臺灣臺北地方法院100年度重訴字第877號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　100年度重訴字第877號

原告

第一商業銀行股份有限公司

法定代理人

蔡慶年

訴訟代理人

張秀夏律師

複代理人

翁林瑋律師

被告

磬成股份有限公司

法定代理人

張成君

被告

汪建源

共同訴訟代理人

黃淑芬律師

上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國101年11月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原告得將原訴變更或追加他訴。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院95年度台上字第1573號判決可資參照。經查，本件原告原訴之聲明為：㈠先位聲明：⒈確認被告磬成股份有限公司（下稱磬成公司）與被告汪建源就座落新北市○○區○○段00地號、面積15,278.13平方公尺、權利範圍10萬分之909及其上同地段1824建號即門牌號碼新北市○○區○○路0段000○0號9樓之房地（下稱系爭房地）於民國100年5月6日所為之信託債權行為及於100年5月9日所為之所有權移轉信託物權行為無效，被告汪建源應將系爭房地經新北市新店區地政事務所（下稱新店地政）於100年5月9日以信託為原因所為之所有權移轉予以塗銷。⒉確認被告汪建源就系爭房地，由新店地政於100年4月6日以簡易字第042130號收件登記，擔保對被告磬成公司之總金額新臺幣（下同）4,800萬元之擔保債權不存在，該最高限額抵押權設定登記應予塗銷。

㈡備位聲明：⒈被告磬成公司與被告汪建源就系爭房地於100 年5月6日所為之信託債權行為及於100年5月9日所為之所有權移轉信託物權行為應予撤銷，被告汪建源應將系爭房地經新店地政於100年5月9日以信託為原因所為之所有權移轉予以塗銷。⒉被告汪建源就系爭房地，由新店地政於100年4月6日以簡易字第042130號收件登記，擔保對被告磬成公司之總金額4,800萬元之最高限額抵押權設定行為應予撤銷，該最高限額抵押權設定登記應予塗銷。㈢原告願以中央政府建設公債97年度甲類第三期登錄債券供擔保，請准宣告假執行。嗣於101年8月28日具狀聲請變更訴之聲明第一項及第二項為：㈠先位聲明：⒈確認被告磬成公司與被告汪建源就系爭房地於100年5月6日所為之信託債權行為及於100年5月9日所為之所有權移轉信託物權行為無效。⒉確認被告汪建源就系爭房地，由新店地政於100年4月6日以簡易字第042130號收件登記之最高限額抵押權設定之物權行為無效，其所擔保對被告磬成公司之總金額4,800萬元之擔保債權不存在。⒊本院100年度司執字第108613號強制執行事件於100年4月11日製作之強制執行金額計算書分配表，次序6債權人為國庫（汪建源）之執行費384,000元應減為0元，次序8被告汪建源之第二順位抵押權分配款33,460,248元應減為0元。

