臺灣臺北地方法院89年度重訴字第551號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 89年度重訴字第551號

原告

開立工程股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

沈美真律師

被告

東訊股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

劉致慶律師

訴訟代理人

董浩雲律師

複代理人

包國祥律師

被告

甲○○

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國94年1 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告聲明：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）22,410,000元，及其中8,430,000元部分自民國90年1月11日起，另13,980,000元部分自88年6月18日起，均至清償日止按年利率5％計算之利息。㈡願供現金或同面額之臺灣中小企業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。並陳述：

㈠原告因承攬交通部臺灣區國道新建工程局（下稱國工局或業主）北二高隧道機電工程，乃將其中隧道監控系統工程部分（下稱系爭工程），委由被告東訊股份有限公司（下稱東訊公司）承辦，被告東訊公司並邀訴外人速通電訊股份有限公司（下稱速通公司）為其連帶保証人。惟因公司法第16條第1 項規定，公司除依其他法律或公司章程規定為保証者外，不得為任何保証人，而速通公司章程中未載明其得為保証，故被告速通公司不得為保証人，而被告甲○○為速通公司負責人，違反前開規定，依公司法第16條第2 項規定，應自負保証責任。被告甲○○應與被告東訊公司負連帶保證責任。

㈡系爭工程完工並經國工局驗收後，被告東訊公司負有保固之責，被告東訊公司應負責無償修復故障，及定期保養維護，期間二年。詎於前開保固養護期間內，系爭工程多次發生故障之瑕疵，原告即以口頭及傳真通知被告東訊公司進場檢修，均未獲置理。嗣原告屢以書函或委請律師發函催告被告東訊公司迅速修復故障，並進行養護工作，並召開協商會議，但均無效果。原告為有效處理各項故障狀況，避免因維修遲延而遭國工局罰款，不得已將系爭工程之養護保固工作，自88年3 月起分別交由被告東訊公司之下包廠商即國眾電腦股份有限公司（下稱國眾公司）、安元自動化股份有限公司（下稱安元公司）、聯聯豐有限公司（下稱聯聯豐公司）直接承作，所需費用分別為7,000,000 元、5,000,000 元、1,980,000 元，共計13,980,000元。原告遂於88年6 月8 日發函請求被告東訊公司於文到後7 日內給付上開費用，惟被告東訊公司迄未給付，故應自上開發函日起計付遲延利息。此外，因被告東訊公司就前開故障遲不修復，致國工局依據工程合約特訂條款養護章罰款之規定，對原告課處高額罰款，經原告一再向業主爭取，罰款減為8,430,000 元。爰依據債務不履行之法則、兩造合約及協議之違約金請求權，請求被告給付前開罰款8,430,000 元。原告業於90年1 月11日繳清前開罰款，故此部分之遲延利息自90年1 月11日起算。爰依兩造契約及民法第497 條、第231 條之規定，求為如聲明第1、2 項所示之判決。

㈢按兩造合約第22條載明：「本合約書之附件均視同合約書之一部分」且「業主所訂合約之全部……同意視為本合約之一部份」。而由附件四東訊所提工作建議書之記載，可知保固之工作內容，包含定期養護、保固責任。又國工局規定承包商應負責「定期保養維護」及一般故障維修及緊急故障處理，並應組成養護小組。縱承包商未組成養護小組，仍有定期保養維護及一般故障維護及緊急故障維修之義務，並非只能由養護小組來進行定期保養維護之工作。原告提供與國工局之養護小組成員，包括被告東訊公司之下包之技術人員在內，可見被告東訊公司應負養護責任。而前開第22條約定，因本件原告與被告東訊公司間簽訂之合約，乃兩造為執行北二高隧道機電系統工程中的監控工程，所量身訂作之合約，絕非「預定用於同類契約之條款而訂定之契約」，故無民法第247條之1之適用。況本件隧道工程驗收合格時間早於民法第247條之1施行時間，縱本件兩造合約得適用上開規定，但兩造已依約履行完畢，原告已取得之權利，不因嗣後施行之新法而喪失。緣本件隧道工程之監控系統，非原告專長，原告無力自己施作系爭工程，因此分包予被告東訊公司，則被告東訊公司既參與投標，對於業主國工局之各項要求應知之甚詳。因專業領域不同，原告只能依賴被告東訊公司履行原告對業主應盡義務，因此國工局對於原告之要求，原告僅能轉而要求被告東訊公司。

㈣被告所提國眾公司製作之硬體維護工作報告，不足証明系爭監控系統之故障與隧道溫度或粉塵量有何相關。因本件工程共八個隧道，自87年3 月起至8 月6 日先後完工並驗收通過。原告主張遭國工局罰款部分之故障，均係發生於驗收合格後，即87年8 月底以後。但被告東訊公司以前開國眾公司報告抗辯之故障情形，係發生於驗收合格之前，該報告均於86年12月間製作，報告中之故障已於87年8 月6 日已經修復完成，並經業主驗收通過。報告中之故障，與本件原告主張之故障，並不相同。實則，遭國工局罰款之故障，係發生於87年8 月底以後，當時所有道路、隧道均已完工通車，環境整潔，應無粉塵問題。況監控系統ＲＴＵ主機為工業用型電腦監控主機，事後修訂為可適用於室內週溫10℃至40℃之條件，而被告所提國眾公司報告，各機房之室均溫維持在26℃至27℃之間，於前開主機可適用之範圍，屬正常之工作環境，溫度並無不妥。至於電腦主機出風口溫度高達45.6℃至50.9℃之原因，為機器之溫升效果，屬於機器本身之問題，與環境因素無關。且依國工局（90）處一字第111179號函之說明五可知，故障原因並非因國工局操作不當或「機房環境不良」或外力破壞等因素所致，足証被告東訊公司辯稱：故障係因粉塵太多或溫度太高云云，與事實不符。又原告遭國工局處以罰款之故障部分，確為被告東訊公司所承作，不容推諉。故原告所請求之罰款，均屬被告東訊公司保固責任範圍，與機房塵量、空調環境、溫度等因素無關，且罰款金額不包含逾期提送養護月報表部分，僅遲延修復部分之罰款，並已扣除非屬被告東訊公司應負責之部分金額。再者，原告主張之故障，均於驗收後所發生，被告東訊公司應負責無償修復，不適用驗收前兩造於87年6 月間所為：修復費用各墊付一半，鑑定後再論責任歸屬之協調決議，附此說明。

㈤原告與聯聯豐公司、國眾公司、安元公司所簽訂之合約及原告所支付之款項，確為執行系爭工程之保固養護工作。蓋成立養護小組與定期養護原屬承包商即被告東訊公司之義務，縱未成立養護小組，仍應負養護之責，縱成立養護小組，亦非僅限由養護小組執行養護工作。而聯聯豐等三家公司所執行之內容確為原應由被告東訊公司負責之養護工作，與有無養護小組無關。而原告與國工局合約金額之所以高達99,000萬元，乃因包含電力設備、火警及消防系統、通風設備三大部分在內，非僅被告東訊公司承攬之系爭監控系統工程部分。縱系爭工程金額遠低於其他三大部分，仍須負保固養護之責，被告東訊公司於競標前，即已明知業主國工局之各項要求，據此提供其報價供原告匯整計算投標金額。故被告東訊公司核算估價金額時，自應將保固、養護等工作之報酬計算在內，不應因嗣後認為金額偏低或估算錯誤，逕辯稱：不負養護之責云云。

