臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第二○二三號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度重訴字第二○二三號

原告

雙全營造工程股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

被告

台北市停車管理處

法定代理人

黃中南

訴訟代理人

陳雅惠

右當事人間請求給付工程款等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應給付原告新台幣（下同）二千零四十六萬七千七百五十元及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十年八月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）被告於八十八年一月十四日與原告簽定工程合約，將青年公園棒球場附建地下停車場新建工程交由原告承攬，原告於八十八年七月十九日開工後，均依工程進度施工，至九十年三月底止實際工程進度為百分之八十六‧三，僅餘表修及其他零星工程，被告竟以原告開工後工程進度遲緩為由，於九十年五月二十五日通知原告終止系爭工程合約，計至被告終止系爭工程契約以前原告可領之工程款計一千五百八十五萬九千五百元。另原告於簽立系爭工程契約當時，曾交付被告金額一千八百四十三萬三千元之履約保證書，被告僅解除原告百分之七十五之保證責任，被告應解除原告全部保證責任，爰依系爭工程合約第四條、民法第五百十一條、第二百三十三條第一項，訴請被告給付二千零四十六萬七千七百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年八月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。

（二）兩造工程合約第十九條約定：「乙方（原告）如不依照合約約定期限完工，應按逾期之日數，每日科罰按結算總價千分之一計算之懲罰性違約金，並由甲方（被告）在乙方（原告）未領工程款或保證金內扣除，如尚有不足，得向乙方追繳之。但其最高科罰金額不超過結算總價十分之一。」可見縱原告工程施工進度緩慢違反系爭工程合約，被告亦僅得對原告請求給付違約金。被告解除或終止系爭工程合約迄今已約半年，並未即將系爭工程之後續工作重新發包。被告所呈本院之「工程復工報核表」及「施工進度表」，依系爭工程合約「補充施工說明書（三）」工程進度一款約定之內容，該表僅作為監造單位核對預定進度之參考。被告增設擋土牆措施、未提出污水排水設計圖、升降設備圖等文件與原告，致原告無法正式向台北市政府建管單位申報開工，且系爭地下停車場新建工程，其中水電工程外審尚未完成，無法報請施工勘驗，被告乃通知原告於八十八年十月一日停工，至八十八年十二月二十三日復工。再據系爭工程合約第五條第四項第四款約定，星期例假日免計工期，同項第五款約定，中央主管機關臨時公布為假日者，免計工期。政府公布自八十七年一月一日起實施隔週休二日，九十年一月一日起開始實施全面周休二日。另台北市政府公布之「工程採購契約範本」第六條第三項第四款亦規定星期六免計工期。前述預定工程進度之「工程復工報核表」及「施工進度表」亦未考量颱風狀況。系爭工程工期計入上開應展延部分，完工日為九十一年一月十七日。原告剩餘未完成工程，經原告委託台北市土木技師公會鑑定，關於剩餘工程僅需二十八日即可完工。

（三）原告公司並未倒閉，仍屬正常營運之績優公司，迄今仍繼續施作承包宜蘭縣政府議會大樓、台北市石牌國民中學活動中心及風雨操場等新建工程，分別自宜蘭縣政府收取一百二十三萬零八百七十元及三百零九萬九千九百三十三元，且獲領「八十九年公共工程金質獎」之企類類獎。原告並未發生不能營運之變故。被告沒收原告估驗計價保留款一千五百八十五萬九千五百元和未解除保證責任之履約保證金四百六十萬八千二百五十元，並無理由。

（四）縱被告可沒收上開工程款及履約保證金，然被告沒收之金額亦過高。據被告製作之本件工程結算表觀之，確認後續之施工費用僅二千五百七十三萬五千元，且目前時值經濟不景氣，故續招標費用更會降低。原告最近委請訴外人凱達營造股份有限公司（以下簡稱凱達公司），就原告未完成工程重新估價工程費用僅二千四百九十萬四千八百七十五元。

