罪科刑之依據

㈠新舊法比較：被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正後第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此項修正乃為符合刑法第一條罪刑法定主義之要求，貫徹法律禁止溯及既往原則，屬規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，應逕適用修正後刑法第二條決定新舊法之適用，先予敘明。又關於刑法修正後之新舊法比較，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日著有九十五年度第八次刑庭會議決議可參，茲就新舊法之比較適用依序說明如下：

⑴連續犯：刑法修正後，刪除第五十六條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，舊法第五十六條連續犯之規定乃將被告連續之數行為以一罪論，較有利被告。

⑵易科罰金之折算標準：被告行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，係就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元至三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元至九百元折算為一日。惟九十五年七月一日施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，經比較修正前後易科罰金折算標準，以舊法較有利被告。

⑶綜合上述各條文修正前後之比較，行為時之法律較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，應整體適用被告行為時即修正前刑法之規定。

㈡核被告所為，犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪，其持有第二級毒品安非他命之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。其先後多次施用第二級毒品安非他命之犯行間，時間緊接，方式相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑。本院審酌被告施用第二級毒品之行為對個人身心戕害甚鉅，但念其犯後態度良好，坦承犯行，且前無犯罪紀錄，所犯屬自戕行為等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第四十一條第一項前段諭知易科罰金之折算標準。

貳、無罪部分公訴意旨另以：被告乙○○於九十五年五月上旬某日，在不詳地點收受綽號茶壺之不詳年籍成年男子交付內有第一級毒品海洛因一包（毛重三點八公克，淨重三點五六公克）、第二級毒品安非他命一包（毛重○點七公克，淨重○點三公克）、使用過之注射針筒一支、未使用過之針筒五支、塑膠湯匙四支、中型分裝袋五個、小型分裝袋二十七個、吸管一支、不明粉末二包之黑色皮包，作為其對被告新臺幣三萬元債務之擔保，並交待被告不得任意動用。被告明知該只黑色皮包內收藏有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，竟另基於同時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，仍收受而持有。嗣於九十五年五月十二日下午九點五十分左右駕駛車牌0051-GZ之自用小客車搭載丙○○等人外出時，隨車攜帶前述黑色皮包，行至臺北市○○區○○路二段四二七號前公車站牌附近違規停車，下車至附近餐廳吃飯，丙○○則坐在駕駛座上看顧車輛，為巡邏警員發現違規停車而趨前臨檢，經丙○○同意搜索後，警員在前述駕駛座下發現前述黑色皮包一個及其內海洛因、安非他命等物品等語，因認被告涉毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項持有第一級及第二級毒品等罪嫌。

犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。且不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第一百五十六條第一項、第三百零一條第一項分別定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例意旨可資參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年度上字第八一六號判例參照）。

公訴人認為被告乙○○涉犯持有第一級及第二級毒品等罪，無非以被告於偵查中之自白，及扣案第一級毒品海洛因、安非他命等為其論據。然而，被告於本院審理時否認有起訴書所載犯行，辯稱：五月十二日當天其帶丙○○女兒到燒鴨店去找丙○○時，甲○○哥哥的女朋友己○○跟甲○○、丙○○在餐廳吃飯，丙○○被抓時，其從餐廳出來看到，假裝不認識就先離開，丙○○他太太甲○○在中華路二段飯店門口，打電話叫其回現場承認，幫丙○○擔這一條（後稱是甲○○透過己○○打電話要求其承擔），因為其與甲○○弟弟李俊傑是好朋友，他們對其不錯，所以就幫丙○○擔，在住院期間想想沒有必要，所以就說出來。當時不知道皮包內有什麼東西，只知道裡面有毒品二包，直到其與丙○○要被帶上警車前，丙○○在車上告知包包裡面有二包毒品，一包是安非他命、一包是海洛因（後稱丙○○之前從該黑色皮包拿海洛因出來時，有看到皮包裡有海洛因及安非他命），所以其他東西就不太知道等語。

