臺灣臺北地方法院98年度易字第1573號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　98年度易字第1573號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

　　　　　　　　　　（另案在臺灣臺北監獄執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十八年度毒偵字第一二五三號、第一四五二號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○前於民國九十四年間因施用第二級毒品案件，經本院依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官之聲請，於九十四年十一月二十三日以九十四年度毒聲字第八七五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，於九十五年二月十七日入臺灣臺北看守所附設勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官之聲請，於九十五年四月十二日以九十五年度毒聲字第二八七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，丙○○不服提起抗告，經臺灣高等法院於九十五年五月三十日以九十五年度毒抗字第二四九號裁定駁回抗告確定，並於九十五年七月十四日入臺灣臺北戒治所施以強制戒治，嗣因經評估認無繼續強制戒治之必要，而於九十六年四月十一日因停止戒治出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十六年五月十日以九十六年度戒毒偵字第九四號、第九五號、第九六號不起訴處分確定。復於九十四年間因犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院於九十四年十一月三十日以九十四年度易字第七一○號判決判處有期徒刑九月，於九十五年一月二日確定，經本院於九十六年七月十六日以九十六年度聲減字第三三二號裁定減為有期徒刑四月又十五日確定，於九十六年七月十六日執行完畢。詎猶不知悔悟，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得施用及持有，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十八年四月十日中午十二時許，在其斯時位在臺北市○○區○○街二段六九號二樓二一五室居所內，以將甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，用火燒烤加熱後再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次；嗣丙○○因於九十七年間所犯施用第二級毒品案件，經本院發布通緝在案，於九十八年四月十一日上午九時四十五分許，在其上開居所內為內政部警政署鐵路警察局刑事警察隊員警羅源俊逮捕歸案，經丙○○同意採集其尿液經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始知上情。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十八年四月二十一日上午十一時許為前開內政部警政署鐵路警察局刑事警察隊員警羅源俊採尿後起至同年月十三日晚上九時二十分許為臺北市政府警察局保安警察大隊第一中隊員警丁○○、乙○○、甲○○查獲止期間內某時許，在不詳地點，以將甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，用火燒烤加熱後再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次；嗣於九十八年四月十三日晚上九時二十分許，在臺北市○○區○○街與昆明街口，丙○○因行跡可疑為臺北市政府警察局保安警察大隊第一中隊員警丁○○、乙○○、甲○○盤查而查獲，並旋即在位在臺北市萬華區臺北市○○○路四號之臺北市政府警察局萬華分局武昌街派出所門口前扣得丙○○所有甲基安非他命一包（不含空包裝袋，淨重零點七八二公克，取樣零點零零零一公克鑑驗，驗餘淨重零點七八一九公克），復經丙○○同意採集其尿液經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始知上情。