三、證據：提出工程合約、被告九十年二月六日北市停工字第九０六０三五三０００號函、被告九十年三月二十三日北市停二字第九０六一一一六一００號函、被告八十八年十月八日停工報核表、八十八年十二月二十九日工程停工報核表、被告九十年三月十九日北市停二字第九０六一一０四五００號函、被告九十年四月十日北市停二字第九０六一四三七０００號函、九十年四月九日開會紀錄、工程追加預算書、工期計算表、八十八年度政府行政機關辦公日曆表、台北市土木技師公會鑑定報告書、八十八年度紀念日及節日假期處理一覽表、被告九十年五月二十三日函、宜蘭縣政府九十年七月十九日函、宜蘭縣政府九十年八月二十日函、原告九十年八月二十日函、工程指示圖、台北市石牌國民中學九十年七月十日函、會議紀錄、宜蘭縣政府九十年八月一日函、台北市立石牌國民中學九十年六月二十七日函、台北市立石牌國民中學九十年七月十日函、八十九年度優等獎章、剩餘工程估價明細表及剪報資料各乙份、出貨單三張、及工程指示書五張，並聲請訊問證人詹聖瓊、張孝財。

乙、被告方面：

一、聲明：

（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）原告於八十八年一月十四日與被告簽訂工程合約，承攬青年公園棒球場附建地下停車場新建工程（土建工程）。系爭工程合約第二十二條第一項約定：「甲方（被告）認為工程有終止之必要時，得隨時終止本合約之全部或一部工程，一經甲方通知，乙方應立即停工。」同條第二項約定：「乙方（原告）有下列情事之一時，甲方得不經催告隨時終止或解除本合約，除甲方因此所受之一切損失，乙方應負賠償之全責外，甲方有權沒收尚未發還乙方或解除保證責任之履約保證金、差額保證金、估驗計價保留款充作懲罰性違約金，：：：三、乙方違反合約或發生不能營運之變故，甲方認其不能履行合約責任時。」系爭工程於八十八年七月十九日開工，原來工程進行正常，惟原告自九十年三月份起工程時作時停，至同年四月十九日起即完全停頓，經被告多次催促原告進場施作，原告仍不履行，原告未按監造單位核准之施工預定進度表執行，剩餘工程尚須一百二十天方能完工，被告將剩餘工程交給尚禹營造股份有限公司（以下簡稱營造公司）施工，尚禹公司實際施工日數一百四十六天。原告自九十年四月十九日起即停止施作系爭工程，至於九十年五月四日、五月五日、五月七日及五月八日共四天，原告僅找一位工人為土方回填而非施作系爭工程，系爭工程該時仍處於停止施工之狀態，且自八十九年底起原告對訴外人台北市政府之工程款債權即遭其債權人假扣押執行，自九十年五月起原告對被告之所有工程款及各項保證金債權亦均遭原告債權人之假扣押執行，被告顯然不能履行合約責任且原告對被告之債權既遭債權人扣押，原告顯已發生不能營運之變故，被告乃於九十年七月十日寄發存證信函依系爭工程合約第二十二條第二項第三款約定解除或終止系爭工程合約，並沒收估驗計價保留款一千五百八十五萬九千五百元，和未解除保證責任之履約保證金四百六十萬八千二百五十元，占全部履約保證金之百分之二十五。

（二）詹聖瓊與系爭工程並無關係，其對原告施作系爭工程之情況及原告與系爭工程之下包廠商財務狀況自不清楚，詹聖瓊所為證言均為不實，不足採信。被告重新發包完成之工程，除被告未完成之工程外，尚包括因原告停止施工導致現場淹水極深必須加以抽乾；原告原於場地內到處堆積水泥和磚塊材料及廢棄物等物品均必須清除；原已施工部分裂開必須補土重新施作；諸多細部工程必須重新處理等等，有大力整頓之必要，系爭工程已完工部分因工程停擺無法維護而開始損壞必須修復，該等必須修復及繼續施作之工程費用，被告估算其金額約為四千六百五十萬九千五百四十一元，被告業已將原告未完成之工程重新發包，決標金額計二千八百五十萬元。但此係截至目前為止確定必須增加及修補之項目及數量，其他必須增加之整理及修補工程及隱藏性瑕疵，將隨續建工程施工及完工驗收保固後，方能逐漸具體明確。本件原告停止施工多時已造成被告嚴重損害，系爭違約金之金額與被告因原告自行停工所受之損害，及與系爭工程總價及原告實際已自被告領取之工程款金額相較，系爭違約金之金額實屬偏低並非過高。至於原告所提凱達公司之估價明細表，除因其乃由原告所自行委託不具公信力之人作成之私文書外；且凱達公司所估算者乃續建工程費用，並不包括整理及修復費用，且九十年七月十一日估驗報告書內所記載之項目，許多均未包括在九十年七月十一日之結算報告書

