臺灣臺北地方法院107年度訴字第3260號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 107年度訴字第3260號

原告

廖月媛

原告

謝雅如

原告

謝智安

原告

謝易芝

原告

謝佳倫

原告

謝欣彣

原告

謝旻成

共同訴訟代理人

張雨新律師

被告

冠德建設股份有限公司

代表人

馬志綱

訴訟代理人

吳俊昇律師

複代理人

吳哲銓律師

　　　　　　李文堯律師

　　　　　　許侑珊律師

　　　　　　張竹君律師

上列當事人間請求確認債權存在等事件，本院於民國108年8月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告原起訴狀之聲明：「確認謝文良就門牌號碼新北市○○區○○路○段000號14樓之10建物及其對應土地持分（下稱系爭房地）對被告有交付請求權存在，應執行移轉予謝文良。」嗣更正聲明：「一、確認謝文良就系爭房地對被告有移轉登記請求權存在。二、被告應將系爭房地之所有權移轉登記予謝文良後交與執行法院拍賣。」（院卷第236、302頁）主張基礎事實均相同，經核原告所為前開聲明之更正，應屬補充、更正法律上之陳述，與首揭規定相符，應予准許。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：

㈠謝清和歿於民國106年11月1日，其配偶、子女即原告廖月媛、謝雅如、謝智安、謝易芝、謝佳倫、謝欣彣、謝旻成（以下均逕稱其名）等法定繼承人。緣謝清和與謝文正、謝文明、謝文榮（歿於106年5月20日）及謝文良（即執行債務人）等兄弟5人共有新北市○○區○○段00000○000000地號土地，該2筆土地嗣於98年10月20日合併為同區段448地號土地，後又分割為同區段448、448-1地號土地，借名登記在謝文良名下，渠等於102年4月15日簽立協議書並經公證，該協議內容係應將分回房地之權利均分為6份（即兄弟每人各1份，第6份為共有），並推舉謝文良代表參與興建捷運菜寮站聯合開發案。而被告為臺北市都會區大眾捷運新莊線菜寮站(捷四)基地聯合開發案臺北市政府之合作投資人，謝文良與被告於98年6月13日簽訂合建協議書，由謝文良提供土地參與捷運菜寮站聯合開發案，則被告與謝文良間確有債權債務關係存在。依合建協議書第3條約定，於101年4月有進行地主選屋，謝文良於102年3月22日選取系爭房地及完成選材選色，捷運菜寮站聯合開發案早於103年12月26日取得使用執照，既開發案已完成，謝文良依合建協議書第3條約定可分得房屋及車位，自得對被告請求交付並移轉其應分得之系爭房地。

㈡另謝文良積欠謝清和金錢債務新臺幣（下同）3,387,456元原告執臺灣高等法院高雄分院104年度上字第216號民事確定判決（下稱系爭確定判決）為執行名義，向本院聲請強制執行，就謝文良對被告請求移轉系爭房地(即謝文良所應分得)產權，經本院於107年4月16日以北院忠107司執午字第00000號執行命令禁止被告向謝文良為移轉或其他處分。被告嗣於107年6月7日取得系爭房地產權，本院為續行執行於107年7月17日再以北院忠107司執午字第34971號執行命令命被告移轉登記，詎被告以謝文良移轉登記請求權附有條件，而該條件尚未成就為由聲明異議。