㈥被告無權請求給付追加款，更無權就追加款主張同時履行抗辯。蓋兩造合約書第13條為：「工程變更……對於變更後工程數量之增減經甲方（即原告）向業主申請加減帳結算後方予乙方（即被告東訊公司）作加減帳。」。因此如遇工程變更，應經業主國工局同意追加始可。系爭監控工程雖曾作小部分變更，但肇因於被告東訊公司提供之設備功能無法達到合約規定之標準，故更換為較好之設備。此乃可歸責於被告東訊公司之事由，故國工局不同意追加款。則被告東訊公司向原告請求288 萬餘元之追加貨款，原告亦未同意。況被告東訊公司並未依87年6 月29日協商會議紀錄第6 點提出任何資料，亦未舉出追加款數額，兩造並無成立任何協商決議，故被告東訊公司此追加款部分之請求無理由。退步言，縱原告同意給付被告東訊公司追加款，惟原告已給付系爭工程款90 ％ 之金額，然被告東訊公司長期不依約施工及不履行保固養護責任等情形，致原告須自行雇工修復並承擔國工局罰款之風險。則被告東訊公司以前開追加款與原告請求之損害賠償金額為同時履行抗辯，依民法第264 條第2 項規定，應有違誠實及信用之方法，被告東訊公司之抗辯並無理由。綜上，被告東訊公司於國工局驗收前、後，分別有不依約施工、不履行保固養護責任之情形，原告不得已自行僱工修復，本有權自未付工程款中予以抵銷。原告早於87年10月14日協調會即已向被告東訊公司主張抵銷。縱被告東訊公司有尾款或追加工程款可資請求，然原告請求之金額高達2,241 萬元並有遲延利息，被告之主動債權亦不敷抵銷之用。

二、被告東訊公司聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並陳述：

㈠原告主張被告東訊公司拒不進場修理故障，而有給付遲延賠償云云。惟本件所爭執之故障發生之地點、時間、範圍、狀況、是否曾通知被告等事實，均未見原告舉證證明，被告東訊公司否認之。且就故障之維修工作，被告東訊公司除委請協力廠商安元公司進行檢測外，為維護公司清譽，雖明知故障之原因非屬被告東訊公司應保固之範圍，仍應原告之通知派員維修，並通知原告，原告指稱伊置之不理並非事實。又系爭工程完工後，驗收期間所生之故障，經被告東訊公司屢次派員勘查，多屬系統所在環境不良之外在因素所致，並非可歸責於被告東訊公司之事由，但為配合原告通過業主國工局之驗收，均應原告之請，派員維修改善，使各隧道順利驗收合格，原告竟稱係由其自費僱工修繕云云，與事實不符。至原告主張之故障，既無法證明屬於被告東訊公司應修復之範圍，自無債務不履行可言。則原告主張另行委由第三人修復或遭國工局罰款云云，均非被告東訊公司所應負責之範疇，原告請求無理由。另依系爭工程合約書第18條約定，被告東訊公司應負責無償修復之部分，僅限於「所承包本工程之所有設備工料品質不良情事發生時」，亦即，僅就工料品質不良所生之故障，負無償修復之責，並不及於業主操作原因、機房環境不良等原因所生故障之修復責任，尤無對原告另行委託維修之費用，負賠償責任之約定。

㈡又原告依據系爭工程合約書第22條約定而主張：國工局所訂之「特訂條款」中有關工程「養護」之規定，亦屬兩造合約之一部分，被告東訊公司應有適用云云，並非可採。蓋原告從未將上述特訂條款交予被告東訊公司詳閱瞭解，不應視為兩造合約之一部。退步言，縱前開特訂條款為兩造工程合約之一部，被告亦不負本件損害賠償責任。因依照國工局80年5 月編印之特訂條款12.9.2規定，承包商僅對於「施工不妥或器材設備不當所致之系統、設備不良，應負責修復，及對因此所生之一切損失，負完全責任」，亦可知承包商對施工不妥，或器材設備不當以外原因所造成之瑕疵，不負無償修復之責。而本件原告雖主張：原告遭國工局罰款843 萬元，應由被告東訊公司負責云云，惟前開違約罰款責任係因工程養護小組遲延養護所引起，並非施工不妥或器材設備不當所致系統、設備不良而生之損害，殊與被告東訊公司無關。原告應舉證證明國工局通知之系統故障，係肇因於「施工不妥或器材設備不當」，及違約罰款亦係因「系統、設備不良所引起之損害」。再者，國工局「特訂條款」中關於工程之「養護」責任，與被告東訊公司依照兩造合約所負之「保固」責任，並不相同。被告東訊公司應負之保固責任，係指「承包工程之設備工料品質不良時」，而養護責任係為「承包商成立養護維護小組，定期保養維護、一般故障維修、緊急故障處理」，此觀諸前開特定條款第12.2條規定即可知。查系爭工程之養護小組成員，係由原告指派之工程師陳石麟等17人組成，被告東訊公司並無指派人員參與，則原告組成之養護小組成員怠於處理事務，自無責令非養護小組成員之被告東訊公司，就養護小組遲延修復之罰款負責之理。原告依前開特訂條款之規定，要求被告東訊公司負責養護小組遲延修復之罰款，係將「保固」與「養護」之責任範圍，混為一談，並無可採。尤有甚者，原告與業主所訂之合約工程總價款為990,00萬元，其所訂之罰責，以本件系統故障為例，逾時1 小時罰款1 萬元，1 月之罰款達720 萬元。被告東訊公司承攬之系爭工程合約總價款，僅3,800 萬元（原告迄今尚未付清），依合約第7 條約定之逾期罰款，縱使在違約之情形下，其罰款上限，亦僅限於工程總價之1/10，即380 萬元。原告將養護小組之遲延罰款843 萬元轉嫁由被告東訊公司負擔，顯失公平。而關於養護小組之平日正常維護，依系爭工程合約書附件四所示之「工作建議書」第8 章第2 節約定及被告東訊公司開辦之教育訓練課程，足證平日系統之日常維護工作，係屬實際於機房現場操作之人員及養護小組之責任。

㈢依工作建議書第8 章第3 節約定可知，負責平日正常維護之操作人員，理應負責保持系統之工作環境，周圍溫度介於20至25℃之間，並且通風良好，不受直接日曬及灰塵侵害。若業主國工局之工作人員維護系統之正常運轉及良好環境，則系爭監控系統僅需定期檢測，不需特別之維護。況被告東訊公司承作之工程系統及設備，於86年10月前，均經過設備供應商國眾公司全面測試通過，並經原告工程師認可。86年12 月 底，被告東訊公司委請國眾公司對所有電腦設備進行檢測維護時，發現景美、中和、安坑、木柵等隧道機房積塵量過多，乃進行全面清理除塵作業。此外，新店隧道周圍溫度為26.7℃、中和隧道26.2℃、安坑隧道26.8℃，均高於要求之限制，以致於電腦主機出風口之室溫，高達45.6至50.9℃間，遠超過設備所能承受之極限值。國眾公司因而研判設備損壞係肇因於周圍溫度過高，且部分隧道之零件遭拆除，經國眾公司之檢測人員更換損壞設備外，並建議「加強散熱室溫以避免再度異常」。由於受損之設備，經國眾公司認定係屬業主國工局之疏失所致，與工料品質之瑕疵無關，而被告東訊公司支付國眾公司修復款項，高達178 萬餘元。因隧道機房環境不符合要求，被告東訊公司一再要求原告儘速改善機房工作環境，卻未獲原告或國工局之善意回應，被告東訊公司不得已去函檢附國眾公司之報告，請求原告改善隧道機房環境，並主張關於電腦設備因環境不良導致之維護費用，被告東訊公司無法承擔。惟原告回函不僅認為無改善溫度之必要，且就粉塵量及通風問題，避而不論。嗣兩造就故障之原因、修復及鑑定費用等事發生爭執，於86年6 月間多次進行協商，達成結論：兩造共同選任鑑定人就故障原因鑑定責任歸屬，就現有故障委請修復，修復費用由雙方各先行墊付1/2，俟鑑定完畢並釐清責任歸屬後，由應負責任之一方返還墊款予他方之結論。惟因鑑定單位尋覓不易，原告又拒絕依協議支付1/2 維修費用，故有關責任認定部分，迄今仍無定論。且依前開協商結論，足證原告肯認並非所有故障均可歸責於被告東訊公司。至於國工局90年6 月6 日國工局90處一字第11179 號函及（90）工字第3514號函，乃基於業主之立場所為有利於自身之解釋說明，自不可能自承故障係因其本身之操作不當或機房環境不良所引起。否則，國工局不但不能主張罰款，反而須自負維修保固所需費用，故國工局所為前開函件，並非中立機關所為客觀之「鑑定」或「解釋」，因關涉其自身利害關係而為有利於己之意見陳述，被告東訊公司茲否認其函示之內容為真實。

