臺灣臺北地方法院99年度易字第484號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度易字第484號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第116號、第239號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以87年度毒聲字第288號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於民國87年8月3日以87年度偵字第6738號為不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第1021號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年3月5日以87年度偵字第18389號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第905號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄至91年2月24日因停止戒治付保護管束期滿未經撤銷而執行完畢；復㈠於95年5月18日晚上10時30分往前回溯96小時內某時，因施用毒品案件，經本院以96年度易字第2008號判處有期徒刑5月確定；㈡於95年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以95年度壢簡字第1729號判決判處有期徒刑3月確定，嗣因96年度罪犯減刑條例制定施行，經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第1724號裁定減為有期徒刑1月又15日確定，而於96年7月15日入監服刑，於96年8月29日縮刑期滿執行完畢，翌日出監；㈢於96年間，再因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以96年度易字第1701號判決判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月確定；㈣又因竊盜案件，經本院以96年度易字第2912號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定；

㈤於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度易字第318號判決判處有期徒刑10月；上開㈠、㈡案件，並經本院以97年度聲字第1191號裁定，定其應執行刑為有期徒刑6月確定；而㈢、㈣、㈤案件，則經本院以97年度聲字第1192號裁定，定其應執行為有期徒刑1年9月確定，而甲○○復於96年12月3日入監服刑，嗣於98年10月25日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悛悔，其明知甲基安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、施用，詎仍未戒除施用毒品習性，復各基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：

㈠於98年12月4日中午某時許，在臺北市萬華區艋舺公園之某公廁內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於98年12月4日晚上11時40分許，在臺北市○○區○○街46巷18號前，其因行跡可疑，經警盤查後，出於自願，同意警方採其尿液送驗，結果呈安非他命類（甲基安非他命、安非他命）陽性反應。

㈡於98年12月14日下午2時許，在臺北市萬華區艋舺公園之某公廁內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於98年12月14日下午2時30分許，在臺北市○○區○○街與廣州街口前，其因行跡可疑，經警盤查後，扣得其所有供本次施用之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0378公克），並採其尿液送驗，結果呈安非他命類（甲基安非他命、安非他命）陽性反應，而查知上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理。

理由

一、訊據被告甲○○對於上揭時、地，分別施用第二級毒品甲基安非他命各1次之犯罪事實均坦承不諱（見本院99年3月12日準備程序筆錄及審判筆錄），又被告於98年12月4日、同年月14日為警查獲後，分別經警所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，並以ＧＣ/ＭＳ氣相層析/質譜儀法確認檢驗之結果，均呈安非他命類（甲基安非他命、安非他命）陽性反應之情，有該公司分別於98年12月11日、99年1月4日出具之濫用藥物檢驗報告各1張（尿液檢體編號：041614號、041643號）（見臺灣臺北地方法院檢察署99年毒偵字第116號偵查卷宗〈下稱毒偵116號卷〉第28頁、臺灣臺北地方法院檢察署99年毒偵字第239號偵查卷宗〈下稱毒偵239號卷〉第66頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件檢體委驗單各1張在卷可稽（見毒偵116號卷第29頁、毒偵239號卷第64頁）。此外，復有扣案之甲基安非他命1包（淨重0.038公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.0378公克），經送驗結果，檢出第一級毒品甲基安非他命成分等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心98 年12月28日航藥鑑字第0986588號毒品鑑定書1紙附卷可參（見毒偵239號卷第57頁），足徵被告前開出於任意性之自白均與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行均堪予認定，均應依法論科。

二、按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨可資參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以87年度毒聲字第288號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於87年8月3日以87年度偵字第6738號為不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第1021號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年3月5日以87年度偵字第18389號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第905號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄至91年2月24日因停止戒治付保護管束期滿未經撤銷而執行完畢；復於95年5月18日晚上10時30分往前回溯96小時內某時，因施用毒品案件，經本院以96年度易字第2008號判處有期徒刑5月確定乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，可認其業於「五年內再犯」，是本案犯罪時間固在上開強制戒治執行完畢5年後，惟此與「五年後再犯」之情形有別，自無再經觀察勒戒、強制戒治之必要，依法應逕予追訴處罰。

三、復按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告就事實欄一、㈠、㈡部分之所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其各次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為各次施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前開2次施用第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載犯罪科刑及刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內均故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均屬累犯，均應依刑法第47條第1項前段規定加重其刑。爰審酌被告前經觀察、勒戒後，猶未戒除施用毒品惡習，素行不佳，足徵其自我檢束能力低弱，惟其施用毒品係戕害自身健康，且犯後坦承犯行，尚具悔意，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又被告行為時即98年12月30日修正公布前之刑法第41條第2項固規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之」，將數罪併罰定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定，惟依司法院98年6月19日作成之釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」，故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依司法院釋字第366號、第662號解釋意旨，仍得易科罰金。而上開刑法第41條第2項規定，亦於98年12月15日經立法院第7屆第4會期第13次會議通過修正為：「…（同條第8項）第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六個月者，亦適用之」，並經98年12月30日總統華總一義字第09800325491號令公布，且自公布日施行，而原來刑法第41條2項既業經釋字第662號宣告失效，自毋庸為新舊法之比較。是上開所定之應執行刑雖逾六個月，惟依前揭規定及說明，仍應依刑法第41條第8項、第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。

四、扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.0378公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收並銷燬之。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。包裝上開毒品之包裝袋1個，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，自屬供被告施用第二級毒品犯罪所用之物，且該包裝袋連同袋內盛裝之上開毒品均屬被告所有之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，就該包裝袋1個併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第8項、第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官蒲心智到庭執行職務

附錄法條：毒品危害防制條例第10條第2 項。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。