㈢惟觀之捷運菜寮站聯合開發案，立約人甲、乙方分為臺北市政府、陳月娥；土地標的係為三重市○○○段○○○段00000○000000地號土地，此與被告主張謝文良應依該契約移轉土地持分及給付房地找補款，且有對抗事由，其間有何關連。縱認有關，依捷運菜寮站聯合開發案契約第5條第3項第6款約定，係土地提供人之負擔內容，無由得認謝文良未移轉土地持分及給付房地找補款予被告，被告即可取得對待給付之對抗事由；況依捷運菜寮站聯合開發案契約第8條第4項約定，該捷運共構宅早於103年12月26日取得使用執照，被告於107年3月16日亦通知謝文良備妥印鑑章、印鑑證明書正本及身份證影本等文件辦理過戶，益見被告有先為給付之義務，則被告依民法第264條第1項但書規定並無同時履行抗辯權；謝文良固怠於辦理交屋，依捷運菜寮站聯合開發案契約第11條第5項約定，充其量僅被告得請求賠償，並未約定投資人在土地提供人違約時可拒絕辦理過戶；再者，謝文良與臺北市政府於89年因捷運系統聯合開發案，簽訂臺北都會區大眾捷運系統土地聯合開發投資契約書，依該契約第5條第3項(5)、(6)約定，謝文良參與系爭聯合開發案應負擔移轉土地持份予投資人(即被告)，被告於請求履行契約事件亦援用為請求謝文良移轉土地持份之依據，足見被告認知謝文良過戶土地持份之依據為該聯合開發契約，並非與謝文良間合建協議書。然該聯合開發契約與合建協議書分屬二份不同之契約，各契約之訂約主體、權利義務關係亦屬各別，當為二份雙務契約，被告不得據此主張有同時履行抗辯權；又依合建協議書第1條約定，甲方(即謝文良)在該協議書內之義務為交付聯開案範圍內土地使用權同意書予乙方，並同意乙方向臺北市政府辦理本開發案之變更設計、建照申請、土地合併、變更起造人、營建施工等相關興建事宜，及配合用印及提供文件等義務，此等義務隨被告取得捷運菜寮站使用執照皆已完成，謝文良就該協議書義務不包括給付找補款及移轉土地持分，則被告主張有同時履行抗辯權存在，與上開約定契約而互負債務要件未合，被告認有權利障礙事由主張同時履行抗辯權，應屬無據。又謝文良得對被告請求交付並移轉系爭房地，被告依該協議書需交付111.51坪，且同時交付6戶始超過坪數，原告僅代位請求交付1戶，尚無補差額之問題，被告亦不得以此為由拒絕辦理過戶；縱被告主張互易準用買賣之規定，然由合建協議書並無得認被告與謝文良間有互易關係，況且謝文良亦不認同互易關係，並辯稱聯合開發案獎勵容積是由地主土地貢獻應予分配時一併分配，被告不能獨占獎勵容積好處等，則謝文良與被告間是否為互易關係，亦非無疑。佐以捷運菜寮站聯合開發案契約，並未載明被告有何拒絕給付之事由，且謝文良違約時，被告僅取得求償權，無由認被告有拒絕給付義務，縱謝文良與被告間存有分配之爭執，僅係對找補面積及找補計算基礎有疑義，此與原告聲請強制執行移轉系爭房地並無不可關係，不應任由被告以謝文良未移轉土地持分及給付房地找補款為由損及原告權益；

㈣被告為臺北市都會區大眾捷運新莊線菜寮站(捷四)基地聯合開發案臺北市政府之合作投資人，謝文良與被告於98年6月13日簽訂合建協議書，由謝文良提供土地參與該聯合開發案，被告與謝文良間確有債權債務關係存在。被告既不否認謝文良簽訂合建協議書，亦不否認謝文良對被告有系爭房地移轉登記請求權存在，且謝文良已受告知參加訴訟卻置之不理，又被告以謝文良移轉登記請求權附有條件，而該條件尚未成聲明異議。原告認謝文良就系爭房地對被告有移轉登記請求權是否存在及被告所言條件尚未成就是否屬實，關乎原告得否代位謝文良行使特定債權以滿足原告執行債權，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，並由被告移轉系爭房地予謝文良後進行強制執行拍賣程序，原告提起本件確認債權存在等之訴，即有受確認判決之法律上利益。