㈣縱被告東訊公司應負保固、養護之責任，惟就原告變更設計致增加設備、延誤交貨驗收時間而增加設備工料費用部分之追加款，原告遲未計價給付，被告得主張同時履行抗辯。因兩造於81年12月16日締約後，本應依合約書附件五之「預訂交貨時程表」完成工作，惟因原告變更設計，又因土木工程部分之承包商延誤工期而變更設計，增加設備，延誤交付驗收時間，其間所增加之費用達數百萬元，而被告東訊公司因原告變更設計所造成保固成本、人工成本、專案協調成本、物價波動成本等，更難以計算。被告東訊公司為配合原告之要求而儘力趕工，除自行吸收500 餘萬元外，早於86年8 月11日即發函請求原告辦理追加款之核算，惟原告置之不理。依兩造合約書第5 條約定，無論原定工程款，或嗣追加之工程款均應先給付10％作為預付款，另保留10％作為尾款於業主驗收後付清，其餘部分應於工程進行中依進度付款，亦即，於被告完工時，原告至少應給付90％之工程款，業主驗收後再給付剩餘之10％。查被告之保固義務，自國工局驗收合格起算兩年，依兩造合約之約定，原告應先履行所有工程款之給付義務，被告始履行保固義務。因此，被告東訊公司縱應負本件故障維修之責，仍應以原告先履行之工程款尾款之給付為前提，原告迄未給付工程追加款項，被告東訊公司自得主張同時履行抗辯。

㈤又被告東訊公司並未接獲原告之故障通知，原告就此通知之事實應負舉證責任。雖原告稱：依據「特訂條款」養護章之規定，得以口頭、電話或填具故障通知單轉知養護小組，以便採取必要措施云云。惟查，前開規定僅為業主列舉數種通知之方法而已，並非舉證責任之倒置，無卸於原告之舉證責任。以原告提出之附表及故障通知單內容觀之，被告東訊公司僅於87年8 月28日接獲原告通知「安坑中和隧道第一、二階段照明無法時序」之故障，及於87年9 月11日接獲原告通知「新店、安坑隧道ＣＰＵ無法正常操作」之故障，此二件故障情形，被告東訊公司均立即通知下包廠商安元公司人員至現場修復完成。至原告所稱之其餘故障，被告均未接獲通知。再對照國工局函覆之故障通知單十一紙，與原告提出之故障通知單六紙，非但不能證明原告通知被告東訊公司之事實，且二者有諸多時間及內容上之謬誤，反可認為原告有臨訟偽造或虛偽填載通知單之嫌。蓋原告並未派駐人員在隧道監控機房現場，現場所有人員均為國工局所屬，故若系統發生故障，理應由國工局現場人員首先發現，通知原告後，原告再轉知被告東訊公司，由被告東訊公司派員排除故障，原告應無從早於國工局現場人員得知故障之發生。惟前開通知單中，原告通知單上記載故障發生時間，不但早於國工局之發生時間，甚至原告通知被告東訊公司修復之時間，亦早於國工局通知單記載之故障時間，顯與事理有違，若國工局之通知單為真正，則原告之通知單必為臨訟偽造之書證。而國工局第六紙通知單以下所記載之故障，原告均未提出其自行製作之通知單通知被告東訊公司，自不得單以國工局之通知單證明原告已通知被告東訊公司之事實。

㈥原告另與國眾公司、安元公司及聯聯豐公司所簽訂之養護合約，費用共計1,398 萬元，非被告所應負擔。蓋縱使原告與國工局間確訂有「特訂條款」，然依原告所提出之鶯歌段安坑隧道及中和隧道特訂條款第211 頁第10行以下規定：「於養護期間，如有故障發生，國工局於通知承包商後，如承包商之有關養護小組人員，無法依照上述規定之召集時間內，到達現場進行緊急維修措施時，國工局得自行尋覓有關維修廠商進行維修，其所需之費用概由承包商給付，不得異議。」。即便認定「特訂條款」為兩造合約之一部分，不過將原告特訂條款所應負之義務轉嫁給被告東訊公司而已，並非創維修廠商，其所需之費用概由原告給付。因此，被告最多於國工局另行委請廠商維修之情形下，應負給付費用之責，並非謂原告得援引前開規定自行委請廠商維修。是原告自行與前開三家公司訂約之行為，並非依據特訂條款規定所為，被告自無庸負責。又原告主張：依民法第497 條規定，得請求被告負擔其另行發包之費用云云。但該民法之規定，係於工作「進行中」，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事，經定期催告，承攬人仍未於期間內改善時，定作人有使第三人工作之權，此時費用及危險由承攬人負擔。既以「工作進行中」為其要件，則系爭工程已經業主國工局驗收通過，工作已經完成，所餘為保固之問題而已，原告援引該條規定主張請求被告負擔其另行發包之費用，與法不合。而原告發現有工程不良或設備故障之情形，就已驗收部分未履行保固養護責任，以口頭或書面之催告僅止於87年8 月11日、協商會議僅止於87年10月14日、寄發律師函僅止於87年9 月18日，於前開通知或催告之後，原告即無任何通知或催告之行為，原告竟遲至89年3 月17日始起訴對被告東訊公司行使修補費用償還請求權，依民法第514 條第1 項規定，顯已逾一年之權利行使期間。綜上，原告另行與前開三家公司簽訂養護合約之費用，非屬被告東訊公司所應負擔，且原告之請求權已罹於時效，自無理由。

三、被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。

四、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，又被告於訴之變更或追加無異議而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款、第2 項分別定有明文。

㈠本件原告原起訴請求被告東訊公司及訴外人速通公司連帶給付原告29,618,000 元及法定遲延利息，嗣追加甲○○為被告（見本院㈠卷第321頁、㈡卷第14 至16頁）。就追加被告甲○○之部分，核其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且被告並無異議而為本案言詞辯論（見本院㈢卷第343至346頁），揆諸前開法條規定，其變更、追加應予准許。

㈡又原告於91年1月28日本院準備程序中以言詞撤回對被告速通公司之起訴，並經記明筆錄（見本院㈢卷第75頁），該筆錄經送達被告東訊公司及速通公司，有送達回執在卷可稽（見本院㈢卷第81至82頁）。因渠等均未於10 日內表示異議，依民事訴訟法第262條第4項，視為同意撤回，併此敘明。