二、案經內政部警政署鐵路警察局、臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查，最高法院二十三年上字第八六八號著有判例意旨可資參照。經查：被告丙○○於本院九十八年七月二十九日審判期日中供稱：保安警察大隊第一中隊員警有逼迫伊一定要講伊是在中正區抓到，不是在萬華區捉到，且還有用手銬、腳銬，一般都只有靠手銬，讓伊很痛云云。查，證人甲○○於本院九十八年八月五日審判期日中固到庭證稱：伊等在中華路寶慶路口巡邏，看到一個人鬼鬼祟祟，伊和乙○○就下車要去盤查他，伊不知道他有沒有看到我們，他就邊走邊跑，伊等就跟到獅子林樓上，請他出示證件，一開始在盤查他身分的時候他有抗拒，掙扎得很嚴重，一直想要逃跑，伊等有壓制被告在地上，後來查到逃犯的時候他說他昨天緝獲要伊等查清楚時，伊有問他有無歸案證明，他說沒有帶出來，有乖乖配合伊等上車，伊等在逮捕的時候，有告訴丙○○伊等是在中華路寶慶路口看到他的，那天丙○○的供詞就是反反覆覆，伊沒有跟他說，如果不照著警察講的內容製作筆錄，下場會更慘。伊等回保安大隊的時候有給被告上腳鐐，這是伊等裡面長官規定的，原則上只要通緝犯或是毒品現行犯，甚至是竊盜，伊等都會上腳鐐等語；證人丁○○於本院同一審判期日中則證稱：伊等查獲被告時有上手銬，腳鐐是在回隊上的時候，因為長官有規定要上腳鐐。伊沒有跟他說要照伊等講的下去說，不然會更慘，伊跟他說要照伊等看到你的地方下去做筆錄，意思是說伊等那時候巡邏中正區，所以伊等在那裡看到就是伊等查獲的地方，但沒有跟他說要這樣回答，伊等在製作筆錄時，有跟他說就是在那裡查獲，但是被告對於查獲地點有意見時，認為不是在那裡，伊沒有把他的意見忠實反應在筆錄上等語。惟依照警械使用條例第四條第一項規定：「警察人員執行職務時，遇有下列各款情形之一者，得使用警刀或槍械：一、為避免非常變故，維持社會治安時。二、騷動行為足以擾亂社會治安時。三、依法應逮捕、拘禁之人拒捕、脫逃，或他人助其拒捕、脫逃時。四、警察人員所防衛之土地、建築物、工作物、車、船、航空器或他人之生命、身體、自由、財產遭受危害或脅迫時。五、警察人員之生命、身體、自由、裝備遭受強暴或脅迫，或有事實足認為有受危害之虞時。六、持有兇器有滋事之虞者，已受警察人員告誡拋棄，仍不聽從時。七、有前條第一款、第二款之情形，非使用警刀、槍械不足以制止時。」而同條例第三條第一款、第二款分別規定：「一、協助偵查犯罪，或搜索、扣押、拘提、羈押及逮捕等須以強制力執行時。二、依法令執行職務，遭受脅迫時。」且同條例第五條亦規定：「警察人員依法令執行取締、盤查等勤務時，如有必要得命其停止舉動或高舉雙手，並檢查是否持有兇器。如遭抗拒，而有受到突擊之虞時，得依本條例規定使用警械。」由前揭規定可知，警用槍械之使用應以非常變故、足以擾亂社會治安、拒捕脫逃、法益遭受立即危害脅迫、持有兇器拒不聽從告誡拋棄、執行取締盤查勤務時有受到突擊之虞、執行搜索、扣押、拘提、羈押、逮捕而須使用強制力執行或執行職務上遭受脅迫等急迫情況為限。此觀諸同條例第六條：「警察人員應基於急迫需要，合理使用槍械，不得逾越必要程度」、第七條：「警察人員使用警械之原因已消滅者，應立即停止使用」等規定自明。則據證人甲○○、丁○○前開證述，被告於臺北市政府警察局保安警察大隊第一中隊內接受員警詢問時並無抵抗、脫逃等行為，對被告以手銬、腳鐐等警械之使用，乃行使強制力之威脅性手段，且本案承辦員警明知被告對於本案查獲地點有所爭議，竟未將被告之供述確實反應在警詢筆錄中，足令被告因遭受身體上強暴、心理上脅迫而屈服，揆諸前揭規定，自難認被告於警詢時之供述出於任意性，自無證據能力。

二、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文。經查，被告丙○○之刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份，並無任何顯有不可信之情況，自得為證據。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第二百零八條第一項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八第一項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第二百零六條第一項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。查，臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司及交通部民用航空局航空醫務中心於本案偵查時，受檢察官概括指定而由警察機關將本案扣案之上開被告尿液及第二級毒品甲基安非他命送鑑定，並由臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十八年四月十七日、二十九日出具之該公司濫用藥物檢驗報告各一份及交通部民用航空局航空醫務中心九十八年四月二十四日出具之該中心航藥鑑字第○九八二一一四號毒品鑑定書一份，應均屬刑事訴訴法第一百五十九條第一項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，所稱「法律有規定者」之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明，且該鑑定書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即均具有證據能力。