㈤綜上，捷運共構宅早於103年12月26日取得使用執照，被告於107年3月16日亦通知謝文良辦理交屋，且觀之被證4存證信函第2點，足認謝文良怠於行使權利遲未辦理，又謝文良名下三重區菜寮段448、448-1地號土地為謝家家族土地，僅借名登記在謝文良名下，推舉伊參與捷運菜寮站聯合開發案。因謝文良欲獨吞參與聯開分配房地權利致生訴訟，此2筆土地權屬訴訟已繫屬於新北地方法院(案號:107年重訴字166號)，謝文良僅剩花蓮縣○○市○○段000號田地，公告現值僅93萬餘元，已自陷資力不足，致原告債權有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要，爰依民事訴訟法第247條、強制執行法第120條第2項、民法第242條等規定，提起本件訴訟，並聲明：⒈確認謝文良就系爭房地對被告有移轉登記請求權存在。⒉被告應將系爭房地之所有權移轉登記予謝文良後交與執行法院拍賣。

二、被告則以：

㈠原告更正後之訴之聲明第1項：「確認謝文良就系爭房地對被告有移轉登記請求權存在」係確認債權存在之訴、更正後之訴之聲明第2項：「被告應將系爭房地之所有權移轉登記請求權予謝文良後交與執行法院拍賣」乃係給付之訴，而給付之訴當然包含確認之訴之性質，原告既已為給付聲明，就不須再聲明確認請求權存在。準此，原告並無受確認判決之法律上利益，其更正後之訴之聲明第1項顯無必要；又本院於107年7月17日以北院忠字107司執午字第34971號執行命令要求被告將系爭房地移轉登記予謝文良，被告就該執行命令聲明異議，異議理由係謝文良尚未移轉被告應分得之土地持分並給付找補款，謝文良之移轉登記請求權附有條件。即被告並不否認謝文良之移轉登記請求權存在，但因被告主張同時履行抗辯權，從而，謝文良之請求權存有行使權利之障礙事由。被告既不爭執謝文良移轉登記請求權存在，法律關係甚為明確，難認原告有何不安狀態可以本件確認之訴予以除去。至謝文良能否行使移轉登記請求權，無關乎移轉登記請求權是否存在。準此，原告訴請確認謝文良對系爭房地之請求權存在並無確認利益。

㈡謝文良與被告於98年6月13日簽訂合建協議書，約定謝文良提供新北市○○區○○段000○00000地號土地持分466/10,000，參與臺北市都會區大眾捷運新莊線菜寮站(捷四)基地聯合開發案。依合建協議書第3條約定，謝文良以土地持分參與合建，不負擔興建房屋資金，而被告出資興建原始取得房屋所有權。從而，被告與謝文良間成立房地互易合建關係，待房屋興建完成，謝文良可分得房屋和相應之土地持分，扣掉分得房屋所相對應之土地持分後，剩餘土地持分應移轉予被告；而謝文良選取包含系爭房地在內6戶房屋及機械停車位12個，6戶房屋總坪數為131.17坪(相應之土地持分為174/10, 000)逾其可分得之坪數19.66坪(計算式：131.17－111.51=1 9.66)。且6戶房屋另含專用露台，面積計12.67坪，房屋找補款以每坪56.7萬元、露台以每坪18.9萬元(按房屋售價每坪56.7萬元之1/3計算)計算，謝文良應給付被告找補款13,541,850元(誤載為13,541,604元)。謝文良參與合建之土地持分扣除其所選取房屋相應之土地持分後，謝文良應移轉土地持分292/10,000(計算式：466/10,000-174/10,000=292/10,000)予被告。詎謝文良收受被告寄送交屋通知，「未給付找補款，亦未移轉土地持分予被告」；又原告請求移轉登記之房地為區分所有建物，該聯合開發案全體地主並未就土地持分另作約定，依民法第799條規定，聯合開發案各戶房屋之土地持分依專有部分面積與專有部分總面積之比例定之。謝文良得分配6間房屋均有其相對應之土地持分，而其他房屋也必須持有相對之土地持分，則謝文良原有土地持分扣除其分得房屋所應持分之土地，應全部移轉予被告，此項義務不因合建協議書有無載明而有所不同；又被告與謝文良間合建關係，乃被告出資，謝文良則出地不出資，被告在謝文良之土地上蓋屋，必須取得謝文良使用權同意書。因此，謝文良出具使用權同意書予被告申請建照、合併土地、變更起造人、施工以及在興建過中用印在必要文件上，係謝文良履行合建契約義務，使被告可以建屋之手段而已。謝文良將自己的部分土地持分移轉予被告，乃履行合建契約主要義務。原告主張依協議書，謝文良不需給付找補款及移轉土地持分，顯係曲解被告與謝文良間合建關係本質。從而，謝文良既與被告成立房地互易合建關係，依約自有移轉合建土地所有權及支付找補款予被告之義務。