⒋原告對被告磬成公司之執行債權15,120,198元及執行費114,267元，均應增列於分配表中，並按如原告訴狀附表二所示之次序、債權種類、債權原本、債權利息、分配比率、分配金額分配之。㈡備位聲明：⒈被告磬成公司與被告汪建源就系爭房地於100年5月6日所為之信託債權行為及於100年5月9日所為之所有權移轉信託物權行為應予撤銷。⒉被告汪建源就系爭房地，由新店地政於100年4月6日以簡易字第042130號收件登記，擔保對被告磬成公司之總金額4,800萬元之最高限額抵押權設定行為應予撤銷。⒊本院100年度司執字第108613號強制執行事件於100年4月11日製作之強制執行金額計算書分配表，次序8應更正為普通債權，被告汪建源之分配款應減為19,651,220元。⒋原告對被告磬成公司之債權15,120,198元及執行費114,267元，均應增列於分配表中，並按如原告訴狀附表三所示之次序、債權種類、債權原本、債權利息、分配比率、分配金額分配之。再於101年11月7日聲請變更訴之聲明第一項及第二項為：㈠先位聲明：⒈確認被告磬成公司與被告汪建源就系爭房地於100年5月6日所為之信託債權行為及於100年5月9日所為之所有權移轉信託物權行為無效。⒉確認被告汪建源就系爭房地，由新店地政於100年4月6日以簡易字第042130號收件登記之最高限額抵押權設定之物權行為無效，其所擔保對被告磬成公司之總金額4,800萬元之擔保債權不存在。⒊本院100年度司執字第108613號強制執行事件於100年4月11日製作之強制執行金額計算書分配表，次序6債權人為國庫（汪建源）之執行費384,000元應減為0元，次序8被告汪建源之第二順位抵押權分配款33,460,248元應減為0元。⒋關於原告對被告磬成公司之債權除執行費210,267元應優先分配外，其餘債權額應全數列入普通債權分配。㈡備位聲明：⒈被告磬成公司與被告汪建源就系爭房地於100年5月6日所為之信託債權行為及於100年5月9日所為之所有權移轉信託物權行為應予撤銷。⒉被告汪建源就系爭房地，由新店地政於100年4月6日以簡易字第042130號收件登記，擔保對被告磬成公司之總金額4,800萬元之最高限額抵押權設定行為應予撤銷。⒊關於被告汪建源之分配順序除執行費384,000元應優先受償外，其餘部分應改列普通債權受分配。⒋關於原告對被告磬成公司之債權除執行費210,26 7元應優先分配外，其餘債權額應全數列入普通債權分配。核其訴之聲明變更，所主張基礎事實相同，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆之首揭說明，其所為訴之變更應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠被告磬成公司於99年8月31日邀同其法定代理人張成君、訴外人鄧靖菁擔任連帶保證人，保證被告磬成公司對原告所負之一切債務，以本金3,000萬元為限額連帶負全部償付之責任，並立有保證書、約定書。嗣被告磬成公司於99年9月1日與原告簽署綜合授信契約，約定被告磬成公司得於1,500萬元之額度內向原告借款，並於99年9月14日與原告簽訂第e金網申請書及約定書，約定得於網路上進行金融交易。而被告磬成公司於100年3月2日向原告借款兩筆分別為125萬元、375萬元，共計500萬元，又於同日以電子訊息方式在網路上聲請開發信用狀，於100年3月24日以手工方式填具開發信用狀申請書，共墊款美金322,126元，是原告對被告磬成公司之債權金額計有500萬元及美金322,126元，折合新臺幣總計為14,322,326元。詎料，被告磬成公司經財團法人中小企業信用保證基金債權管理部函知，於他單位之授信經通報發生逾期，且於100年5月4日發生票據退票之情形，依約定書第5條第1款之約定，債務視同全部到期，原告業於100年5月10日發函催告被告磬成公司清償，惟被告磬成公司置之不理。然被告磬成公司竟將主要財產即系爭房地於100年4月26日設定4,800萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告汪建源，並於100年5月9日移轉系爭房地所有權信託登記予被告汪建源，而被告汪建源當時為被告磬成公司之大股東及董事，是被告磬成公司顯有脫產事實。

㈡先位聲明：被告磬成公司於100年5月4日陸續發生跳票情形，截至同年5月10日止，未清償註記之票據共計14張，總金額高達19,834,243元，並於同年5月20日被通報拒絕往來，而被告汪建源於100年2月21日起擔任被告磬成公司之董事，對被告磬成公司之營運及財務狀況知之甚明，然被告汪建源仍與被告磬成公司訂立信託契約並以信託為原因辦理系爭房地之所有權移轉登記，顯然為逃避債務，依民法第87條及信託法第5條之規定，上開信託行為與所有權移轉行為應屬無效。又被告磬成公司於發生退票前一週將系爭房地設定4,800萬元之最高限額抵押權與被告汪建源，若彼等有借貸關係，則被告磬成公司有資金可供週轉，而不至於發生退票情事，是被告汪建源仍與被告磬成公司間無抵押債務存在，系爭抵押權應不成立。既上開信託行為與所有權移轉行為係屬無效，則被告汪建源對被告磬成公司並無債權，且系爭房地應為被告磬成公司所有，是本院100年度司執字第108613號強制執行事件於100年4月11日製作之強制執行金額計算書分配表（下稱系爭分配表），次序6債權人為國庫（汪建源）之執行費384,000元及次序8被告汪建源之第二順位抵押權分配款33,460,248元均應減為0元，且系爭房地拍賣所得115,889,000元即屬被告磬成公司之財產，該金額償付執行費用後，其餘分配款應由原告等普通債權人依債權比例分配之。

