臺灣臺北地方法院96年度易字第3018號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　96年度易字第3018號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

李克欣律師

上列被告因竊佔案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第二七三四號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知臺北市○○區○○街五十七巷口如附圖所示面積約十六點七二平方公尺土地（即標明為「甲○○攤位」部分），係供公眾往來通行之公共巷道，屬臺北市政府所有，不得任意佔用，竟自民國九十一年五月間起（起訴書誤載為八十八年間），基於意圖為自己不法利益之犯意，於該處擺設固定式攤位販賣水餃、肉粽等食品，於停止營業時段並以鐵鍊圈綁攤位及桌椅、瓦斯桶等營業用具，以排除他人使用，將上揭公共巷道據為己有而加以竊佔，專供己作為營業使用。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項亦有規定；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第一百五十九條之五規定甚明。本案所據以認定被告甲○○犯罪事實之證據，其中部分屬傳聞證據，因公訴人、被告及其選任辯護人於本院言詞辯論終結前均未對其證據能力聲明異議，本院認該等傳聞證據作成之情況亦無不當之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，該等傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告坦承自九十一年五月間起於臺北市○○區○○街五十七巷口如附圖所示面積約十六點七二平方公尺土地擺設固定式攤位販賣水餃、肉粽等食品（見本院卷第一四六頁反面），惟矢口否認有何竊佔犯行，辯稱：伊早年從軍，政府原先將伊等退役軍人及軍眷安置於羅斯福路一帶居住，嗣政府為打通羅斯福路，將伊遷往通化街安置，伊自五、六十年起即在通化街五十七巷擺攤，九十一年五月間，因流動攤販攤販屢屢滋擾，通化街五十七巷固定攤販自治委員會提出陳情，經當時臺北市議會議員會同臺北市政府建設局、社會局、市場管理處、商業管理處、建管處等單位組成聯合小組，做成「⒈坡心市○○○街道巷弄（含臨江街）白線及紅線外，應嚴格取締流動攤販，請警察局專案長期徹底執行。⒉臨江街白線內部分應嚴格執行原議會協調結論，取締販售生鮮魚肉蔬果之攤販。⒊違反前兩點違規部分，請建管處、商管處依法採連續處罰。」之結論，伊所設置攤位係在紅線以內，應屬合法設攤，且伊早於九十三年間即向財政部臺北市國稅局大安分局辦理營利事業登記，依法繳納營業稅，如伊係違法擺攤，何以得申辦營利事業登記並繳納營業稅？又何以伊擺攤多年均未遭警開單處罰？再者，伊於上揭地點擺攤販賣食品，僅係暫時使用該巷道，伊並未於該處搭建圍籬或其他建築物，顯無排除他人使用之意思，主觀上應無竊佔犯意，不應以竊佔罪相繩云云。經查：

㈠臺北市○○區○○街五十七巷口如附圖所示面積約十六點七二平方公尺土地（即標名為「甲○○攤位」部分），係供公眾往來通行之公共巷道，屬臺北市政府所有，被告自民國九十一年五月間起，在該處擺設固定式攤位販賣水餃、肉粽等食品等情，業據被告於偵查（見九十六年度偵字第二七三四號卷第二十頁）及本院審理（見本院卷第一四六頁）中坦承不諱，並經證人即臺北市政府警察局大安分局警員戊○○於本院結證屬實（見本院卷第一四七頁），並有臺北政府警察局大安分局九十六年二月十四日北市警安分刑字第○九六三○三九○○○號函附實際測量圖暨現場照片（見九十六年度偵字第二七三四號卷第四至十四頁）及現場照片（見九十六年度偵字第二七三四號卷第二九頁）附卷足憑，核以被告於九十五年八月十四日申請書（見九十五年度他字第八一二二號卷第九頁）、九十五年九月三十日陳情書（見九十五年度他字第八一二二號卷第五五頁）均記載伊自九十一年五月間起於上揭地點擺攤，徵諸前揭事證，堪認被告確自九十一年五月起於上揭地點擺攤而佔用臺北市政府所有上揭土地。