㈢依被告與謝文良間房地互易合建關係，謝文良給付土地持分與找補款義務，應與被告移轉予伊房屋與相應土地持分價值相等，則謝文良應移轉土地持分並交付找補款為主要給付義務，謝文良既未移轉土地持分與給付找補款予被告，被告得主張同時履行抗辯拒絕移轉房地予謝文良。原告固稱被告請求謝文良移轉土地持分，係依謝文良與臺北市政府簽訂該聯合開發契約，與合建契約分屬不同契約，被告不得主張同時履行抗辯，惟被告並非聯合開發契約當事人，謝文良顯然不能依聯合開發契約要求被告移轉房屋，其請求被告移轉房屋登記請求權是基於合建協議書，則謝文良應依合建契約移轉土地持分與被告，要無可爭。又該聯合開發契約第11條第5項固約定謝文良未履行義務造成甲方或其他土地提供人或投資人之損失時，應負賠償責任，乃係謝文良與臺北市政府約定，並非與被告約定，被告從未以該條約定為由，拒絕移轉房屋所有權與謝文良，原告一再以聯合開發契約作為對抗被告之依據，完全無契約相對性觀念。被告未與謝文良簽訂該聯合開發契約，謝文良得請求被告移轉房屋所有權之請求權基礎，當係合建契約，謝文良依合建契約請求移轉被告移轉房屋，當亦要移轉其可分得房屋相對應之土地持分剩餘之土地持分，否則謝文良豈非毫無對價受領房屋？如此一來即係贈與而非合建契約。況且，倘原告以聯合開發契約為請求權基礎，又係根據哪一條？被告既非聯合開發契約當事人，原告有何權利要求被告應移轉房屋所有權予謝文良？至執行名義之債務人係謝文良而非被告，顯非原告之請求權基礎，自毋待言。又謝文良可分得房屋權狀面積111.51坪，非6戶房屋。謝文良選取超過其可分坪數之6戶房屋，自應支付超選坪數之差價並移轉超過其分得房屋應持分之土地予被告，且6戶房屋應一次給付始符合債之本旨。謝文良支付差價及移轉土地持分予被告，與被告移轉房屋予謝文良，構成對待給付，且雙方預期將來房屋興建完成即履行房地互易義務，並未約定分期、分次履行，況且實務上亦無地主可請求分期、分次給付之交易習慣，從而，本件合建契約雙方給付義務是一次性、不可分割之義務，不允謝文良一部請求、不履行對待給付義務。至原告主張移轉6戶始超過坪數，僅移轉系爭房屋不會超過坪數，是無差價可言，然依被告與謝文良間協議，謝文良無權要求部分給付（從分得111.51坪先取21.45坪，卻不給付土地持分與價差款），倘同意原告請求，謝文良不須給付持分，將變成謝文良不但保留其合建前之土地持分，亦可取走屬於被告之房屋及該房屋相對應之土地持分，顯然與合建契約本質不符。綜上，謝文良移轉合建土地所有權及支付找補款予被告前，被告得主張同時履行抗辯，拒絕移轉房地予謝文良。

㈣原告對謝文良之債權既為金錢之債，其主張代位權應先證明：1.謝文良陷於無資力或資力不足，2.謝文良房地移轉登記請求權已在可行使之狀態，3.謝文良有怠於行使權利情形。參以謝文良之財產歸戶清單，謝文良顯係無資力給付找補款，足認謝文良係不能請求給付，而非有能力卻怠於請求給付。謝文良既因不能履行對待給付義務而不請求被告交付房屋，本件即不符合「登記請求權已在可行使之狀態」、「怠於行使權利」之要件，原告自不能行使代位權。準此，謝文良拒絕給付找補款，使其房地移轉登記請求權存有障礙事由，係因無法行使，非怠於行使權利，原告當不得主張代位權。

