臺灣臺北地方法院105年度重訴字第67號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 105年度重訴字第67號

原告

朱君平

訴訟代理人

江倍銓律師

被告

陳明煌

訴訟代理人

鄭均瑞

複代理人

江明偉

上列當事人間塗銷抵押權登記事件，經臺灣新北地方法院104年度重訴字第362 號裁定移送前來，本院於民國105 年4 月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。經查，本件原告起訴請求塗銷抵押權設定登記之抵押權標的物為如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），而系爭不動產坐落於新北市新店區，係屬本院轄區，是依前揭規定，應由本院專屬管轄，合先敘明。

二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，原告主張未曾向被告借款，亦未曾同意將其所有之系爭不動產設定擔保債權總額新臺幣（下同）3,000,000 元最高限額抵押權第二順位予被告，並登記原告為債務人（下稱系爭抵押權），故訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在、請求塗銷系爭不動產上之系爭抵押權設定登記，堪認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否確實存在不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠訴外人劉昌茂（原名劉育泉）前透過原告任職工作之主管認識原告而向原告借款，伊於民國101 年9 月4 日首次向原告借款1,500,000 元，當時原告係交付伊現金1,500,000 元，劉昌茂當初為取信於原告，除簽發同面額本票予原告外，並將坐落於臺北市○○區○○段○地○○○○號601 號、門牌號碼為臺北市○○區○○街00號4 樓之2 之房屋（下稱南港區房地）設定抵押予原告作為擔保，後又改以坐落於臺北市○○區○○段○○段○地○○○○號661 號、門牌號碼為臺北市○○區○○○路0 段000 巷00弄0 號3 樓之房屋（下稱大安區房地）設定抵押權予原告。之後劉昌茂遊說原告接受將不動產所有權直接登記於原告名下、不動產所有權狀亦由原告保管，以不動產價值與不動產向銀行抵押貸款金額間之差額作為其向原告借款之擔保，每月貸款利息並由其支付此一借款方案，劉昌茂稱各不動產向銀行抵押之實際貸款不會貸到最高額，且不動產日漸增值，若以此方式作為借款債務之擔保，將比就不動產設定抵押權更有保障，原告因社會經驗尚淺，故同意改以擔任不動產所有權人之方式取得擔保、繼續借款予劉昌茂。

㈡劉昌茂復於102 年6 月10日將坐落於新北市○○區○○段○地○○號918 號之建物（下稱新店區中正段建物）所有權登記於原告名下，原告於取得作為擔保之不動產所有權登記及權狀後，於102 年6 月21日借款2,000,000 元予劉昌茂。數月後，劉昌茂又向原告表示會改以登記原告為其他不動產所有權人作為擔保，向原告索取新店區中正段建物之所有權狀、印鑑證明等相關文件，因雙方間借貸均以原告擔任不動產所有權人方式作為借款擔保，原告不疑有他，遂將新店區中正段建物所有權狀、印鑑證明等相關文件交予劉昌茂，然劉昌茂此次卻遲未將其他作為擔保品之不動產所有權狀交付予原告，經原告一再催促，劉昌茂始於103 年6 月3 日將坐落於新北市○○區○○段00000 地號土地、594-2 地號土地、594 地號土地及其上同段3448建號建物即門牌號碼為新北市○○區○○路000 號7 樓之1 之房屋（下稱中和區景平路房地）、於103 年8 月19日將系爭不動產登記於原告名下，並將中和區景平路房地及系爭不動產之所有權狀交予原告。

㈢後劉昌茂以要出售中和區景平路房地及系爭不動產為由向原告索取權狀，因先前劉昌茂曾向原告表示要將新店區中正段建物過戶予他人、改換其他不動產所有權登記予原告作擔保，並順利辦妥將新店區中正段建物登記予他人、再將中和區景平路房地及系爭不動產所有權登記於原告名下，故此次原告不疑有他，仍將權狀交予訴外人劉昌茂。約至103 年底時，劉昌茂又稱系爭不動產尚未出售，因跨年度可以節省贈與稅，故要以贈與方式移轉登記至原告胞弟名下，惟劉昌茂遲未依雙方約定代為辦理系爭不動產過戶，亦未向原告清償借款。為確保自己權利，原告向地政機關調閱謄本，才發現中和區景平路房地遭劉昌茂於103 年12月3 日設定擔保債權總金額4,800,000 元最高限額抵押權第二順位予被告陳明煌，系爭不動產亦遭劉昌茂於103 年8 月29日設定系爭抵押權。