（三）系爭工程於八十八年七月十九日開工，依工程合約第五條約定之方式計算工期，其竣工日期應為九十年五月二十六日，後延為九十年八月十五日。政府公布實施隔週休二日及全面週休二日之星期六，並非系爭工程合約第五條第四項第五款所訂「中央主管機關臨時公布為假日者」之「假日」，系爭工程合約之約定根本不能免計工期；又原告於自行另計預定完工日期時，對春節期間相互重疊放假日，依工程合約第五條第四項第四款之約定本應扣除免計工期，原告卻以增加免計工期之方式計算；系爭鋼板樁工程屬工地環境及施工安全措施，非主體工程，其施作並不涉及工程變更、工程款增加或減少。系爭工程早於八十八年七月十九日原告即已開工，並無所謂無法正式向台北市政府建管單位申報開工，以致到八十八年八月三十日仍無法開工之情事。原告所提承攬宜蘭縣議會大樓新建工程部分，概與系爭工程合約之履行無關，江三洋到庭所為之證言，可認被告確有不能依合約完成之情事。

三、證據；工程合約第二十二條條文、本院八十九年度民執全助字第三二一號民事執行命令、本院九十年五月二十五日文九十年民執全字第一六七二號執行命令、本院九十年六月八日北院文九十民執亥字第一八七一號執行命令、本院九十年七月六日本院文九十民執全字第二二二八號執行命令、本院九十年七月九日本院文九十民執全字第二二四０號執行命令、本院九十年七月二十日北院文九十年民執全字第二四一九號執行命令、被告北市停二字第九○六二七九七九○○號函、存證信函、第四十一次付款估驗計價單、履約保證書、工程復工報核表、施工進度表、「補充施工說明書」總則第（三）條條文、「補充施工說明書」總則第（十一）條條文、「臺北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序」第七條至第十三條條文、結算明細報告書、重新發包施工預算書、台北市停車管理處營繕工程因障礙因素無法全面施工工期計算作業規定、系爭工程九十年十一月二十三日決標紀錄、尚禹公司工程合約數量差異分析表各乙份、發票二份、催告進場施工函件四份及九十年四月十九日至九十年七月十日之監工日報表共八十三張，並聲請訊問江三洋、文浩遠。

丙、本院依職權函內政部營建署。

理由

一、被告台北市停車管理處原法定代理人黃中南於九十一年一月十六日退休，該處長職位現由丙○○接任，業據被告提出銓敘部九十一年一月三日部退三字第０九一二一０四二四五號函乙份在卷可稽，丙○○於九十一年一月三十日具狀聲明承受訴訟，該書狀繕本已送原告，則本件應於丙○○續行訴訟程序，合先敘明。

二、本件原告起訴主張：兩造於八十八年一月十四日簽立工程合約，約定原告承攬被告青年公園棒球場附建地下停車場新建工程，原告自八十七年七月十九日開工後，均依約定進度施工，至九十年三月底止，原告實際工程進度已達百分之八六‧三，僅餘表修工程及其他零星工程，詎被告於九十年三月十三日以原告開工後工程進度遲緩為由，終止系爭契約，沒收原告已施作尚未領取之工程款一千五百八十五萬九千五百元及履約保證金四百六十萬八千二百五十元。然原告並無兩造工程合約第二十二條各款約定情形，被告無權沒收原告上開未領之工程款及履約保證金，爰依系爭工程合約第四條第四項約定、民法第五百十一條、第二百三十三條第一項規定，訴請被告給付上開工程款及履約保證金，合計二千零四十六萬七千七百五十元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年八月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息等語。