㈢另原告原起訴請求被告連帶給付29,618,000元，及其中13,680,000元部分自87年11月18日起，另13,980,000元部分自88年6月18日起，再1,958, 000元部分自本訴狀繕本送達被告之翌日起，均至清償日止按年利率5％計算之利息（見本院㈠卷第5頁、㈡卷第15頁），嗣變更為請求被告連帶給付原告2,241萬元，及其中843萬元部分自90年1月11起，1,398萬元部分自88年6月18日起，均至清償日止按年利率5 ％計算之利息（見本院㈢卷第88頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，亦應予准許。

㈣被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先說明。

五、經查原告於81年9 月30日與國工局簽訂合約書，承作北二高福德、臺北、中和、安坑、木柵及新店隧道機電工程，工程總價99,000萬元，原告又於81年12月16日將其中隧道監控工程部分轉委由被告東訊公司承包，工程總價3,800 萬元，被告東訊公司並邀同訴外人速通公司為其連帶保証人，就被告東訊公司因前開合約所負之一切責任，及至保固期間屆滿為止被告東訊公司因違反契約約定而應負之賠償責任，均負連帶清償及賠償責任，並拋棄民法保證章之權利；嗣系爭工程木柵、安坑、中和隧道於87年3 月23日、新店隧道於87年6月24日、福德及臺北隧道於87年8 月6 日陸續經國工局驗收完成，而進入二年保固期間；國工局於87年11月2 日發函通知原告，謂部分監控工程於87年8 月31日起故障未修，依據渠等合約特訂條款養護章之規定，至87年10月27日止，原告應給付國工局罰款1,368 萬元，原告遂於87年11月16日委請沈美真律師發函請求被告東訊公司負責賠償其中15,638,000元，該函業於87年11月17日到達被告東訊公司，嗣經原告與國工局協調後，國工局同意減低罰款為10,658,000元，並經原告於90年1 月11日向國工局繳清；原告另於88年3 月、4月、5 月間委託訴外人國眾公司、聯聯豐公司、安元公司進行前開北二高隧道機電工程之維護保固工作、監控系統ＰＬＣ維護工程、保護養護工程，約定報酬分別為700 萬元、198 萬元、500 萬元，原告亦於88年6 月8 日發函請求被告東訊公司於文到後7 日內給付上開費用等事實，此有兩造與速通公司簽訂之合約書、原告與國工局簽訂之合約書、律師函、郵件回執、原告公司函、國工局函、收款收據各一份、訂購合約三份在卷可稽（見本院㈠卷第23至25頁、第43至48頁、第152至154頁、第156頁、第165至171頁、本院㈡卷第262頁、第263頁、本院㈠卷第162頁、第163頁、第164頁），復為兩造所不爭執（見本院㈢卷第226至228頁），堪信為真實。

六、兩造之爭點厥為：

㈠原告與國工局間之合約及附件是否均成為兩造合約之一部分？引置條款是否因違反民法對於定型化契約條款之規定而無效？

㈡於系爭工程驗收完成後，被告東訊公司應負之責任究為兩造合約所訂之「保固」責任，或原告與國工局合約所訂之「養護」責任？前開保固或養護責任，是否適用民法第497條規定？

㈢原告主張之系爭監控工程系統設備故障原因為何？是否可歸責於被告東訊公司？

㈣前開設備故障之情形，原告是否已盡其通知被告東訊公司修復之義務？被告東訊公司是否盡其修復之義務？

㈤國工局課以原告之遲延修復罰款，是否與被告東訊公司承作之工程有關？原告遭罰款與被告應負之保固或養護責任間有無相當因果關係？前開罰款金額與被告東訊公司向原告承攬系爭工程之報酬總價相較，是否過高？

㈥被告東訊公司得否以原告尚未給付工程尾款為由，而就其保固或養護工作，主張同時履行抗辯？

㈦原告另委請訴外人國眾公司、安元公司、聯聯豐公司施作之工程，是否即為被告東訊公司向原告承攬之工作範圍？原告請求被告東訊公司給付前開公司之報酬，是否為民法承攬工作瑕疵修補費用償還請求權之行使？是否罹於一年時效期間？

七、茲分述如下：

㈠按契約自由原則乃私法自治原則之體現，締約雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定。然立法者為防止契約自由之濫用及維護交易之公平，例如：民法債編於88年間增訂第247條之1規定，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地。此固為前開契約自由原則之限制，惟應限於雙方締約地位不平等之情況，始有立法控制或司法控制之必要。申言之，於自由經濟社會中，理性之締約雙方本應自行核算其交易成本、交易風險及交易獲利，就締約之相關事項為調查、評估、分析後，俾決定如何進行交易始能為己創造最大利益為原則。此於雙方智慮能力、經濟能力、資訊取得能力處於嚴重不平等地位之情形下，始有例外予以限制之必要，以保護交易之弱者。否則，應回歸自由經濟之市場機制，由契約雙方自由磋商。查本件被告東訊公司於69年9月設立登記，資本額25億元，其營業項目包括光纖、光纜、電源供應設備、微波通訊、航太通訊系統等項，有公司變更登記表在卷可按（見本院㈠卷第182頁），是被告東訊公司資本充足，公司成立迄今時間甚久，組織龐大，自有自由締約之能力，難認為交易上弱者。因此，縱認原告與被告東訊公司間所簽訂之契約條款，有減輕或免除原告之責任，致被告東訊公司之責任加重，使被告東訊公司受有不利益之約定，被告東訊公司應有能力瞭解該契約之內容及利害關係，並有能力為利弊之分析盱衡，進而有選擇締約或不締約之能力及自由，亦可透過保險、轉包或其他機制轉嫁前開責任或風險。故被告東訊公司辯稱：兩造合約引用原告與國工局之合約內容及附件，違反民法第24 7條之1規定，顯失公平，應屬無效云云，自非可採。另觀諸兩造所訂合約第22條約定：「業主（即國工局）所訂合約之全部，乙方（即被告東訊公司）已詳閱並完全瞭解，縱未列為附件，乙方同意將該合約為本合約之一部份，甲方（即原告）因該合約所受之負擔，對乙方均得隨時適用之，乙方同意完全承受，絕無異議；但甲方之權利則乙方不得隨意比附援引」（見本院㈠卷第25頁），被告東訊公司既立於足以瞭解、衡量該契約條款利弊之地位，並依其自由意志簽訂前開契約，應予尊重，該條款應為有效，被告不得臨訟否認該條款之效力。從而依照前開條款所訂，原告因與國工局間合約暨附件約定而應負之全部責任或義務，均成為原告與被告東訊公司契約之一部分。被告東訊公司雖辯稱：原告從未提出其與國工局所訂特訂條款予被告東訊公司閱覽云云。然而，觀諸兩造合約第2條工程範圍僅載：「按照甲乙雙方合約書內容及業主所定合約，規範，圖說，工料分析單及施工說明等，妥為施工」（見本院㈠卷第23頁），而未於合約中明訂系爭工程之內容，勢必參閱原告與國工局間所訂之合約；再觀諸原告與國工局合約書中，亦未指明工程之詳細內容，又必參閱合約書附件文件；而關於工程範圍、內容、圖樣、設備器材、施工進度計畫、安全維護、完工期限等項，尤其是施工要求，均規定於特訂條款中（見卷附木柵及新店隧道機電工程特訂條款第一章、第二章、第八章、福德及臺北隧道機電工程特訂條款第一章、第二章、第八章、安坑及中和隧道機電工程特訂條款第一章、第七章）。則被告東訊公司欲向原告承包系爭監控工程，勢必詳閱特訂條款，否則無從特定工程施作之範圍及之契約條款云云，顯與常理有違，不足採信。況被告東訊公司既有足夠之磋商締約能力，觀之兩造合約第22條引置條款即可明瞭原告與國工局之合約內容視為兩造合約內容之一，且此條款於層層轉包之工程契約中甚為常見，而原告與國工局早於81年9月30日簽訂合約，木柵及新店隧道特訂條款、安坑隧道及中和隧道特訂條款、福德及臺北隧道特訂條款更分別於79年4月、79年12月、80年5月即已擬定，且原告與國工局第5條即明訂合約文件包括特訂條款在內，被告東訊公司於訂約時大可以要求原告提出其與國工局間之合約暨完整附件供其詳加閱覽，以評估訂約之風險分配、責任歸屬、費用分擔等締約重要事項，若被告東訊公司果真未詳閱前開文件即草率簽訂合約，益屬被告東訊公司本身之過失，自不得因自身過失而事後否認該引置條款之效力。因此，被告東訊公司並非立於不平等之締約地位與原告簽訂合約，則依照契約自由原則，該合約約定將原告與國工局合約暨附件視為兩造間合約之一部分應受拘束。

