臺灣臺北地方法院99年度金訴字第13號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　99年度金訴字第13號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第23060 號、第23061 號）後，被告於準備程序進行中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序部分：

㈠本件被告甲○○所犯非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑3 年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1項 、第161條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170條規定之限制。

㈡按刑事訴訟法上所謂一事不再理原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，固均有其適用，連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，如檢察官復將其他部分重行起訴，應諭知免訴判決；然此所謂一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力及於全部（即學理上所謂既判力），係指已經判決確定之部分及未經判決部分，均構成犯罪，並有連續關係者而言（最高法院89年台上字第4264號判決意旨參照）。經查，被告另於91年1 、2 月受曾奕光僱用，自91年1 、2 月間起至91年6 月5 日止，以每月新臺幣（下同）5 萬元之代價，在臺北縣三重市○○路○ 段609 號「天萃企業社」擔任分析師，並與曾奕光、林勇沛、杜俊傑、徐碧玉等人基於非法經營期貨經理事業及期貨顧問事業之犯意聯絡，由被告負責講授外匯行情之走向，及發放部份員工薪資等工作，並以電腦網路設備或由被告，提供不特定之客戶各類國外之外匯如美元、日幣等之現貨價位資訊，以供於一定額度內自行下單，而以此共同經營屬期貨交易法第3 條第1 項第4 款所指之槓桿保證金契約期貨交易之期貨顧問及經理事業，而違反期貨交易法第82條第1 項之規定，經法院以犯同法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪及未經許可擅自經營期貨顧問事業罪，而判處有期徒刑10月，於93年5 月27日確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院92年度上訴字第4432號判決、最高法院93年度台上字第2700號判決各1 份在卷可佐。惟被告本件係自90年2 月間起至90年3 月間為警查獲時，為未經許可擅自經營期貨經理事業及未經許可擅自經營期貨顧問事業之犯行，與前述經判決確定之犯行，相距已約11個月，並不能認為二者間有何刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，自非確定之前案既判力效力所及，亦予敘明。

二、本件犯罪事實及證據除引用檢察官起訴書之記載（如附件）外，並補充被告係與另案被告張權（除為本件犯行外，另基於同一概括犯意以「耀景國際企業有限公司」名義非法經營期貨經理事業及期貨顧問事業，經本院判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定在案）、香港人「王新源」、「袁高儀」、陳秀貞等人基於非法經營期貨經理事業及期貨顧問事業之共同犯意聯絡，而為本件犯行；證據部分並補充被告於本院準備程序與審理程序時之自白，被告犯行應可認定。

三、被告行為後，刑法於94年1 月7 日修正，於94年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），經查：

㈠刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，經比較新舊法，修正前刑法第28條規定非有利於被告（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨參照）。

㈡被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）一元以上。」，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣3 元。而修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1000元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。

㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，就修正後之罰金最低數額，較修正前提高，顯然不利於被告；不論依修正前或修正後刑法第28條規定均成立共同正犯，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。

四、核被告所為，係違反期貨交易法第82條第1 項規定，而犯期貨交易法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨經理、期貨顧問事業罪；因期貨交易法第112 條第5 款所定應構成犯罪之行為類別各別，且非不能並存，被告兼有經營期貨顧問、期貨交易輔助人事業之情形，自應於將其犯罪態樣併予揭明。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，此有最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可資參照。期貨交易法第112 條第5 款規定所稱「經營」、「事業」，本質上即屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵。被告僅以一個經營事業之決意，多次反覆、延續實行違法經營其或經理、顧問事業，其行為本質在法律概念上僅有一個犯罪行為，係包括一罪之集合犯而僅成立一次犯罪，附此說明。被告與另案被告張權、香港人「王新源」、「袁高儀」、陳秀貞等人，有犯意聯絡行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告於本件行為前，未曾因犯罪經法院判罪處刑，然於本案經查獲後，復又再犯其他違反期貨交易法案件，足認其遭查獲後並未深切反省，及被告於本案審理時坦承犯行，以及其於本案犯罪之期間尚短，被告並陳明其在「祥輝行」任職期間每月支薪約3 萬多元之犯罪所得，暨本案被告所為之犯罪情節等一切情狀，量處如主文所示之刑。附表所示之物，均係被告及其共同正犯所有，供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2款宣告沒收。末查本件被告犯罪時間在96年4 月24日以前，其所犯之罪符合中華民國九十六年罪犯減刑條例有關減刑之規定，爰依該條例第2 條第1 項第3 款之規定減其刑期二分之一。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，期貨交易法第82條第1 項、第112 條第5 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第28條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 項、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官張世和到庭執行職務。

刑事第二庭法 官 江俊彥