四、又於九十八年四月十三日晚上某時許，在臺北市萬華區臺北市○○○路四號臺北市政府警察局萬華分局武昌街派出所門口前，經警依法執行搜索，並在被告身上當場扣得第二級毒品甲基安非他命一包，係偵辦本案之員警於逮捕被告時依法定程序合法搜索扣得，非依憑人之記憶再加以轉述而得，是以上開物證並非供述證據，殊無傳聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認前揭扣案物，亦有證據能力，合先敘明。

五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五規定甚明。查，本院認定犯罪事實所憑之其餘證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官及被告均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，均得作為證據，先予敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告對於其於九十八年四月十日中午十二時許，在臺北市○○區○○街二段六九號二樓二一五室居所內，施用第二級毒品甲基安非他命一次之事實坦承不諱，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊只有施用安非他命一次，這只是提神，不算是毒品，也沒有危害到什麼，這是伊本身的問題，且是在立法前就已經施用安非他命上癮，不能判伊有罪云云。經查：

（一）被告於九十八年四月十日中午十二時許，在其斯時位在臺北市○○區○○街二段六九號二樓二一五室居所內，以將甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，用火燒烤加熱後再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，而被告於九十八年四月十一日上午十一時許為內政部警政署鐵路警察局刑事警察隊員警羅源俊採集之尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十八年四月十七日濫用藥物檢驗報告一份在卷可稽。

（二）另被告於九十八年四月十三日為證人丁○○、乙○○、甲○○盤查而查獲後，經被告同意採集其尿液送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十八年四月二十九日濫用藥物檢驗報告一份附卷可稽。且被告於九十八年四月十三日為警查獲時扣案之甲基安非他命一包（不含空包裝袋，淨重零點七八二公克，取樣零點零零零一公克鑑驗，驗餘淨重零點七八一九公克）經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜（ＧＣ／ＭＳ）法鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心九十八年四月二十四日航藥鑑字第○九八二一一四號毒品鑑定書一份附卷可稽。

（三）被告固否認於九十八年四月二十一日上午十一時許為前開內政部警政署鐵路警察局刑事警察隊員警羅源俊採尿後起至同年月十三日晚上九時二十分許為證人丁○○、乙○○、甲○○查獲止期間內某時許，在不詳地點，有施用第二級毒品甲基安非他命一次之行為云云。惟按甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命之成分檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日以（八一）藥檢壹字第○○○一一五六號函一份在卷可稽；又按依據Ｃｌａｒｋｅ’ｓ　Ｉｓｏｌａｔｉｏｎ ａｎｄ Ｉｄｅｎｔｉｆｉｃａｔｉｏｎ　ｏｆ Ｄｒｕｇｓ第二版記載，安非他命之半衰期為四至八小時，而服用安非他命後二十四小時內約有服用量之百分之三十以原態排泄於尿液中，三至四天內排泄總量約為百分之九十；甲基安非他命之半衰期大約為九小時，而甲基安非他命服用於二十四小時內約有百分之七十排泄於尿液中，有行政院衛生署管制藥品管理局九十一年十月三日管檢字第一一○四三六號函示明確，是尿液中檢出安非他命、甲基安非他命之濃度會隨時間經過而遞減。再雖於文獻報告中確實有藥品或食物因交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之安非他命反應，然利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，得到正確的答案，而目前最常採用之確認方法氣相層析質譜儀，於法務部檢驗合格之良好操作條件檢測單位，以氣相層析質譜儀做藥物及代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此亦經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年四月七日北總內字第○三○五九號函示明確。而觀之被告於九十八年四月十一日上午十一時許為警採集尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗結果，其尿液中安非他命、甲基安非他命之濃度分別為每毫升二千四百八十、一萬二千三百六十奈克，而被告於九十八年四月十三日為警採集尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗結果，其尿液中安非他命、甲基安非他命之濃度分別為每毫升三千零四十、一萬五千九百二十奈克，顯均較被告於九十八年四月十一日上午十一時許為警採集之尿液高，足認被告於九十八年四月二十一日上午十一時許為前開內政部警政署鐵路警察局刑事警察隊員警羅源俊採尿後起至同年月十三日晚上九時二十分許為證人丁○○、乙○○、甲○○查獲止期間內某時許，在不詳地點，確有再次以將甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，用火燒烤加熱後再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次無訛。被告空言否認於上開時間、地點，有施用第二級毒品甲基安非他命一次行為云云，顯屬事後卸責之詞，難以採信。