㈡據原告與國工局簽訂合約第5 條明訂契約文件包括「特訂條款」在內，而福德及臺北隧道機電工程部分特訂條款第12章載有：「本工程於正式驗收合格後，次日起即進行工程養護（保固）為期兩年」、「承包商於工程養護期間須成立養護維護小組……養護工作包括定期保養維護、一般故障維修及緊急故障處理等」（見本院㈠卷第5 頁），木柵及新店隧道機電工程特訂條款第12章（見本院㈠卷第68頁）、安坑隧道及中和隧道機電工程特訂條款第11章（見本院㈠卷第81頁）均有類似規定。前開規定於「養護」後特別加註「保固」，且國工局要求之養護工作乃於工程驗收合格翌日起兩年，工作內容除定期保養維護外，尚包括故障維修及處理，此與一般工程約定之保固期間及保固內容，大致相符。而與一般公路之養護，係指為維持公路原有效用及公路用地之完整，並避免造成環境公害，所採行之各種維護措施（公路修建養護管理規則第5 條參照），殊不相同。又前開特訂條款第12章之說明亦有：「養護期間所發生之人事、設備、機具、儀器、零件、消耗品及保險等費用，已包含於工程總價內，不另給付」，並參諸原告與國工局合約第10條合約時效：「……至本工程全部驗收合格，養護期滿經工程司簽發養護合格通知之日止」（見本院㈠卷第47頁），可見養護工作為該契約所訂承攬人工作義務之一部分，而非於承攬契約以外，另行獨立之給付義務。比較兩造合約附件工作建議書2. 3第9點：「系統驗收完畢後，即進行保固，包括系統維護及零件備品期使本系統永續之運轉進行系統之驗收」（見本院㈠卷第29 頁），又於8.3系統維護一節規定：「順暢的系統運轉有賴4日正常的維護……除了定期之養護外，平日不需特別之維護」及第7點：「保固期滿後，需與承包廠商簽定維護合約，以期繼續維護系統」等語（見本院㈠卷第42頁），顯見保固期間內，被告東訊公司所應盡之義務即為維護系爭監控系統之養護及正常運作。再觀諸原告與被告東訊公司合約第18條前段約定保固期限為：「本工程自全部竣工經業主正式驗收之日起由乙方（即被告東訊公司）負責保固，其期限為各隧道完工後，經業主（國工局）驗收合格起算貳年」，則兩造約定之保固期間，與原告、國工局間約定之養護期間一致，並無扞格。是足認為原告與國工局間約定之「養護」即為兩造間約定之「保固」無訛。被告東訊公司辯稱：「保固」與「養護」不同云云，自非的論。準此，被告東訊公司應於驗收完成後二年內，負責維持系爭監控系統之正常運作，此義務不因契約用語為「保固」或「養護」而有不同。又被告東訊公司辯稱：原告應對國工局自負養護責任，被告東訊公司已對於養護人員進行教育訓練，即已盡其義務，且原告提出之養護小組名單內並無被告東訊公司人員云云。惟查本件隧道監控系統養護小組名單，包含軟體工程師簡文正及技術員楊明晃係隸屬於聯聯豐公司，渠等維護設備之內容為電腦主機、通訊傳輸網路、I/O STATION、監視盤及各種偵測組組織編定計畫在卷可按（見本院㈡卷第97至100頁）。當時原告與聯聯豐公司間並無何契約關係，聯聯豐公司為被告東訊公司之下包廠商，則聯聯豐公司之所以派員參與養護小組，應是受被告東訊公司之指派而為，被告辯稱未派員參與養護小組云云，應非事實。且被告東訊公司對原告負有二年保固責任，期間被告東訊公司應負責維持系爭監控系統之正常運作，已如前述，此義務並非僅以數小時之人員教育訓練為已足。況被告東訊公司所舉工作建議書8.2所列教育訓練之內容（見本院㈠卷第36至41頁），乃標榜其人員受有完整嚴格之專業訓練，非指被告已對操作人員實施教育訓練，即可卸免保固期間內之系統維護工作。被告所辯，難以採信。

㈢承上所述，兩造合約第22條引進原告與國工局之合約全部作為兩造合約之一部分，則依據原告與國工局合約所附福德及臺北隧道特訂條款12.6規定：「所謂緊急故障……容易造成交通事故或影響行車安全……於日夜時間內，承包商於接獲國工局之故障通知後4 小時內趕至故障地點，進行故障排除修復作業，反應時間係以國工局電話及呼叫器或書面通知承包商後開始計時（……緊急故障最長修護時間為4 小時）」（見本院㈠卷第58至59頁），12.9.2規定：「……承包商未能於上述規定之反應時間到場處理時，……如屬緊急故障每次遲到1 小時則罰款新台幣肆仟元，承包商如未能於上述最長修護時間內修復時……大故障每次修復時間逾1 小時，則罰款新台幣壹萬元。不足1 小時以1 小時計，罰款採累計方式……」（見本院㈠卷第63頁），而木柵及新店隧道特訂條款、安坑隧道及中和隧道特訂條款（見本院㈠卷第73至74頁、第78頁、第86頁、第87頁、第89頁）均有相同規定。基此，原告對於國工局應負即時到場並即時修復故障之義務，如為緊急故障，應於國工局通知時起4 小時內到場，並於4小時內修復完成。原告所負之前開義務，因兩造合約第22條約定，即屬被告東訊公司應負之義務。則被告東訊公司亦應負即時到場、即時修復之義務，惟被告所負之義務，應以原告通知時開始起算4 小時。亦即，被告東訊公司所負義務乃自其受通知時起4 小時內抵達現場並將故障維修完成，若被告東訊公司自始未受故障通知，則其立即到場維修之義務尚未成立。因此，若國工局通知原告後，原告怠於通知被告東訊公司時，則原告應自己責任，其因此遭國工局處以遲延反應或遲延修復之罰款，自不得轉令被告東訊公司負擔。經查國工局曾於87年8月27日10:20、87年8月31日16:37、87年9 月22日10:00、87年10月8日22:25、87年11月24日15:30、88年1月13日15:15、88年1月22日15:40及16:4 5、88年3月3日11:00、88年3月10日9: 15、88年3月20日9:00通知原告修復系爭監控系統之故障狀況，而原告之反應時間或實際修復完成之時間均較約定之4小時遲延，有國工局89年12月12日以國工一（89）工字第8062號函覆本院所附之故障通知單（見本院㈡卷第180至228頁）及逾時罰款明細表（見本院2卷第170至176頁）在卷可按，且均有原告公司蓋章確認，堪信為真實。然被告東訊公司僅自承於87年8月28日、87年9月11日接獲原告之故障修復通知之事實，辯稱已通知安元公司立即前往現場維修，其餘故障則未經原告通知等語。