㈢備位聲明：縱被告間有借貸關係存在且上開之信託行為與所有權移轉行為有效，惟被告磬成公司之負債已高於資產達48,300,885 元之多，是被告磬成公司不應再將其責任財產為任何設定負擔或移轉所有權之行為，否則應認為屬有害債權行為，原告自得依民法第244條第1項、第2項、信託法第6條之規定，請求撤銷被告有害債權之行為及回復原狀。又上開之信託行為與所有權移轉行為經撤銷後，被告汪建源對被告磬成公司之借貸債權即屬無抵押權擔保之普通債權，不得優先受分配，應與原告等其他普通債權人依債權額比例分配。

㈣並聲明：

⒈先位聲明：

⑴確認被告磬成公司與被告汪建源就系爭房地於100年5月6日所為之信託債權行為及於100年5月9日所為之所有權移轉信託物權行為無效。

⑵確認被告汪建源就系爭房地，由新店地政於100年4月6日以簡易字第042130號收件登記之最高限額抵押權設定之物權行為無效，其所擔保對被告磬成公司之總金額4,800萬元之擔保債權不存在。

⑶本院100年度司執字第108613號強制執行事件於100年4月11日製作之強制執行金額計算書分配表，次序6債權人為國庫（汪建源）之執行費384,000元應減為0元，次序8被告汪建源之第二順位抵押權分配款33,460,248元應減為0元。

⑷關於原告對被告磬成公司之債權除執行費210,267元應優先分配外，其餘債權額應全數列入普通債權分配。

⒉備位聲明：

⑴被告磬成公司與被告汪建源就系爭房地於100年5月6日所為之信託債權行為及於100年5月9日所為之所有權移轉信託物權行為應予撤銷。

⑵被告汪建源就系爭房地，由新店地政於100年4月6日以簡易字第042130號收件登記，擔保對被告磬成公司之總金額4,800萬元之最高限額抵押權設定行為應予撤銷。

⑶關於被告汪建源之分配順序除執行費384,000元應優先受償外，其餘部分應改列普通債權受分配。

⑷關於原告對被告磬成公司之債權除執行費210,267元應優先分配外，其餘債權額應全數列入普通債權分配。

⒊原告願以中央政府建設公債97年度甲類第三期登錄債券供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：

㈠原告僅以被告磬成公司於100年5月4日陸續發生跳票情形為由，即主張被告磬成公司於4月起信用惡化、不能清償，顯屬牽強，又僅以被告汪建源自100年2月21日起擔任被告磬成公司之董事，即主張被告間必有通謀虛偽意思表示顯無理由，原告顯未就其主張負積極舉證責任。被告汪建源係訴外人勝得科技公司之負責人，於97年間與被告磬成公司之負責人張成君認識，張成君於99年間代表被告磬成公司向被告汪建源調錢並向被告汪建源表示如未及時清償，可提供系爭房地設定第二順位抵押權予被告汪建源作為擔保，被告間遂於99年3月10日簽訂借款契約書，被告汪建源依約分別於99年3月16日匯款285萬元至被告磬成公司之玉山銀行帳戶（帳號：0000000000000）；於99年3月26日由被告汪建源委託好友即訴外人許高維匯款700萬元至被告磬成公司負責人張成君之土地銀行文山分行帳戶（帳號：000000000000）；於99年3月26日由被告汪建源委託訴外人許高維匯款452萬元至被告磬成公司指定之鄧靖菁土地銀行文山分行帳戶（帳號：000000000000 ）；於99年7月7日由被告汪建源匯款490萬元至張成君之玉山銀行新店分行帳戶（帳號：0000000000000）；於99年7月28日由被告汪建源委託訴外人許高維匯款784萬元至張成君之玉山銀行新店分行帳戶（帳號：0000000000000）；於99年8月20日由被告汪建源匯款392萬元至張成君之玉山銀行新店分行帳戶（帳號：0000000000000）；於99年8月25日由被告汪建源匯款392萬元至張成君之玉山銀行新店分行帳戶（帳號：0000000000000）；於99年9月14日由被告汪建源委託訴外人許高維匯款392萬元至張成君之玉山銀行新店分行帳戶（帳號：0000000000000）；於99年11月1日由被告汪建源匯款384萬元至張成君之玉山銀行新店分行帳戶（帳號：0000000000000）；於99年12月21日由被告汪建源委託訴外人許高維匯款200萬元至張成君之玉山銀行新店分行帳戶（帳號：0000000000000）；於99年12月21日由被告汪建源匯款184萬元至張成君之玉山銀行新店分行帳戶（帳號：0000000000000），合計共匯款4,655萬元。而匯款至張成君及鄧靖菁帳戶之金額，張成君及鄧靖菁均於當日轉匯同額金額至被告磬成公司之玉山銀行帳戶或清償被告磬成公司之債務。嗣後被告汪建源應張成君之邀，於100年2月23日投資3,000萬元入股被告磬成公司，其投資款匯入被告磬成公司之第一銀行大坪林分行帳戶（帳號：00000000000）。