（四）被告雖另辯稱：這不算是毒品，也沒有危害到什麼，是伊本身的問題，且伊是在立法前就已經施用安非他命上癮，不能判伊有罪云云。按毒品危害防制條例第二條第一項、第二項第二款明文規定：「本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其品項如下：一、第一級海洛因、嗎啡、鴉片、古柯鹼及其相類製品（如附表一）。二、第二級罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品（如附表二）。三、第三級西可巴比妥、異戊巴比妥、納洛芬及其相類製品（如附表三）。四、第四級二丙烯基巴比妥、阿普唑他及其相類製品（如附表四）。」，而安非他命、甲基安非他命均為該條例第二條第二項所示第二級毒品（即附表二第十二品項、第八十九品項），又施用第二級毒品者，依同條例第十條第二項規定，依法應判處三年以下有期徒刑，是被告於毒品危害防制條例制定後，違反同條例第十條第二項規定，為施用第二級毒品之行為，自應依法論罪科刑，被告前開所辯實不足採。

（五）查被告於九十四年間因施用第二級毒品案件，經本院依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官之聲請，於九十四年十一月二十三日以九十四年度毒聲字第八七五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，於九十五年二月十七日入臺灣臺北看守所附設勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官之聲請，於九十五年四月十二日以九十五年度毒聲字第二八七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，被告不服提起抗告，經臺灣高等法院於九十五年五月三十日以九十五年度毒抗字第二四九號裁定駁回抗告確定，於九十五年七月十四日入臺灣臺北戒治所施以強制戒治，嗣因經評估認無繼續強制戒治之必要，而於九十六年四月十一日因停止戒治出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十六年五月十日以九十六年度戒毒偵字第九四號、第九五號、第九六號不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，足認被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再施用毒品。

（六）綜上所述，被告前開所辯，無非事後卸責之詞，均不足採信。本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應均依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得施用及持有。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。被告施用第二級毒品甲基安非他命前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯前開施用第二級毒品甲基安非他命二罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。

（二）查被告前於九十四年間因犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院於九十四年十一月三十日以九十四年度易字第七一○號判決判處有期徒刑九月，於九十五年一月二日確定，經本院於九十六年七月十六日以九十六年度聲減字第三三二號裁定減為有期徒刑四月又十五日確定，於九十六年七月十六日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，被告受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應各依刑法第四十七條第一項規定，分別加重本刑至二分之一。

（三）爰分別審酌被告前有違反毒品危害防制條例等前科，素行不佳，竟不思悛悔，前於戒治處所施以強制戒治，並經評估認無繼續施用毒品之傾向後，未把握自新機會，又再次施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品甲基安非他命，對個人身心戕害甚鉅，且犯後否好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、方法、品行及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑，諭知易科罰金之折算標準。

（四）又扣案之甲基安非他命一包（不含空包裝袋，驗餘淨重零點七八一九公克）依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收並銷燬之；至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。另扣案之安非他命空包裝袋一個，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶使用，為供被告犯罪所用之物，且屬被告所有，業據被告陳明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百八十四條之一、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第二項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款、第九款、第十款，判決如主文。

本件經檢察官黃兆揚到庭執行職務

臺灣臺北地方法院刑事第六庭