⒈據被告東訊公司提出之安元公司服務報告書所載（見本院㈠卷第251 頁），安元公司於87年8 月28日前往安坑隧道處理IM308 照明故障，核與國工局回函所附87年8 月27日10:20故障通知單（見本院㈡卷第180 至181 頁）所載安坑隧道之故障情形相符，應屬同次故障事由。而前開安元公司報告書於處理步驟中載明：「安坑：……IM308 可能已經損壞. ⒊然原木柵—中和段更換備品，已為臺北ⅠⅡ所調用故沒有可更換修復H/ W. 」、處理結果：「⒈安坑尚須待備品更換測試……」、服務時數：「交通1 小時」、「維修25小時」，可推認因無備品可用而未於25小時內修復完成之事實。再據國工局回函所附逾時罰款明細表所載，該次故障情形遲至87年9 月14日16:30 始修復完畢，故國工局以修復時間遲延388 小時為據，對原告罰款776, 000元（見本院㈡卷第170 頁）。此逾時修復之罰款，自難謂與被告東訊公司無關。準此，被告東訊公司應對該次故障遲延修復致原告遭國工局罰款，負給付之責任（另被告東訊公司所提87年9月11日安元公司服務報告書，對照國工局回函所附之故障通知單及逾時罰款明細表，查無相符之紀錄，應非屬本件原告主張之故障範圍，不予論述）。

⒉至於前開其他之故障情形，原告固主張已發故障通知單通知被告東訊公司修復，惟被告東訊公司置之不理云云，惟為被告東訊公司所否認，原告自應就其通知之事實，負舉證之責。然原告無非以其故障通知單六紙為論據，惟觀諸原告所舉之故障通知單，為原告單方製作之文書，其上均無被告東訊公司或相關人員之簽認，不足證明該通知已經到達被告東訊公司。且除原告於87年8月31日通知單之時間、內容與國工局提出之通知單相符（見本院㈡卷75頁、第182至183頁）外，其餘逐筆檢視發現疑點如下：①87年8月25日16:00故障通知單乃關於安坑、中和隧道照明系統不能自動開啟之故障（見本院㈡卷第73頁），查無國工局函覆之故障通知單可資對照，難信為真實。②87年8月26日故障通知單乃關於臺北隧道I/O STATION編號9、11、15、16右線照明不能控制之故障（見本院㈡卷第74頁），固核與國工局之故障通知單相符，然國工局通知原告之時間為87年8月27日10:20（見本院㈡卷第180頁），亦以此時點起算遲延時間（見本院㈡卷第170頁），詎原告通知單所載通知時間為87年8月26日16:30，應到場時間為87年8月27日9:30、應修復時間為87年8月27日11:30，顯與國工局之通知時間前後錯置，難以據為原告實際通知被告東訊公司之時點。③原告於87年9月21日10:00之通知單，應到場時間為12:00、應修復時間為14:00（見本院㈡卷第76頁），亦與國工局通知單所載87年9月22日10:00之通知時間殊有不合。④原告於87年10月7日故障通知單所載故障情形為福德隧道南下第一間凹槽I/O沒有電線、景美隧道通訊卡851故障（見本院㈡卷第77頁），對照國工局87年10月7日故障通知單所載故障情形為臺北機房、安坑機房PLC各有一片IM308故障、福德機房PLC之I/O STATION故障（見本院㈡卷第186頁），其故障內容顯不相符，且時間上亦有先後錯置之情形，難認為與原告遭國工局罰款之故障相關。

⑤原告於87年11月21日通知單係以安坑隧道RTU終端機故障（見本院㈡卷第78頁），而國工局於87年11月21日並無故障通知，縱87年11月24日之故障內容亦不相同（見本院㈡卷第188頁），難認為與原告遭國工局罰款之故障情形有何相關。綜上所述，原告徒以前開通知單六紙，不足以證明原告已將故障情形通知被告東訊公司之事實。況觀諸前開國工局之故障通知單，均載維修人員為涂信洲或徐永年，對照養護小組名單，此二名工程師屬於火警及消防系統之養護小組（見本院㈡卷第98頁），並非監控系統小組人員，則原告主張前開故障均屬被告東訊公司承包之系爭監控系統之故障云云，即非無疑。另原告提出沈美真律師存證信函（見本院㈠卷第140至144頁），係於87年6月3日所發，提及之瑕疵缺失乃同年5月19日協調會前發生之瑕疵問題，與前開原告主張之遲延修復之故障情形，顯屬二事。而87年9月18日沈美真律師函（見本院㈠卷第14 5至147頁）雖稱原告多次以電話或傳真通知被告東訊公司云云，然亦未指明故障時間、故障內容、通知時間等，無從證明原告就前開故障情形已有通知被告東訊公司之事實。至證人涂信洲固證稱：「我會打電話給東訊，打00000000聯絡陳正中，通常是總機小姐接的，我請他轉告……我先後至少十次聯絡，其中只有兩次，東訊派吳順裕、張家豪來」等語（見本院㈡卷第245頁），惟無法一一證實前開遭國工局罰款之故障情況是否確有通知東訊公司，且據原告提出之故障單上所載聯絡方式為傳真，兩造於87年4月27日亦協議：「開立一接獲由高工局發出『故障通知單』，即立即傳真東訊陳經理及同時傳給安元或聯聯豐」，有該協調會議紀錄在卷可參（見本院㈠卷第91頁），且事涉鉅額罰款，何以涂信洲僅以電話方式聯絡，致通知時間查無實據，亦有可疑。是單憑證人涂信洲之證詞，難認為原告已善盡告知被告東訊公司前來修復之義務。

⒊綜上，原告既無法證明其受國工局之故障通知後立即轉通知被告東訊公司，自不足推認前開原告遭國工局罰款之遲延情形，係肇因於被告東訊公司受通知卻遲未到場修復或修復遲延。從而，原告因未於國工局通知後4 小時內抵達現場並修復故障，而遭國工局罰款8,430,000 元固屬事實，惟除前述87年8 月28日故障遲延修復情形確經被告東訊公司指派安元公司人員到場外，原告並未舉證證明於其他故障情形被告東訊公司已受通知之事實，自難認為原告已將故障情形通知被告東訊公司。被告東訊公司既未受通知，原告自不得主張依照兩造合約第22條引用原告與國工局合約特訂條款養護章之規定，請求被告東訊公司負擔原告遭國工局罰款之金額。故原告因遭國工局罰款，轉而請求被告給付，除前開87年8 月28日故障遲延修復罰款776,000 元外，其餘遲延罰款均乏所據，自無可採。