㈣系爭不動產僅有第一順位抵押權人高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行），而原告擔任系爭不動產所有權人，係為取得劉昌茂借款債務之擔保，故原告不可能同意任何人將名下系爭不動產設定系爭抵押權，並由原告擔任抵押權之義務人兼債務人，否則豈非失去對劉昌茂之債權擔保？且原告與被告互不相識，更未積欠被告任何債務，劉昌茂未經原告同意，擅自將系爭不動產設定系爭抵押權，經新北市三重地政事務所以重店登字第12870 號收件，於103 年8 月29日登記完畢，致原告權利嚴重受損，原告就劉昌茂偽造文書等行為已提起刑事告訴；兩造間既無任何債權債務關係，則從屬權利之最高限額抵押權自不存在，爰依民法第767 條第1 項、第179 條規定提起本件訴訟，並聲明：⒈確認被告對原告之債權，及對系爭不動產於103 年8 月29日登記，收件字號為重店登字第012870號，權利人為被告，債務人為原告，擔保債權總金額3,000,000 元之最高限額抵押權不存在。⒉被告應將前項最高限額抵押權登記塗銷。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。

㈤原告前已起訴請求被告塗銷中和區景平路房地及系爭不動產之第二順位最高限額抵押權，其中未移轉管轄至本院之中和區景平路房地部分，業經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以104 年度重訴字第362 號民事判決（下稱另案訴訟）被告對原告之債權及就中和區景平路房地於103 年12月3 日設定擔保債權總金額4,800,000 元之最高限額抵押權均不存在、被告應將前開設定登記予以塗銷，另案訴訟並於105 年4月11日確定，有另案訴訟之確定證明書為證；系爭不動產部分雖經移轉管轄而由本院審理，惟原告請求塗銷抵押權登記之事實、理由及所憑證據均與另案訴訟相同，另案訴訟既已認定原告對被告未負有借款或其他債務存在、劉昌茂在未事先通知原告情形下自行將辦理抵押權之相關資料交付被告訴訟代理人鄭均瑞（下稱被告訴代），再由被告訴代向地政機關就中和區景平路房地辦理最高限額抵押權第二順位之設定登記等節，則原告請求確認被告對原告之債權及就系爭不動產上系爭抵押權均不存在、被告應將系爭不動產上系爭抵押權設定登記予以塗銷，自屬有理。

㈥被告固辯稱原告僅為系爭不動產之出名人、實際所有權人為劉昌茂云云，惟原告與一般借名登記人不同，劉昌茂實為擔保其向原告借貸之款項而將中和區景平路房地及系爭不動產登記於原告名下，且訴外人周馬秀英於另案訴訟中已證稱中和區景平路房地及系爭不動產都是劉昌茂投資的物業、原告擔任借名登記人，皆為劉昌茂告訴伊等語，顯見周馬秀英之證詞均來自於劉昌茂單方面說法，是否屬實仍非無疑；然若周馬秀英所稱其與劉昌茂及呂先生共同投資系爭不動產等語屬實，則周馬秀英證稱劉昌茂入監後，伊始知系爭中和區景平路房地及系爭不動產遭設定第二順位抵押權等語，即可證明劉昌茂未經原告或其他合資者之同意，就擅自將原告名下之系爭不動產設定系爭抵押權予被告。至於劉昌茂於另案訴訟中提出匯款申請書、放款收據等件主張中和區景平路房地及系爭不動產皆為其所有、原告僅為借名登記人，其給付原告150,000 元至300,000 元不等之報酬，原告無權主張房屋所有權益並願意全力配合伊辦理房屋抵押權設定等情，因其所提各種匯款資料均皆無法證明系爭不動產確為劉昌茂出資購買、劉昌茂有給付原告作為登記名義人之報酬、原告答應全力配合劉昌茂辦理房屋抵押權設定等情，故劉昌茂之主張並非可採。