㈡被告雖辯稱伊自五、六十年間起，經政府安置於通化街五七巷擺攤，係依法申辦營利事業登記並繳稅之合法攤販，且伊所擺設攤位係在紅線以外，僅係臨時使用，並無佔為己有之意云云。惟查：

⒈按「申請攤販營業許可證者，應填具申請書，送建設局審查，經核發攤販營業許可證，始得營業，並得加入攤販協會為會員」，臺北市攤販管理規則第五條第一項定有明文，而被告並非臺北市政府核定之有證暨列管有案攤販，業經檢察官向臺北市市場管理處查證屬實，有臺北市九十六年五月一日北市市四字第○九六三○六九八四一○○號函在卷足憑（見九十六年度偵字第二七三四號卷第九二頁），且查被告確曾於九十四年十月二十二日因在上揭公告禁止設攤處設攤，經臺北市政府警察局大安分局依違反道路交通管理處罰條例第八十二條第一項第十款之規定，以北市警交大字第ＡＥＢ○○二五六號舉發違反道路交通管理事件通知單擎單舉發，有臺北市政府警察局大安分局九十七年一月十四日北市警安分交字第○九七○一三五三○○號函附北市警交大字第ＡＥＢ○○二五六號舉發違反道路交通管理事件通知單（見本院卷第八六至八八頁）附卷足憑，是被告並非領有攤販營業許可證之合法攤販，應堪認定。另被告雖有於九十三年十一月十一日以「丁家小吃店」為名，向財政部臺北市國稅局大安分局申辦營利事業登記證，有財政部臺北市國稅局大安分局九十七年一月十八日財北國稅大安營業字第○九七○○○○四四六號函附丁家小吃店申辦營利事設立業登記證全部資料在卷足憑（見本院卷第四九至五八頁），然依臺北市攤販管理規則之規定，攤販管理係屬臺北市政府之權責，至營利事業登記證，僅係營業人依加值型及非加值型營業稅法第二十八條之規定，於營業開始，向主管稽徵機關申請營業登記，俾以課徵稽核營業稅捐，要與被告有無取得攤販營業許可無涉，自不得以此認定被告係合法設攤。

⒉被告另提出「通化街五十七巷固定攤販名冊」（見九十六年度偵字第二七三四號卷第七二至七五頁）及「坡心市場基地內現有攤販攤位名冊」（見九十六年度偵字第二七三四號卷第七六至八一頁），辯稱伊自五、六十年間起經政府安置於通化街五十七巷擺攤，惟查，上揭名冊並非他人具名製作，復未經政府機關蓋印認證，是否真實可採，要非無疑，況上揭名冊記載被告之攤位為「通化街五十七巷二之二號前」，必非被告現今擺攤地點，自難憑此認定被告係合法設攤。另臺北市坡心市場地下一樓攤商自治會於九十一年五月間向臺北市議會議員陳情，經臺北市議會議員、建設局、社會局、市場管理處、商業管理處、建管處等單位開會協調，達成「⒈坡心市○○○街道巷弄（含臨江街）白線及紅線外，應嚴格取締流動攤販，請警察局專案長期徹底執行。⒉臨江街白線內部分應嚴格執行原議會協調結論，取締販售生鮮魚肉蔬果之攤販。⒊違反前兩點違規部分，請建管處、商管處依法採連續處罰。」之結論，有臺北市議會九十七年一月十七日議秘字第○九七○○○○四七○○號函附協調會議相關文件在卷足憑（見本院卷第六六至七七」，惟查該次會議僅係議決警員取締坡心市場附近流動攤販之標準，並未核准被告於該處設攤，是被告為所辯解，顯與事實未符，不能採信。