㈤爰聲明:原告之訴駁回。

三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判決意旨足參。查原告因對訴外人謝文良有金額3,387,456元債權存在，執臺灣高等法院高雄分院104年度上字第216號民事確定判決（系爭確定判決）為執行名義，向臺灣新北地方法院聲請強制執行，經該院以107年度司執字第14786號裁定移送本院民事執行處，而強制執行謝文良對被告就系爭房地之交付移轉請求權，本院乃於107年7月17日以北院忠107司執午字第34971號執行命令命被告將系爭房地之所有權移轉登記予債務人謝文良，惟被告於107年7月27日以謝文良移轉登記請求權附有條件，謝文良拒不移轉土地持分與給付房地找補款，該條件尚未成就；又謝文良並未對被告取得執行名義，無強制被告將系爭房地移轉登記謝文良之權利，執行命令自屬無據為由聲明異議，經本院於107年7月31日通知原告後，原告認被告聲明異議內容不實，於法定期間十日內之107年8月9日提起本件訴訟，並向執行法院為已經起訴之證明，司法事務官即為「本件不撤扣」之諭知等節，經本院調取核閱107年度司執字第34971號卷宗及卷內之系爭確定判決、確定證明書、本院上開案號執行命令、被告民事聲明異議狀等件在卷可憑（同參本院卷第21至25頁、第131至133頁），是原告法律上之地位有得以確認判決除去不安之狀態，其請求確認謝文良對被告有系爭房地的移轉登記請求權存在，自有受確認判決之法律上利益。

四、兩造不爭執事項（院卷第251、315頁）：

㈠臺灣高等法院高雄分院104年度上字第216號清償債務事件民事判決，維持原判決命謝文良應給付謝清和3,387,456元金錢債務，案經確定。原告廖月媛為謝清和配偶，與子女即其餘原告，均為謝清和之繼承人。

㈡原告以上開確定判決為執行名義向本院聲請對謝文良強制執行，經本院以107年4月16日北院忠107司執午字第34971號執行命令，就新北市○○區○○段000地號暨其上4688建號即門牌號碼新北市○○區○○路○段000號14樓之10建物（系爭房地），禁止被告向謝文良為移轉或其他處分。再由本院以107年7月17日北院忠107司執午字第34971號執行命令命被告將系爭房地移轉登記予謝文良。被告對上揭執行命令聲明異議，異議理由為謝文良之不動產房地移轉登記請求權附有條件，而該條件尚未成就。(原證4)。

㈢系爭房地所在之捷運菜寮站聯合開發案於103年12月26日取得使用執照(原證2)，並已為實際使用狀態。

㈣被告與謝文良於98年6月13日簽訂合建契約書，合建契約書第3條記載「甲方(即謝文良)就本開發案完成後之建物，可分得房屋權狀面積111.51坪、另停車位…。」(被證1)，於101年4月有進行地主選屋(原證5)，謝文良於102年3月22日選取包含系爭房地在內的六戶及完成選材選色。(被證2、3)㈤被告於107年3月16日寄發台北光華郵局存證號碼409號存證信函予謝文良，通知辦理過戶及找補事宜。(被證4)惟謝文良均未配合辦理。

㈥謝文良就系爭房對被告有移轉登記的請求權存在。

五、得心證之理由

㈠原告提起確認之訴其聲明為：「確認謝文良就系爭房地對被告有移轉登記請求權存在」，而被告供陳：「被告依照合建契約第3條規定，應該給付謝文良系爭大樓111.51坪，謝文良依此坪數選取6戶房子」等語（院卷第253頁），並有合建協議書、交屋結算明細、聯開案地主選屋清單在卷可佐（院卷第65至73頁、第91頁），是以，被告對於與謝文良間簽訂合建協議書，謝文良依該契約條款，可分得聯合開發建物面積111.51坪數之應有部分，故關於「謝文良就系爭房對被告有移轉登記的請求權存在」等節，並不爭執，原告訴請確認此開權利狀態存在，自有理由。