㈡因被告磬成公司無法清償被告汪建源之借款，被告磬成公司乃於100年4月26日於系爭房地設定4800萬元之最高限額抵押權予被告汪建源。其後，被告磬成公司於100年5月4日起因存款不足而陸續發生跳票情形，為免系爭房地因一般強制執行程序而始價值降低，被告間乃於100年5月6日簽訂不動產信託登記契約書，將系爭房地信託登記於被告汪建源名下，約定由被告汪建源出售系爭房地，以求得到較好之價值。故絕無通謀虛偽意思表示之情事。又被告磬成公司有週轉之需要，乃繼續向被告汪建源借款，而被告汪建源分別於100年4月25日匯款400萬元至被告磬成公司之玉山銀行帳戶（帳號：0000000000000）；於100年4月27日由被告汪建源委託其員工即訴外人李冠廷匯款250萬元至被告磬成公司之玉山銀行帳戶（帳號：0000000000000）；於100年6月10日由被告汪建源匯款403,779元至被告磬成公司之國泰銀行帳戶（帳號：000000000000），以支付被告磬成公司對國泰銀行之房貸；於100年7月22日由被告汪建源匯款417,582元至被告磬成公司之國泰銀行帳戶（帳號：000000000000），以支付被告磬成公司對國泰銀行之房貸，此四次借款共計7,321,361元，與前開借款合計為53,871,361元。由上可知，被告間確實有借貸關係存在，原告先位聲明無理由。

㈢又依臺灣高等法院96年度重上字第642號民事判決及本院99年度簡上字第281號民事判決見解，縱使被告間信託登記使委託人總體擔保財產下降，亦非必然符合信託法第6條第1項之規定而認信託行為有害於債權人之權利，仍應視各該債權人基於自身條件、情況能否全無獲償之風險問題，亦即須視實際狀況而定，依原告所提99年12月鑑價報告，系爭房地總價約9,472萬元，扣除第一順位最高限額抵押權人國泰世華銀行76,139,000元債務及土地增值稅431,885元後，剩餘18,149,115元，再以該剩餘金額清償被告汪建源之借款，且原告對被告磬成公司之債權為普通債權，則系爭房地經第一、二順位抵押權後，已無殘值可供原告受償，是系爭房地縱使信託登記亦不可能有害原告之權利，原告依信託法第6條之規定而為備位聲明，顯欠缺權利保護要件，無予駁回。

㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠被告磬成公司於99年8月31日邀同其法定代理人張成君、訴外人鄧靖菁擔任連帶保證人，保證被告磬成公司對原告所負之一切債務，以本金3,000萬元為限額連帶負全部償付之責任，並立有保證書、約定書。嗣被告磬成公司於99年9月1日與原告簽署綜合授信契約，約定被告磬成公司得於1,500萬元之額度內向原告借款，並於99年9月14日與原告簽訂第e金網申請書及約定書，約定得於網路上進行金融交易。而被告磬成公司於100年3月2日向原告借款兩筆分別為125萬元、375萬元，共計500萬元，又於同日以電子訊息方式在網路上聲請開發信用狀，於100年3月24日以手工方式填具開發信用狀申請書，共墊款美金322,126元，是原告對被告磬成公司之債權金額計有500萬元及美金322,126元，折合新臺幣總計為14,322,326元。又被告磬成公司經財團法人中小企業信用保證基金債權管理部函知，於他單位之授信經通報發生逾期，且於100年5月4日發生票據退票之情形，依約定書第5條第1款之約定，債務視同全部到期，原告業於100年5月10日發函催告被告磬成公司清償，此有保證書、約定書、綜合授信契約、第e金網業務申請書及約定書、撥款申請書兼借款憑證各幣別牌告匯率、開發信用狀申請書、進口單據收到回單、催告函附卷可參（見卷一第12至34頁）。

㈡被告磬成公司將系爭房地於100年4月26日設定4,800萬元最高限額抵押權予被告汪建源，並於100年5月9日移轉系爭房地所有權信託登記予被告汪建源，此有土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、土地登記請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書，以及土地、建築改良物信託契約書在卷可稽（見卷一第35至40、47至50、112至117頁）。

㈢被告汪建源曾任被告磬成公司之大股東及董事，此有股份有限公司變更登記表在卷可稽（見卷一第41至43頁）。

四、兩造之爭執及論述：

㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。又按確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係；如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴。本件原告主張被告間有通謀虛偽意思表示，是被告間於系爭房地上設定系爭抵押權及所有權移轉登記之信託行為應屬無效，被告均為否認，則被告間就系爭房地所設定之系爭抵押權及所有權移轉登記之信託行為是否存在即屬不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，原告有即受確認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴。

㈡原告先位主張被告間有通謀虛偽意思表示，被告間於系爭房地上設定系爭抵押權及所有權移轉登記之信託行為應屬無效，是否有理由？

⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨可參）。復按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決意旨可參）。原告主張被告汪建源於100年2月21日起擔任被告磬成公司之董事，對被告磬成公司之營運及財務狀況知之甚明，然被告汪建源仍與被告磬成公司訂立信託契約並以信託為原因辦理系爭房地之所有權移轉登記，顯然為逃避債務，依民法第87條及信託法第5條之規定，上開信託行為與所有權移轉行為應屬無效。是依上開說明，原告既主張被告汪建源與被告磬成公司間有通謀虛偽意思表示，則原告應就有利於己之此項積極事實負舉證責任。

⒉經查，原告固提出土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、股份有限公司變更登記表、第二類票據信用資料查覆單、土地登記請書、財產歸屬資料清單、財團法人金融聯合徵信中心不動產物件仲介成交行情、拍定金額與銀行鑑價資訊明細、新版授信、擔保品、還款記錄與保證資訊、企業逾期催收或呆帳資訊（含票信）等件為證，惟上開文件僅能證明被告汪建源曾任被告磬成公司之大股東及董事，及被告磬成公司將系爭房地於100年4月26日設定4,800萬元最高限額抵押權予被告汪建源，並於100年5月9日移轉系爭房地所有權信託登記予被告汪建源，以及被告磬成公司有跳票之事實，憑此尚難認定被告間就系爭房地有通謀虛偽意思表示。