㈦被告另辯稱劉昌茂向其借款時均出示申請抵押權設定登記相關文件資料供被告審視，若非原告本人同意並提供系爭不動產之所有權狀、印鑑證明正本及印鑑章，他人根本無法取得，原告事先已知悉系爭不動產辦理系爭抵押權設定登記予被告云云，惟由新北市三重地政事務所103 年重登字第00000號土地登記申請書及其附件影本可知，本件申辦時所檢附之原告印鑑證明，其上註明申請目的為「任意使用」，而非註明為設定抵押權用，此僅能證明原告有將印鑑證明及印鑑章「交付」予被告，尚不能證明原告交付前開資料之原因係為辦理系爭抵押權之登記此一事實。且原告對於劉昌茂尚有數百萬元之債權，自不可能同意劉昌茂以原告名義擔任債務人兼抵押權之義務人設定第二順位抵押權登記予他人，被告所辯顯然違背論理法則及經驗法則，不足為採。

㈧再者，代辦系爭抵押權之代書即本案證人莊景文（下稱證人莊景文）於新北地院檢察署104 年度他字第1945號背信案件中，證稱「是劉昌茂委託我代辦，說義務人朱君平要貸款，叫我代為處理，陳明煌是借錢的人。…」、「朱君平的印鑑證明、身分證影本、印鑑章以及權狀都是劉昌茂給我的，申請設定的契約書及申請書朱君平的章都是我蓋印的…」等語，顯見所謂原告向被告貸款、同意設定系爭抵押權等情皆為劉昌茂之片面說法，實際上原告並未欠被告任何債務，被告竟向證人莊景文謊稱上開虛構故事，使證人莊景文陷於錯誤而就系爭不動產以原告作為系爭抵押權之義務人兼債務人辦理設定登記，已嚴重侵犯原告權益，於法不合。綜前所述，原告根本不認識被告，兩造間亦無任何債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之債權既可確定不存在，則系爭抵押權即無單獨存在之必要，原告主張應有理由。

二、被告則以：

㈠劉昌茂於另案訴訟104 年10月12日言詞辯論期日中已證稱系爭不動產為其所有、原告是向其借名登記，其於投資房子資金不夠時，會向被告訴代借款，並把房子設定抵押予被告訴代等語，另一名證人周馬秀英亦於另案訴訟中證述「證人劉（即劉昌茂）跟我說原告是他的借名登記人，是借名登記在中和區、新店區華成三路的房子」等語，足見系爭不動產僅係借名登記於原告名下，劉昌茂為實際所有權人，依法有管理、使用、處分系爭不動產之權利。當初劉昌茂係以系爭不動產設定抵押權予被告作為借款之擔保，向被告借款2,500,000 元，被告訴代則分別於103 年8 月28日、103 年8 月29日轉帳至劉昌茂中國信託之帳戶，扣除劉昌茂先前欠款8,000,000 元餘後，前後匯款金額合計1,711,500 元，有被告訴代玉山銀行存摺內頁影本為證；而原告係於知悉後提供印鑑證明正本及印鑑章等相關文件，再由證人莊景文前往三重地政事務所代為辦理，經承辦人員核對申辦文件無誤後，始就系爭不動產辦理系爭抵押權之設定登記。

㈡依土地及建築改良物抵押權設定登記申請須知之規定，辦理抵押權設定登記時，需檢附登記申請書、抵押權設定登記契約書正副本、土地及建物所有權狀正本、申請人身分證明、義務人印鑑證明、印鑑章、委託書等相關文件資料，劉昌茂向被告借款時，均出示申請抵押權設定登記相關文件資料供被告審視，就一般情況而論，若非原告本人同意並提供系爭不動產之所有權狀、印鑑證明正本及印鑑章，他人根本無法取得，遑論由他人代辦抵押權設定登記，故原告主張其自始不知、亦未同意將中和區景平路房地及系爭不動產設定第二順位抵押權等語並非事實，原告應就其此等主張依民事訴訟法第277 條前段規定負舉證責任。並聲明：⒈駁回原告訴之聲明。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事實：

㈠系爭不動產目前登記在原告名下，且以原告名義向高雄銀行辦理貸款，並設定第一順位抵押權予高雄銀行，有系爭不動產土地登記第一類謄本及建物登記第一類謄本在卷可稽（見新北地院104 年度重訴字第362 號卷第14至15頁）。