三、被告則以：原告自九十年三月份起施作系爭工程即時作時停，至同年四月十九日起完全停頓，經被告多次催促仍未進場施作，且原告對被告之工程款已遭假扣押，原告顯已不能履行系爭工程合約責任，被告自得依系爭工程合約第二十二條第二項第三款約定終止系爭工程合約，並依該約定將原告未領之估驗計價保留款一千五百八十五萬九千五百元沒收。原告實際並未交付履約保證金，係以銀行出具履約保證金保證書之方式交付，且因原告違反系爭工程合約約定，被告亦可將該保證金四百六十萬八千二百五十元沒收。被告依系爭工程合約將上開估驗計價保留款及履約保證金均予沒收，並無過高情事等語，資為抗辯。

四、原告主張兩造於八十八年一月十四日簽立系爭工程合約，約定原告承攬被告青年公園棒球場附建地下停車場新建工程，原告自八十七年七月十九日開工後，均依約定進度施工，計至九十年七月十日，被告已施作之工程款計一千五百八十五萬九千五百元，此工程款即被告所謂工程計價保留款之事實，為被告所自認，並據原告提出工程合約書、原告八十八年八月三十日函及結算報告書各乙份為證，堪信為真實。執行法院依強制執行法第一百十五條第一項規定，就執行債務人對第三人之債權所發「禁止」執行債務人收取該債權或為其他處分並「禁止」第三人向執行債務人清償之「執行命令」 (扣押、禁止命令)，旨在避免因執行債務人之行為，使其應受執行之債權於執行前歸於消滅，致有害於執行債權人之權益。執行債務人之為該受扣押債權之主體，既不因執行法院之核發執行命令而有所更易，苟其行為，尚無礙於執行之效果，參照同法第五十一條、第一百十三條就「查封之效力」所為之規定，應無予以拒斥之理。是執行債務人即原告為保存其受扣押之債權即上開一千五百八十五萬九千五百元債權，而對第三人債務人即被告提起系爭「給付之訴」，於原執行命令撤銷前，縱受有勝訴之確定判決，因該判決所載之債權收取及其他處分，仍須受原執行命令之拘束，即難認其提起該「給付之訴」之行為，有妨礙執行效果之虞（參最高法院八十六年台上字第八九七號判決、張登科著，強制執行法，八十六年二月修訂版，頁四三八、四三九）。

五、被告於九十年七月十日寄發存證信函與原告，謂：「本處曾多次要求貴公司相關人員協商並催告在案，仍延不履行，本處視為無法繼續履行合約責任，依合約第二十二條甲方（被告）得不再催告，隨時終止或解除合約。」此有被告提出之九十年七月十日存證信函乙份在卷可稽。系爭工程合約第二十二條第一項約定：「甲方（被告）認為工程有終止之必要時，得隨時終止合約之全部或一部工程，一經甲方通知，乙方（原告）應立即停工。」被告於九十年七月十日之存證信函雖謂「終止或解除」，惟被告並未要求原告返還已付之工程款，兩造亦於九十年七月十一日會同清點原告至九十年七月十日已施作完成項目、數量及金額，此有原告提出被告不爭執為真正之結算報告書乙份在卷可參。可見被告係行使終止權，即僅使系爭工程合約向後失其效力，而非溯及既往失其效力，故兩造毋庸互負回復原狀之義務。被告既於九十年七月十日為終止系爭工程合約之意思表示，兩造自被告終止時起即無系爭工程合約契約關係存在。

六、原告雖主張被告於九十年五月間即為終止系爭工程合約之意思表示，被告對此則為否認。據原告提出被告九十年五月二十三日北市停二字第九０六二一一七二００號函記載：「主旨：貴公司承攬青年公園棒球場附建地下停車場新建工程（土建工程），請於九十年五月二十五日前繼續動工施作，否則本處視為不能施作並辦理解約，請參照。說明：本工程於九十年四月十九日已全面停工無人施作，為避免影響機電工程進度及工程安全，建請貴公司出面協商。」兩造於九十年六月五日召開協調會，原告於會中表示有誠意負責完成本項工程，至於其與協力廠商間之權利與義務關係亦由原告負責協調解決，被告則要求原告於九十年六月八日立即進場施工。嗣原告未依結論進場施工，被告於九十年六月二十一日再度發函催告原告繼續施作系爭工程，此有兩造提出九十年五月二十三日北市停二字第九０六二一一七二００號函、被告提出九十年五月十六日北市停二字第九０六一八六二八００號函後附之九十年五月四日開會紀錄、九十年六月二十一日北市停二字第九０六二五八一０００號函後附九十年六月五日開會紀錄各乙份為證。是以，細閱被告九十年五月二十三日北市停二字第九０六二一一七二００號函之主旨暨說明之文義，被告僅係催告原告於九十年五月二十五日前繼續動工施作，如未依約施作，被告將以原告不能施作終止系爭工程合約。被告並非催告原告在一定期限內，若未依債務本旨履行契約，於期限屆滿時起，即終止契約，而此亦為原告所瞭解，故兩造方於九十年六月五日召開會議協調，原告仍表示有誠意完成系爭工程，嗣原告未能依結論進場施工，被告方於九十年六月二十一日再度發函催告原告進場施工，惟原告仍未進場施工，被告方於九十年七月十日終止系爭工程合約。