⒊次查，被告否認原告上開主張並提出合約書、玉山銀行存款憑條、玉山銀行匯款回條、臺灣中小企業銀行匯款申請書、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、中國信託匯款申請書、國泰世華商業銀行存款憑證、臺灣土地銀行存摺類取款憑條等件為證（見卷一第98至111、118至121、137至157、159至178、279至280頁），依上開資料足認被告間確實於99年3月10日簽訂合約書，被告汪建源親自或委託訴外人許高維、李冠廷多次匯款予被告磬成公司或張程君或鄧靖菁。又查證人張成君具結證稱「（問：財務部分是由誰負責管理？）我太太跟我本人，我太太是鄧靖菁。」、「（問：你有無在99 年3月16日到100年7月22日向汪建源借錢？）沒有，是公司跟他借錢。」、「（問：借款金額多少？）陸陸續續大約有五千多萬元。」、「（問：你所借的各筆款項當時有無擔保？）有合約書，上面有記載總金額，同意願意把公司不動產當作保障。」、「（問：當時你交付了什麼樣的文件給汪建源作為擔保？）一些二順位設定抵押權的資料及公司的權狀。」、「（問：你為何將磬成公司不動產信託登記給汪建源？）因為在去年3、4月時不動產價值滿好的，汪建源為了確保他的債權，他希望能夠除了二順位的設定外，設定給他，這是應他的要求，他覺得這樣比較有保障。」、「（問：你跟汪建源借錢簽借款合約書時有無其他人在場？）辦公司有其他人，但我跟他是在會議室，在汪建源內湖的辦公室。」、「（問：關於抵押權設定及信託行為，有無經過磬成公司董事會或股東會決議？）大部分股東是我們家人，我們沒有作成會議記錄，但是都有口頭上OK。」、「（問：為何磬成公司在99年3月到100年4月要跟汪建源借這麼多錢？）因為我們在做2010年營業企劃時已經有華碩跟富士通口頭允諾，但尚未下訂開新的案件，在2010年第二季後會有新的業務，所以需要新的資金，才會借錢。」、「（問：你資金是否有考慮跟銀行借款，為何要私人借款？）當時我們有跟玉山銀行、第一銀行增加額度，第一銀行認為在時間點2009年營業額不足以增加我們更多的額度，且那時我們在2010年第二季所需要的資金也滿多，單月需要一百萬美金，但是訂單是持續成長，所以我們跟汪建源簽訂三千萬的合約。我們也跟第一銀行要求過，2009年9月份第一銀行還續貸給我們。且那時還做了中小企業信用保證基金的保險。」、「（問：你的意思是說因為銀行沒有辦法增加額度所以才私人借款？）是。」、「（問：《提示民事答辯二狀附表，本院卷第135頁》磬成公司跟汪建源借了15筆款項，其中幾筆為何會匯到你或你太太的帳戶，而不是公司的帳戶？）因為我跟我太太也常常跑銀行，為了方便有時候進了個人的帳戶，當時也沒有想那麼多，當天就全部轉入公司帳戶，為了當時的方便也沒有想那麼多。」、「（問：附表編號二99年3月22日跟汪建源借款七百萬元，這筆備註吳沛瑜，跟磬成公司關係為何？）我都在大陸生產，所以所有的材料都是大陸進的，廠商都在大陸，都是人民幣付款，我們轉給吳沛瑜，他會換成人民幣，付給貨款。」、「（問：編號三有一筆99年3月26日0000000元付給劉乃榛，這筆為何？）也是人民幣付款。匯率比較好一點。」、「（問：100年5月把公司不動產信託登記給汪建源有無請汪建源幫你們公司買主？）有。他跟我都希望能夠賣好價錢。」、「（問：是否知道賣掉，國泰世華有第一順位抵押權？）知道。需要還給國泰世華。」等語（見卷一第205至第208頁），足知證人張成君於被告磬成公司需金額週轉，且無法在向銀行貸款之情形下，乃向被告汪建源借款，並分別多次將款項匯入被告磬成公司或其他指定之帳戶以作為資金調度之用，且被告汪建源未實際負責被告磬成公司之財務及業務，其實際負責人仍為證人張成君。

⒋再查被告汪建源具結證稱「（問：在99年3月16日到100 年7月22日有無借錢給誰？）借給磬成公司。」、「（問：借款金額為何？）5千多萬。」、「（問：在商討借款事情是何人出面跟你借款？）張成君。」、「（問：在商討借款事宜除了你跟張成君有無他人在場？）有時候有他老婆。」、「（問：你的意思是不只借一次嗎？）對。」、「（問：在簽合約書是在哪裡簽的？）我們公司。」、「（問：磬成公司為何將不動產信託登記給你？）當初借錢的時候談好的。」、「（問：你的意思是說，在簽合約書就有談好？）對，一開始借錢就有談好。」、「（問：是否有書面？）合約書。後面的信託是為了賣好價錢。一開始磬成公司不動產做擔保。」、「（問：你的意思是說在簽合約書就有談好做信託登記？）沒有，一開始是說他提供不動產當標的物借錢。」等語（見卷一第209、210頁），核與證人張成君所述借貸情節相符。另參以合約書、玉山銀行存款憑條、玉山銀行匯款回條、臺灣中小企業銀行匯款申請書、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、中國信託匯款申請書、國泰世華商業銀行存款憑證、臺灣土地銀行存摺類取款憑條等件所載內容，足認被告間確有金錢借貸之關係存在，且為擔保債權履行，就系爭房地設定系爭抵押權及為信託所有權移轉登記。且查被告間係於99年3月10日簽訂合約書，而被告磬成公司係於100年5月4日起始發生票據退票之情形，難認被告間於99年3月10日簽訂合約書時已預知磬成公司日後有退票情形，而預為通謀虛偽意思表示成立虛偽債權，故原告先位主張被告間有通謀虛偽意思表示，被告間於系爭房地上設定系爭抵押權及所有權移轉登記之信託行為應屬無效等語，應無理由。