㈡原告依強制執行法第120條第2項、民法第242條規定，代位謝文良向被告請求系爭房地移轉登記與謝文良後交與法院強制執行，並無理由：

1.按執行債權人依強制執行法第120條第2項規定對第三人提起之訴訟，係在解決執行債務人對第三人之「債權」是否存在或其數額之爭議，而非執行債權人應受分配及其數額之問題，性質上係「代位」行使執行債務人之權利。又按民法第242條規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」故須債務人有此權利可行使而不行使，債權人始得代位債務人行使其權利，如債務人有此權利，但係無法行使而非不行使，即不合債權人得代位債務人行使權利之要件。

2.查，謝文良對被告之系爭房地移轉登記請求權前經本院以107年4月16日北院忠107司執午字第34971號執行命令，就系爭房地發扣押命令，禁止被告向謝文良為移轉或其他處分。再由本院以107年7月17日北院忠107司執午字第34971號執行命令命被告將系爭房地移轉登記予謝文良，惟經被告對上揭執行命令聲明異議等節，有上開執行案卷可認，謝文良因法院所發扣押命令、被告對移轉登記執行命令聲明異議等強制執行程序之進行，而無從對被告行使權利，另被告與謝文良間另因系爭房地及該基地持分移轉之履行契約事件，另案爭訟繫屬於本院107年度重訴字第634號審理中，亦據被告陳明在卷（院卷第253頁），謝文良亦係抗辯因聯合開發案經地主捐贈土地，增加捐贈容積及都市獎勵容積，於分配時應一併分配各地主，請求變更增加分配可得房屋面積，得向被告主張找補面積46.5坪，否認被告於該案找補款13,541,850元之請求等節，亦有謝文良於該案答辯狀可認（院第111至113頁），是謝文良亦無對被告消極不行使權利之情，揆諸前揭說明，謝文良尚無怠於行使其權利之情形，原告自不得代位謝文良行使上開權利。

3.至於原告主張，經被告於107年3月16日前已通知謝文良辦理交屋，但謝文良卻遲不辦理，顯然謝文良有怠於行使權利情形，惟被告寄發存證信函通知謝文良，旨在要求謝文良支付找補款21,081,298元，並應移轉新北市○○區○○段000地號土地持分292/10000予被告，有107年3月16日台北光華郵局存證號碼000409號存證信函可認（院卷第75、76頁），即要求謝文良應負履行支付找補款及移轉土地持分等給付義務，縱謝文良因對雙方法律關係仍有爭執，或囿於資力而未能履行此等義務，惟究與其怠於向被告行使系爭房地移轉登記之權利有所不同，原告仍不得據此代位謝文良行使權利，故本件原告依民法第242條規定，請求被告應將系爭房地之所有權移轉登記予謝文良後交與執行法院拍賣部分，即無所據。此外，原告要求本院命被告通知謝文良辦理過戶之資料，並不影響其代位權行使要件之認定，即無調查之必要。

㈢從而，原告無法代位行使執行債務人謝文良對被告就系爭房地移轉登記請之權利，既如上述，則被告得否以謝文良未移轉合建土地持分及給付找補款義務，而主張同時履行抗辯權乙節，即屬謝文良與被告間履行合建契約間之債務糾紛，原告並非該合建契約之當事人，與之無涉，本件就此自無再予論究必要。

六、綜上所述，訴外人謝文良對被告就系爭房地確有移轉登記請求權存在，是原告對之請求確認，為有理由。惟其請求被告應將系爭房地之所有權移轉登記予謝文良後，交與執行法院拍賣，並由原告代位受領，與民法第242條之法定要件仍有未合，即屬無據，不應准許。

七、兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，原告其餘所提證據調查之聲請，因本件事證已臻明確，亦無調查之必要，附此敘明。

八、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。