本院認為

㈠證人即查獲本件持有毒品案件之中正二分局警員戊○○於本院審理時結證稱：其於九十五年五月十二日九點五十分經過臺北市○○區○○路二段四二七號前，發現丙○○坐在車上，車子就停在廣州茶鵝燒肉店的正門口，離車子約一個人行道而已。因為他的車子違規停在公車站牌前，並未熄火，看到警察時左顧右盼、神色慌張，眼神有意閃躲警察，故下車盤查他，請丙○○出示駕照、行照。其檢視車內，發現駕駛座椅子下有個黑色小包包，問他是否同意警方查看，請他簽自願搜索同意書，並請他親自打開包包讓警方查看，發現包包內有毒品安非他命、海洛因各一包、注射針筒等物。當時車上只有丙○○一個人，之後因丙○○要求要打電話要車主到場，並稱該物品非他所有，他稱車主是一位綽號小日本的人，真實姓名他不清楚，經由丙○○打電話後，約十分鐘後乙○○就到場，並承認該毒品為他所有。第一時間去盤查時，丙○○說是跟他家人去餐廳吃飯，請他拿出駕照、行照出來時，他有翻一下遮陽板，沒有找到，去開汽車右座前方的置物箱才找到行照，駕照是在他身上拿出來的。丙○○在被搜出黑色皮包時，驚慌失措，腿部發軟，有抗拒了一下，一直往後退，想逃離的樣子，但是有一個警員在旁邊陪著他，他有大叫「東西不是我的，不關我的事」，丙○○一直不承認車子是他借的，說他只是幫人家看車，極力否認，很驚慌，眼淚都快流出來。丙○○打電話時其有在旁邊，聽見他在電話說被「警方查到，你們趕快過來」，其不清楚通話對象是誰，也沒有查證他所打的號碼是誰，丙○○也有打電話給他女朋友，請他女朋友出來，其看到他的女朋友帶著女兒一起從茶鵝店出來，大約十分鐘後，被告被友人騎機車載過來，不是從店裡出來，因為當時他的身分不是嫌疑人，所以沒有問他為何被載過來，他到場以後，有遲疑一下才承認毒品是他的，但只能確定有海洛因，並有說車子是許嘉慶所有，是他借的，也是他把車子開到現場。其直接帶丙○○回警局，因為當時只有被告自己承認，沒有確切證明毒品是被告的，只能以車上的人，及從車上所看到判斷，當時還是認為毒品是丙○○持有的，因此未將被告列為嫌疑人，被告是自己願意陪同前往警局的，到警局後被告就一直承認毒品是他的，所以對被告作筆錄（本院九十五年十月三十一日審判筆錄第二頁至第八頁）等語。

㈡依證人戊○○前述關於被告對於僅知扣案黑色皮包內有海洛因等相關證言，參以被告於警員詢問時對於扣案黑色皮包內之物品種類，除稱有海洛因外，對於其他物品一無所知，而遭警員懷疑（偵卷第十二頁）等情觀之，倘扣案物品係綽號茶壺之男子對被告三萬元債務之擔保，被告於收受時必當檢視該皮包內物品之種類，以決定是否足夠擔保其債權，其竟不知悉該皮包內有何物品，已與常情有違，扣案物品是否係被告所持有，已非無疑。其次，由憲兵司令部刑事鑑識中心九十五年七月五日（95）安鑑字第01100 號鑑驗通知書（本院卷第十二頁）可知，扣案黑色皮包內含有鴉片與甲基安非他命成分之黑色粉末於查獲時淨重○點八○七公克，含有甲基安非他命成分之顆粒於查獲時淨重○點二七八三公克，以目前海洛因每公克約二千至三千元及安非他命每公克約一千元之市價計算，扣案海洛因價值約二、三千元，甚至更低，扣案安非他命價值則約數百元，至分裝袋、塑膠湯匙、針筒等物亦價值微薄，扣案物品之價值合計不到五千元，顯不足以擔保綽號茶壺之男子對被告三萬元之債務，況扣案黑色皮包內甚至存有使用過之針筒，更無交付他人用以清償債務之可能，足證被告於偵查中稱扣案物品為綽號茶壺之男子為擔保對其三萬元債務而交付部份之自白顯非事實。