㈢原告備位主張被告間於系爭房地上設定系爭抵押權及所有權移轉登記之信託行為有害於原告之債權，應予撤銷，是否有理由？

⒈按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第2項定有明文。又按債權人依民法第244條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，祇須具備下列之條件，(一)為債務人所為之法律行為 (二)其法律行為有害於債權人 (三)其法律行為係以財產權為目的 (四)如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問（最高法院42年台上字第323號判例）。

⒉原告主張被告磬成公司之負債已高於資產達48,300,885元之多，是被告磬成公司不應再將其責任財產為任何設定負擔或移轉所有權之行為，否則應認為屬有害債權行為乙詞，業據提出財團法人金融聯合徵信中心不動產物件仲介成交行情、拍定金額與銀行鑑價資訊明細、新版授信、擔保品、還款記錄與保證資訊、企業逾期催收或呆帳資訊（含票信）、財政部稅務入口網土地增值稅試算等件為證（見卷一第58至65頁）。被告否認並稱依原告所提99年12月鑑價報告，系爭房地總價約9,472萬元，扣除第一順位最高限額抵押權人國泰世華銀行76,139,000元債務及土地增值稅431,885元後，剩餘18,149,115元，再以該剩餘金額清償被告汪建源之借款，且原告對被告磬成公司之債權為普通債權，則系爭房地經第一、二順位抵押權後，已無殘值可供原告受償，是系爭房地縱使信託登記亦不可能有害原告之權利。經查，依被告磬成公司99年度資產負債表所示，淨值總額為45,068,208元。此有財政部臺灣省北區國稅局新店稽徵所100年12月12日北國稅新店一字第0000000000號函可稽（見卷一第199至201頁），而被告間係於99年3月10日簽訂合約書，且被告磬成公司將系爭房地於100年4月26日設定4,800萬元最高限額抵押權予被告汪建源，則系爭抵押權所擔保之金額即4,800萬元顯高於被告磬成公司淨值總額為45,068,208元，若行使抵押權，原告之普通債權將無法受償，亦即系爭抵押權之設定確係有害於原告之債權。又查證人張君成具結證稱「（問：你資金是否有考慮跟銀行借款，為何要私人借款？）當時我們有跟玉山銀行、第一銀行增加額度，第一銀行認為在時間點2009年營業額不足以增加我們更多的額度，且那時我們在2010年第二季所需要的資金也滿多，單月需要一百萬美金，但是訂單是持續成長，所以我們跟汪建源簽訂三千萬的合約。我們也跟第一銀行要求過，2009年9月份第一銀行還續貸給我們。且那時還做了中小企業信用保證基金的保險。」等語，及被告汪建源具結證稱「（問：如何只是希望賣好價錢為何要信託登記？）沒有信託登記就要被法拍。」、「（問：所以你在辦信託登記時就知道銀行要法拍嗎？）不知道，就一般經驗。」、「（問：在不動產信託賣好價錢之後，價錢是否全部償還你的債權？）就第一順位第二順位依序下來。」等語，且查合約書第4條第2款約定「乙方（指被告汪建源）同意為了甲方（指被告磬成公司）銀行信用起見，暫時不就前開房地設定第二順位抵押權…」等語，顯見被告間於簽訂合約書前即已知系爭房地已有國泰世華銀行設定第一順位抵押權，且被告汪建源於100年2月21日即擔任被告磬成公司董事，衡情對磬成公司財務狀況當知之甚詳，應可知被告磬成公司對原告銀行尚積欠債務，是依上開說明，被告間均知悉有原告債權人存在之情形下，仍設定設定4,800萬元最高限額抵押權予被告汪建源，致損害原告債權，原告主張被告間於系爭房地上設定系爭抵押權有害於原告之債權，應予撤銷，即屬有據。