㈡系爭不動產設定擔保債權總額3,000,000 元最高限額抵押權第二順位（即系爭抵押權），權利人登記為被告，債務人及義務人均登記為原告，經新北市三重地政事務所以重店登字第012870號收件，於103 年8 月29日完成登記，有系爭不動產土地登記第一類謄本及建物登記第一類謄本、新北市三重地政事務所105 年1 月4 日新北重地籍字第1053810769號函及其檢送之土地登記申請書及附件在卷可稽（見新北地院104 年度重訴字第362 號卷第14至15頁、本院卷第12至17頁）。

㈢兩造間之新北地院104 年度重訴字第362 號塗銷抵押權登記事件（即另案訴訟）業於105 年4 月11日確定，有新北地院民事判決確定證明書在卷可稽（見本院卷第176頁）。

四、得心證之理由：原告主張其根本不認識被告，亦未曾向被告借款，原告雖有將系爭不動產所有權狀、印鑑證明及印鑑章交付予劉昌茂，然劉昌茂在未經原告同意下，擅自將系爭不動產設定系爭抵押權予被告，並登記原告為債務人，致原告權利嚴重受損，兩造間既無任何債權債務關係，則從屬權利之最高限額抵押權自不存在等情，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡原告訴請塗銷系爭抵押權是否有據？茲分述如下：

㈠系爭抵押權擔保之債權並不存在：

⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881 條之1 第1 項定有明文。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院94年度台上字第112 號、84年度台上字第167 號裁判意旨參照）。

⒉經查，依新北市三重地政事務所函覆本院有關系爭不動產於103 年8 月28日申請辦理設定系爭抵押權予被告之相關資料所示（見本院卷第13至17頁），可知系爭抵押權擔保債權種類及範圍係擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、墊款、保證包括本金、違約金債務，系爭抵押權之權利人為被告，義務人兼債務人為原告，惟劉昌茂於104 年10月12日另案訴訟言詞辯論期日到庭證稱：「（問：是否認識兩造或被告訴代？）原告與被告訴代都認識，我與被告不認識。（問：證人與原告之間有無借貸或其他債權債務關係？）有。只有借貸，我向原告借錢，目前尚欠10幾萬元。」（見新北地院104 年度重訴字第362 號卷第125 頁背面）；「（問：原告是否有透過證人向被告或被告訴代借貸款項？）沒有。」（新北地院104 年度重訴字第362 號卷第126 頁背面）等語，顯見原告主張其未曾向被告借款，被告對其並無任何債權存在乙節，洵屬可採。

⒊另參諸劉昌茂於104 年10月12日另案訴訟言詞辯論期日到庭證稱：「（問：證人與被告訴代有無借款或其他債權債務關係？）有，我投資房子，資金不夠時，會向被告訴代借款，並把房子設定抵押給被告訴代。（問：目前證人與被告訴代借款情形為何？）有，大約3 、4000萬元，都有設定抵押。（問：上開中和區房地及新店房地是否有設定抵押給被告訴代？）有設定給被告訴代，但不知是以何人去辦理登記，我有資金上的問題，就會找被告訴代，抵押權登記在何人名下，就是被告訴代處理。」（見新北地院104 年度重訴字第362 號卷第126 頁及背面）；證人莊景文於本院105 年4 月27日言詞辯論期日到庭證稱：「（問：當時處理的經過？）那時都是劉昌茂找我，提供所有權人印鑑證明、印鑑章、身分證影本、權狀正本提供給我來辦理設定。（問：你有見到本件土地設定案的當事人朱君平、陳明煌？）沒有。（問：你當時辦理本件土地登記案花費了多少時間？）兩三天就辦好了。（問：這兩三天的期間都是劉昌茂跟你見面聯繫？）是。（問：見了劉昌茂幾次？）兩次，就是一開始劉昌茂來找我提供上面我說的資料，第二次就是我辦好之後把資料給他。我是到新北地檢署偵查庭時才知道劉昌茂跟人頭之間有合作關係，在我到新北地檢署作證之前我都不清楚。（問：新北市○○區○○○路00號房地於103.8.28申請辦理第二順位抵押權登記、新北市○○區○○路000 號7 樓之1 房地，於103.12.2申請辦理第二順位抵押權登記，是否均由你擔任登記代理人？）對。（問：劉昌茂給你上述朱君平的印鑑證明、身分證影本、印鑑章及二處房地權狀時，有無出具朱君平同意設定第二順位抵押權登記的證明文件？）沒有。」（見本院卷第171 頁背面、第172 頁及背面）等語，可知本件係劉昌茂向被告訴代借款後，未事先通知原告而自行將系爭不動產之權狀正本及印鑑證明、印鑑章、身分證影本等相關辦理抵押權之資料交付證人莊景文，再由證人莊景文持之向地政機關辦理系爭不動產之系爭抵押權設定登記。是以原告主張其未曾同意登記為系爭不動產上系爭抵押權之債務人兼義務人等情，應屬可採。