⒊按財產性犯罪保護之客體，或為所有權，或為持有、占有之狀態，或為財產之利益等，只要不法排除權利人，而將他人之物視為自己所有之物，依其經濟之用法而為利用，即應成立犯罪。被告擺攤地點係供公眾往來通行之公共巷道，屬臺北市政府所有，被告未取得主管機關之核准，即在該處擺設固定式攤位販賣水餃、肉粽等食品，且依卷附現場相片可知（見九十五年度他字第八一二二號卷第四至七頁、九十六年度偵字第二七三五號卷第二九頁），被告於停止營業時段尚以鐵鍊圈綁攤位及桌椅、瓦斯桶等營業用具，不准他人使用通行，已昭顯其「個人之物」心態，專供己用而排除其他共有人之使用權，將上揭土地置於自己實力支配之下，足認其主觀上顯有為自己不法利益之意圖。辯護人另聲請本院傳訊證人丁○○、乙○○、丙○○證明被告於通化街五十七巷擺設攤位迄今已數十年，惟查，被告係自九十一年五月間起通化街五十七巷口如附圖所示面積約十六點七二平方公尺土地擺設攤位，業據被告供述甚明，核與卷內相關事證相符，已如前述，從而上揭證人自無再行傳訊之必要，附此敘明。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告竊佔犯行堪以認定，應依法論科。

二、經查：

㈠被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，其中第五十六條關於連續犯之規定已刪除，並修正第二條、第二十八條、第三十三條、第三十八條、第四十一條、第四十二條、第五十五條及第七十四條等規定。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。末按，刑法第二條第一項規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。其為純文字修正者，更應同此（最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議參照）。

㈡核被告所為係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，該條之法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，關於罰金刑部分，修正後刑法施行法增訂第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，另刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第三百二十條第二項竊佔罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣一萬五千元、最低為新臺幣一千元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，該罪之罰金刑最高為銀元五千元，最低額為銀元一元，若換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣一萬五千元，然最低額僅為新臺幣三元，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告，是就刑法第三百二十條第二項法定刑罰金部分，應依修正前刑法第三十三條第五款論處。

㈢爰審酌被告明知臺北市○○區○○街五十七巷口如附圖所示面積約十六點七二平方公尺土地，係供公眾往來通行之公共巷道，竟任意佔用擺攤，影響公眾通行往來權益，犯後否認犯行，態度不佳，然念被告僅受國中教育，智識程度不高，於九十一年五月為竊佔犯行時，已年屆七十四歲，為謀生計，貪圖小利而為本件犯行，兼衡其素行、犯罪之手段、目的、所得利益、所生危害、所竊佔之時間等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告行為後，刑法第四十一條第一項有關易科罰金之折算標準已於九十四年二月二日修正公布，罰金罰鍰提高標準條例第二條並於九十五年五月十七日修正刪除，均自九十五年七月一日施行，有關易科罰金之折算標準，由修正前銀元一百元以上三百元以下（即新臺幣三百元以上九百元以下折算一日），提高為新臺幣一千元以上三千元以下折算一日，新舊法比較結果，以行為時即修正前規定有利於行為人，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第四十一條第一項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，諭知易科罰金之折算標準。而被告行為後，刑法施行法業於九十五年六月十四日增訂公布第一條之一，其中第一項規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」，第二項前段明定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍」，惟依被告行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，業將刑法分則各罪法定刑所定罰金數額提高十倍，再由銀元換算為新臺幣之結果，刑法第三百二十條第二項法定刑所定罰金最高數額，與修正後之法律規定仍屬一致，並無不同，對被告而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段之規定，而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段（臺灣高等法院暨所屬法院九十五年十二月十三日九十五年法律座談會刑事類提案第十六號研討結果參照）。

㈣又被告犯罪時間係在九十六年四月二十四日之前，所犯非中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所列之罪，符合減刑條件，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款減其宣告刑二分之一，故減為有期徒刑一月又十五日，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百八十四條之一、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百二十條第二項、修正前刑法第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條判決如主文。