㈣又被告東訊公司辯稱：原告主張之故障係因國工局人員操作不當、現場環境不良，均非可歸責於被告東訊公司之事由，被告東訊公司自無到場修復之義務云云。然而系爭隧道監控工程發生緊急故障之危險性高，其修復分秒必爭，若原告或被告東訊公司受通知後，得逕以非可歸責於己之事由而拒絕前往修復，致延誤修復時間，顯與兩造合約或原告與國工局間合約約定緊急故障修復及罰款之目的不合。準此以解，原告依照特訂條款之規定，有於受通知後4小時內到達現場並將緊急故障修復完成之義務，而被告東訊公司依照兩造合約第22條引置特訂條款之規定，亦有相同之義務。被告東訊公司復未能舉證證明故障之原因係因國工局人員操作不當、現場環境不良所致，其空言辯解，即非可取。故被告東訊公司接獲緊急故障之通知後，未於4小時內到場修復完成，即應負修復遲延之責任。

㈤前開遲延修復故障之罰款，其性質為修復義務給付遲延之損害賠償責任，觀諸前開特訂條款之規定，於緊急故障情形下，之所以如此計較通知後到場時間、修復時間，並按小時計算課以鉅額罰款，係因系爭監控工程位於隧道內，不論日夜，均須仰賴隧道內之照明、通風、警報、發電系統，始可安全行車，若隧道內監控系統發生故障致無法維繫前開系統之運作，且已達足以釀成交通事故或影響行車安全之程度時，應以立即搶修回復正常運作為首要，不得有半刻遲延，否則即有危害他人生命、身體、財產之虞。衡諸前情，及原告公司、被告東訊公司、訴外人國眾公司、安元公司、聯聯豐公司可以調度之眾多人力、物力，本院認為特訂條款規定之遲延罰款，並無過高。被告東訊公司雖辯稱：參照兩造合約書第7條，遲延罰款至多應以工程總價10％為限云云。惟查，合約第7條約定：「乙方（即被告東訊公司）倘不依照前條約定如期完工者，並因乙方延誤，致甲方遭受業主罰款，乙方負擔部分以各隧道每日工程總價千分之一計算，上限為上述工程總價之10％」，乃逾期完工之罰款，與前開遲延修復之罰款，目的自有不同，不能比附援引。蓋逾期完工之罰款，單純為給付遲延之損害賠償，而故障修復遲延之罰款，尚考量緊急故障關涉行車安全之高度危險性，故緊急故障之修復遲延將可能導致難以預料之損害。因此，二者情況有別而區分不同之罰款計算方式，應無過高之虞。被告東訊公司辯稱應以同一標準計算罰款云云，並不足取。被告東訊公司另辯稱：以原告與國工局間之工程總價，與兩造間之工程總價，顯不相當云云。然查原告與國工局間之承攬工程標的為機電系統工程，包括電力設備工程、照明設備工程、通風設備工程、消防及衛生給排水工程、火警偵測系統工程、隧道電力、通風、照明、火警及消防之監控系統工程、電器室建築工程等細部工程項目（見本院㈠卷第52頁、第67頁、第80頁），而原告僅將其中監控系統工程部分轉交由被告東訊公司承包。況被告東訊公司亦未舉證說明原告與國工局間工程總價，與兩造工程總價，有何顯不相當之處。實難僅憑此推認被告東訊公司不負即刻到場修復之義務。被告所辯，委無可採。

㈥綜上，被告東訊公司受通知後指派安元公司人員於87年8 月28日前往安坑隧道處理IM308 照明故障，但未於4 小時內修復完成，遲至87年9 月14日16:30 始修復完畢，國工局遂以修復時間遲延388 小時為由，對原告罰款776, 000元等事實，堪信為真實，則被告東訊公司依照兩造合約第22條引置原告與國工局合約所附特訂條款第12章之規定，自應就前開原告遭國工局之罰款金額，負給付責任。

㈦至被告東訊公司辯稱：因原告變更設計增加設備，增加設備工料費用之追加款，原告迄今尚未給付，爰主張同時履行抗辯云云，惟為原告所否認。而被告東訊公司僅以其所發函及所附貨品目錄、訂購單為據（見本院㈠卷第239 頁）。依照兩造合約書第3 條約定：「其軟硬體設備以業主工程圖說為準……若日後數量再有增減，依實際數量且參考附件一之單價另行議定」（見本院㈠卷第23頁），若被告東訊公司所稱變更設計、增加設備一事屬實，則應有變更設計後之工程圖說，且兩造必定有商議之過程及書面往來為憑，然未見被告東訊公司就此有何舉證證明，自難遽以被告東訊公司單方面之書函即認為原告有何追加設備之行為。又依據兩造合約第13條：「本工程如遇業主必須變更設計時，甲方（即原告）以書面知會乙方（即被告東訊公司）召開變更設計會議，對於變更後工程數量之增減經甲方向業主申請加減帳結算後方予乙方作加減帳」（見本院㈠卷第24頁），若為國工局變更更書二份均載明：「本次變更設計增減價（詳如附件詳細價目表）：新台幣零元」（見本院㈢卷第61、63頁），及國工局第一區工程處86年4 月21日以國工一（86）工字第二五七六號函亦敘明：「此兩次合約變更係原合約監控系統之網路通訊速率無法達到特訂條款之要求……此兩次合約變更係在不增帳及不延長原合約工期之原則下同意變更，因此無議價手續」等語（見本院㈢卷第64至65頁)， 顯見國工局已明示就此變更設備部分不予追加帳，則被告東訊公司請求原告給付前開增加設備之貨款，自屬無據。況且，原告縱應給付前開追加款項，該追加款與原告主張之逾期罰款及瑕疵修補費用之間，並非立於對待給付之關係，被告東訊公司自無同時履行抗辯之理。被告東訊公司另辯稱：原告應於驗收完畢後，給付工程總價10％之尾款，然迄未給付，伊得就其保固或養護責任，主張同時履行抗辯云云。然依據兩造合約第18條約定，被告東訊公司之保固責任於系爭工程經國工局驗收合格後即已成立，屬被告東訊公司承攬工作之附隨義務，而依照合約第5條第2項，原告應於系統整合測試通過國工局驗收後付清10％之保留款。被告東訊公司之保固或養護責任與原告給付尾款之義務，並非立於對待給付之關係，被告自不得據此而為同時履行之抗辯。