⒋次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。再按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170 號判例意旨可資參照。準此，被告既主張劉昌茂為系爭不動產之真正所有權人，原告僅為系爭不動產之登記名義人，劉昌茂係以其所有系爭不動產設定系爭抵押權予被告作為借款之擔保，原告事前已同意將系爭不動產設定系爭抵押權等情，被告自應就此等事實負舉證責任。經查，被告固提出被告訴代之玉山銀行存摺內頁影本為佐（見新北地院104 年度重訴字第362 號卷第67至68頁），主張劉昌茂向其借款2,500,000 元，並以其所有之系爭不動產設定系爭抵押權予被告作為借款之擔保，且被告訴代於103 年8 月28日、103 年8 月29日轉帳至劉昌茂中國信託之帳戶等語，惟劉昌茂是否曾向被告借款及以系爭不動產作為其向被告借款之擔保抵押物，充其量僅為被告與劉昌茂間之內部關係而與原告無涉，被告自不能以其與劉昌茂間之借貸關係拘束原告。又縱認被告所稱系爭不動產之所有人為劉昌茂、原告僅為系爭不動產之登記名義人、原告與劉昌茂間就系爭不動產有借名登關係等節屬實，然此為原告與劉昌茂間之內部關係，劉昌茂在未終止其與原告間之借名登記關係前，系爭不動產之所有權歸屬於何人，仍應以地政機關之公示登記為準，故劉昌茂對外非屬系爭不動產之所有權人至明。況被告並未舉證證明原告有授權劉昌茂為同意就系爭不動產作系爭抵押權之設定登記，原告自無庸對此負授權人責任。

⒌綜前所述，兩造間並無任何債權債務關係存在，揆諸首揭說明，縱系爭抵押權已完成登記，然因無擔保之債權存在，亦難認系爭抵押權業已成立。從而，原告請求確認被告對其債權不存在，及對系爭不動產上系爭抵押權均不存在，應予准許。

㈡原告訴請塗銷系爭抵押權於法有據：

⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103 年度台上字第393 號裁判要旨參照）。

⒉經查，依系爭不動產之土地登記第一類謄本及建物登記第一類謄本所示，系爭不動產迄今仍有系爭抵押權登記之記載，而系爭抵押權無擔保債權存在，業經本院認定如前，系爭抵押權既未有效成立，則系爭不動產上仍存有系爭抵押權之登記，自屬已妨害原告對於系爭不動產所有權之圓滿狀態，從而，原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，洵屬有據，應予准許。

五、綜上所述，原告請求確認被告對原告之債權，及對系爭不動產於103 年8 月29日登記，收件字號為重店登字第012870號之系爭抵押權不存在，並訴請塗銷系爭抵押權之登記，為有理由，應予准許。

六、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。是此種判決依其性質，必待判決確定後始生擬制債務人已為意思表示之效力，於判決尚未確定前，殊無宣告假執行之餘地。經查，兩造雖陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，惟因原告本件係請求確認兩造間無債權債務關係存在及塗銷系爭不動產上系爭抵押權設定登記，是依前揭說明，於本件判決確定前無由宣告假執行或免為假執行，故兩造此部分請求，均非可採，併此指明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述。至原告聲請傳訊原告為證人，證明本件是否為借名登記、原告就系爭抵押權之設定是否知情，因本院已認定本件係劉昌茂未事先通知原告，自行將系爭不動產之權狀正本等相關辦理抵押權之資料交付代書莊景文辦理系爭抵押權設定登記，且原告與劉昌茂間之內部關係與本件爭點無涉，故無就此再予調查之必要，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。