⒊次按信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請法院撤銷之，信託法第6條第1項規定明確，而所謂有害於債權人之權利，乃指因信託行為而使債權不能獲得清償之情形。經查，被告磬成公司係於100年5月9日移轉系爭房地所有權信託登記予被告汪建源，又被告磬成公司經財團法人中小企業信用保證基金債權管理部函知，於他單位之授信經通報發生逾期，於100年5月4日發生票據退票之情形，原告乃依約定書第5條第1款之約定，債務視同全部到期，於100年5月10日發函催告被告磬成公司清償，則被告間上開信託行為係於被告磬成公司自100年5月4日發生票據退票之情形後所為，上開信託行為使系爭房地成為信託財產，足使原告對被告磬成公司之普通債權無法對系爭房地執行而獲得清償，自有害於被告磬成公司之債權人權利，從而原告依信託法第6條第1項規定訴請撤銷被告間就系爭房地之信託行為，為有理由。

⒋此外，信託法第6條第1項規定以信託行為有害於委託人之債權人權利即足當之，與信託行為當事人之主觀目的（是否要詐害債權）無涉，是被告所辯本件信託目的係為償還委託人之債務，且可將系爭房地賣得更佳之價金，非為損害債權人之債權等語，縱然為真，亦不足為有利於被告之認定，併此敘明。

㈣本院100年度司執字第108613號拍賣抵押物執行事件，就信託登記為被告汪建源之系爭房地進行拍賣，於101年3月7日以115,889,000元拍定，於100年4月11日製作之分配表，就次序6債權人為國庫（汪建源）之執行費384,000元列入優先分配；次序8被告汪建源之第二順位抵押權優先分配33,460,248元，並定於101年5月8日進行分配，原告於101年4月30日聲明異議，並提出起訴之證明等情，業據調取本院100年度司執字第108613號執行卷核閱屬實，原告據此提起分配表異議之訴，即屬合法。依前述，被告間之借貸債權尚屬有效成立，惟被告間就系爭房地所設定系爭抵押權及信託所有權移轉登記，因損害原告之債權而應予撤銷，系爭房地所為信託行為一經撤銷，系爭房地即非屬信託財產，而屬被告磬成公司所有財產，則被告汪建源對被告磬成公司之債權，除本件執行費384, 000元應優先受償外，其餘抵押債權48,000,000元即屬普通債權，應與被告磬成公司之其他普通債權人，按債權額比例平均受償。而原告對被告磬成公司之債權，關於假扣押執行費96,000元、假處分執行費114,267元，共計210, 2 67元應優先受償，另原告對被告磬成公司借款債權，業經取得本院100年度重訴字第1010號民事確定判決，並於101年3月23日提出債權計算書陳報執行法院，此部分債權屬普通債權，應與被告磬成公司之其他普通債權人，按債權額比例平均受償。

㈤綜上，被告間就系爭房地設定系爭抵押權及信託所有權移轉登記行為有害於原告之債權，原告備位聲明依民法第244條第2項、信託法第6條第1項之規定，請求撤銷系爭抵押權設定行為及系爭房地所為信託債權行為及所有權移轉信託物權行為，並求為系爭分配表關於被告汪建源之分配順序除執行費384,000元優先受償外，其餘第二順位抵押債權48,000,000元部分應改列普通債權受分配；關於原告對被告磬成公司之債權除執行費210,267元應優先分配外，其餘債權額應全數列入普通債權分配，均為有理由，應予准許。

五、本判決主文第1、2、3、4項屬形成判決，非給付判決，性質上不適於假執行，原告聲請假執行，於法不合，應予駁回。

六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。

七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。