㈧此外，原告另請求被告給付其另行委託訴外人國眾公司、安元公司、聯聯豐公司負責養護工作之報酬等語。按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條第1 項、第2 項定有明文。本件原告於86年12月施工期間即陸續發現被告東訊公司承攬之系爭監控系統工程一再發生故障情形，遂於87年5月14日發函請求被告東訊公司改善（見本院㈠卷第98頁），於同年6 月3 日又再次發函請求被告東訊公司改善（見本院㈠卷第140 頁），嗣全部隧道工程均經國工局驗收完畢後，原告復委請律師於87年9 月18日發函請求東訊公司進行修補（見本院㈠卷第145 頁）。然國工局仍於87年11月2 日發函表示：「部分監控工程已自87年8 月31日故障至今，貴結合迄今未作任何回應……」（見本院㈠卷第151 頁）。而被告東訊公司除自承曾指派安元公司人員至現場維修二次外，乃屢以：機房塵量過重、空調循環不良導致主機溫度太高而損壞為由致函原告，明示拒絕修復之意思，有被告東訊公司函二份附卷可按（見本院㈠卷第226 至230 頁）。從而，原告既已定相當期限請求被告東訊公司修補，而被告東訊公司不為修補，原告自得自行修補，再向被告東訊公司請求償還修補費用。至被告東訊公司辯稱：依照兩造合約約定，伊僅於控工程故障之原因在於環境不良，伊自不負修復責任云云。承前所述，被告東訊公司就系爭監控工程負有養護之責任，依照兩造合約第18條後段雖有：「設備工料品質不良」，安坑隧道及中和隧道特訂條款第11章養護章第7 條罰則中有：「施工不妥或器材設備不當」，於木柵及新店隧道特訂條款12.9.2、福德及臺北隧道特訂條款12.9.2亦有相同規定。惟就系爭監控工程設備屢有無法正常運作之情事，兩造並不爭執，如被告東訊公司抗辯均係環境不良，導致監控工程設備無法正當運作，此項有利於己之事實，應由被告東訊公司舉證證明之。而被告東訊公司無非以國眾公司製作之維護工作報告（見本院㈠卷第220至224頁）為其唯一之論據。然查國眾公司之報告分別於86年12月18日、23日作成，係於系爭工程驗收完成前所為之檢測，且當時正值施工期間，環境狀況當然不良，縱有粉塵量過多、溫度偏高之情形，亦難認為異常。況兩造於87年6月8日、6月10日、6月28日協調會中，合意應委由鑑定單位認定環境因素之影響（見本院㈠卷第233至238頁），是就系爭監控工程屢生故障之原因是否源自於環境因素，仍無法證明，被告東訊公司迄未舉證證明系爭監控工程之故障均係起因於環境不良，則難遽予排除被告東訊公司之保固或養護責任。再以原告與前開三家公司簽訂之合約書暨其附件觀之，聯聯豐公司負責系統程式、GUI操作電腦、ETHERNET網路設備之測試、調整、檢查及故障維修（見本院㈢卷第30、31頁），安元公司負責PLC設備之維護（見本院㈢卷第46頁、第50頁、第31頁），國眾公司則負責系爭監控系統RTU監控主機之功能維護測試、檢查、調整（見本院㈢卷第31頁、第51頁以下），均屬被告東訊公司向原告承包之系爭監控工程範圍。被告東訊公司辯稱非關其承包之範圍云云，自不足取。

㈨被告東訊公司辯稱原告之瑕疵修補費用償還請求權已罹於一年時效期間等語。原告則主張其依據為民法第497條瑕疵預防請求權、兩造協調會議紀錄、特訂條款養護章之規定，而非瑕疵修補費用償還之請求云云。惟按民法第497條為：「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作，或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔」，乃關於工作尚未完成前之瑕疵預防請求權。亦即，於工作尚未完成、瑕疵尚未產生前，顯可預見將來瑕疵之產生時，定作人預先請求承攬人改善之權利，若承攬人不改善，則定作人得使第三人改善，甚至交由第三人繼續完成工作。此與工作完成後始存在之瑕疵，應適用民法第493條第1項之瑕疵修補請求、第2項之瑕疵費用償還請求，自有不同。經查本件原告於88年3月起另行委由國眾公司、安元公司、聯聯豐公司承攬原屬被告東訊公司承包範圍之監控系統養護工作，當時本件隧道工程已經全部驗收完畢，進入養護階段，工作是否有瑕疵，已屬確定之事實，自非工作進行中之瑕疵預防。原告主張依據民法第49 7條請求被告給付前開三家公司之報酬，顯非的論。再觀諸特訂條款養護章之規定，均以工程驗收完成後所生設備故障之維修，核其性質應屬承攬工作物之瑕疵無疑。故原告請求被告東訊公司給付前開三家公司報酬，應屬承攬瑕疵修補費用之償還。兩造合約及附件既未就前開維修責任所生之相關權利另行約定時效期間，則應適用民法第514條之規定甚明。至兩造於87年6月10日協調會議達成結論固為：「雙方同意就下包國眾公司施工部分現有之故障委請承包商進行修復，修復費用由雙方各先行墊付二分之一。待前項鑑定完畢並釐清責任歸屬後，由應負責任之一方應即返還墊款予他方」（見本院㈠卷第236頁），然前開會議結論僅關於「下包國眾公司施工部分現有故障」，顯係針對87年6月10日已存在之故障所為之和解，其效力自不及於此後產生之故障情事，且原告另行委由國眾公司、安元公司、聯聯豐公司負責養護工作，乃包括被告東訊公司所施作系爭工程之全部養護工作，而非僅限於下包予國眾公司之部分。故前開協議之內容與原告起訴請求之內容，於時間、範圍均有差異。原告援引前開會議結論為其請求前開三家公司報酬之依據，顯無理由。本件原告請求被告東訊公司給付前開三家公司之報酬，應屬承攬瑕疵修復費用償還請求權之性質。則按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，而消滅時效因請求而中斷，惟若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，民法第514條第1項、第129條第1項第1款、第130條分別定有明文。經查本件原告於87 年9月18日發函請求東訊公司進行修補，經被告東訊公司拒絕後，於88年3月間轉交由國眾公司、安元公司及聯聯豐公司承作系爭監控系統之養護工作，並於88年6月8日發函請求被告給付前開費用（見本院㈠卷第165頁），而原告遲至89年3月17日始提起本訴請求被告償還前開費用，已逾6個月，則其因請求而中斷之時效視為不中斷。故自原告發見瑕疵時起，至原告提起本訴請求瑕疵修補費用償還之日，顯已逾一年時效期間。從而，原告對於被告東訊公司之瑕疵修補費用償還請求權因罹於一年時效期間，經被告東訊公司為時效之抗辯，則原告請求被告東訊公司償還原告給付該三家公司之報酬共計13,980,000 元，為無理由。

㈩末就被告甲○○部分，按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人，公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任，公司法第16條第1 項、第2 項前段定有明文。本件被告東訊公司於81年12月16日邀同訴外人速通公司為連帶保證人與原告簽訂系爭契約，當時速通公司之負責人為被告甲○○，而速通公司之公司章程並未明定其得為保證，亦無法律規定得為保證等事實，有系爭契約在卷可稽（見本院㈠卷第25頁），且被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀作何聲明或陳述，自堪信原告之主張為真實。揆諸前開規定，速通公司之負責人被告甲○○應自負連帶保證責任。承前所述，被告東訊公司應給付原告遲延罰款776, 000元，則被告甲○○就此金額，應負連帶給付之責。

八、綜上所述，依照兩造合約第22條引置原告與國工局間之特訂條款養護章之規定，被告東訊公司應於接獲原告通知後4小時內將緊急故障情形維修完畢，詎87年8月27日之故障並未於前開期限內修復完成，致原告遭國工局罰款776, 000元，則該筆罰款應由被告東訊公司負責。同樣依據特訂條款養護章之規定，被告東訊公司負有養護之責任，經原告定相當期限請求修補故障，被告東訊公司未為修補，原告遂另委請國眾公司、聯聯豐公司、安元公司進行養護工作，因此支出之費用共計13,980,000元，因原告未於發見瑕疵後一年內行使，其請求權罹於時效，其請求不應准許。又被告甲○○為速通公司負責人，以速通公司名義擔任被告東訊公司之連帶保證人，被告甲○○應自負保證責任，就被告東訊公司應給付之前開款項，負連帶給付責任。從而，原告起訴請求被告東訊公司與被告甲○○連帶給付776, 000元罰款，及自原告向國工局繳清罰款翌日即90年1月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；其餘13,980,000元部分，及自88年6月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，則無所據，應予駁回。

九、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，本件原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應一併予以駁回。

十、兩造其餘攻擊防禦方法及未及援用之證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本件判決之結果，爰不再一一詳予論述，附此敘明。

十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。