㈢被告於警員詢問時雖稱該車是許家慶所有（應係丁○○之誤），行車執照放置在駕駛座前方遮陽板上，是其駕駛該車前往查獲地點，請丙○○幫忙顧車，丙○○不知車內有毒品等語。惟前述車牌號碼0051-GZ 之自用小客車之所有人確為丁○○之情，雖有交通部公路總局新竹區監理所桃園監理站九十五年十一月一日竹監桃字第0950023497號函檢附之汽機車重領號牌登記書、過戶登記書、原車主身分證明書等資料可證，但丙○○於警員盤查時，係從該車右前座置物箱內取出該車行車執照，而非駕駛座前方遮陽板上，倘該車係由被告向丁○○借用並駕駛，被告應無錯認行車執照存放位置之理，該車是否係被告向丁○○借用，亦生疑問。其次，被告於證人戊○○盤查丙○○時，既不在臺北市○○路○段四二七號廣州茶鵝燒肉店內，亦不在該店前方公車站牌附近，而係丙○○稱要找車主而撥打電話後始由友人以機車載往現場等事實，已經證人戊○○證述甚詳。倘扣案毒品係為被告持有，其既已刻意遠離載有毒品之車輛現場，以逃避警員之查緝，自無於丙○○撥打電話後立刻返回現場向警員坦承自己持有毒品犯行之可能，再參以證人戊○○所證稱查獲時丙○○表現出驚慌失措，腿部發軟，眼淚快流出來，極力否認，並想逃離等反應觀之，丙○○於查獲前不僅已知扣案黑色皮包內置有毒品，更表現出自己持有毒品犯行已遭查獲之言行，亦足證被告之自白並非事實。

㈣依公訴人提出之被告0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，該門號持有人於九十五年五月十二日下午九點四十六分曾接收一通無顯示號碼之電話（基地臺為臺北市○○○街二二一號四樓），至下午十點六分再度接收一通無顯示號碼之電話（基地臺為臺北市○○路○段十六號十一樓），而證人郭榮堂查獲丙○○之時間為該日下午九點五十分，據此，九點四十六分被告尚未抵達廣州茶鵝燒肉店，且於十點六分丙○○正遭盤查時確在該店附近並接收電話，與被告所辯當天是帶丙○○之女兒到廣州茶鵝燒肉店去找丙○○，吃完飯從餐廳出來後看到丙○○被抓就假裝不認識先離開，之後在麥當勞前接獲己○○叫其回現場幫丙○○承擔之電話等過程核屬相符，所辯應可採信。至被告雖供稱丙○○約七、八點打電話叫其帶丙○○之女兒前往臺北市○○路○段四二七號廣州茶鵝燒肉店，八點左右接獲己○○之電話等語，而與前述通聯紀錄及丙○○遭盤查之時間不符，惟此應係被告未能記憶事發之確切時間所致，另被告對於其何以知悉扣案黑色皮包內存有毒品之情節雖有不同，惟由被告於證人戊○○詢問皮包內之物品時僅能確認有海洛因之事實以觀，其既經丙○○告知有皮包內有海洛因及安非他命，竟仍無法明確回答證人戊○○之問題，益證其對扣案皮包內之物品極為陌生，況其經丙○○告知或於丙○○自皮包內拿出海洛因時看見皮包內有毒品，二種情節，亦非不可能同時存在，故均不足以遽為對被告不利之認定。

㈤綜上所述，被告於偵查中之自白既與事實不符，自不得為被告有罪之證據，本件公訴人所舉證據尚不足以證明被告有持有第一級海洛因及第二級毒品安非他命之犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告涉有公訴人所指前述犯行，不能證明被告犯罪，參照前述說明，依法應為無罪之諭知。又被告所涉頂替罪嫌，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。

參、適用之法條：刑事訴訟法第第二百九十九條第一項前段，第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段，修正前刑法第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條。

本案經檢察官熊南彰到庭執行職務