七、被告抗辯其係依系爭工程合約第二十二條第二項第三款約定將原告未領之工程款一千五百八十五萬九千五百元，沒收充作懲罰性違約金，首應審究者為原告是否有該當系爭工程合約第二十二條第二項第三款約定之事由存在。經查：

（一）被告於九十年七月十一日作成結算報告書，其上詳細列載施工項目、契約金額、結算數量、金額，並註明填表日期為九十年七月十一日，此有原告提出被告不爭執為真正之結算報告書乙份在卷可參，可認原告已完成被告終止系爭工程合約前依系爭工程合約所應負完成承攬工作物之債務，且被告就原告已完成之工程復已進行估驗及驗收。系爭工程合約第四條約定：「：：一、無預付款：俟開工後於每月十五日及月中最後一次申請一次，付給該期內完成工程金額之百分之九十。：：：四、全部工程完成，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，應於七日內發給結算驗收證明書，並依台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序之規定程度付清尾款。」系爭工程已進行驗收程序，原告並將系爭工地交付被告，被告方能將原告未完成之工程另行招標。上開九十年七月十一日結算報告書上，並未記載原告施作之工程有何瑕疵，被告並未證明原告交付系爭工程與被告時，系爭工程存在若干瑕疵，可認系爭工程已達完成並驗收合格，被告未製發結算驗收證明書，乃故意使條件不成就，依民法第一百零一條第一項規定，視為條件已成就。被告雖未取得原告開發之驗收證明書，仍得依系爭工程合約第四條約定訴請被告給付上開工程保留款計一千五百八十五萬九千五百元。

（二）被告抗辯原告自九十年四月十九日起即未進場施作，可見被告違反合約或發生不能營運之變故，可認原告不能履行系爭工程合約責任等語。據兩造提出之系爭工程合約第二十二條第二項第三款約定：「乙方（原告）有違反合約或發生不能營運之變故，甲方（被告）認其不能履行合約責任時。甲方得不經催告隨時終止或解除本合約，除甲方因此所受之一切損失，乙方應負賠償之全責外，甲方有權沒收尚未發還乙方或解除保證之履約保證金、差額保證金、估驗計價保留款充作懲罰性違約金：：：。」據此，被告以原告違約將原告未領之工程款均沒收充作懲罰性違約金，被告必須證明原告「違反合約」或「發生不能營運之變故」，且「甲方認其不能履行合約責任時」方可。據被告提出之施工日報表，原告亦確僅於九十年五月四日、五月五日、五月七日及五月八日施作「土方回填」，其餘日期均未進場施作。原告公司負責系爭工程之工地主任江三洋亦到庭證稱，系爭工程被告自九十年四月十九日起即未進場施，系爭工程進度停滯（見九十年十一月五日言詞辯論筆錄）。被告公司承辦人員文浩華亦到庭證稱，原告自九十年四月份即未進場施工（見九十年十二月三十一日言詞辯論筆錄）。系爭工程至九十年三月底落後進度百分之二，此有原告提出九十年四月十一日北市停二字第九０六一四三七０００號函（附趕工計劃會議紀錄）乙份在卷可稽。惟據此，亦僅能證明被告自九十年四月十九日起未依系爭工程合約約定之施工進度進場施作。

（三）系爭工程合約第二十二條第二項第三款所謂「甲方（被告）認其不能履行合約責任時」，應係指依一般客觀狀況觀察，可認被告不能履行合約責任，而非由被告恣意判斷，此方符合兩造之真意。又所謂不能履行合約，係指被告不能依約履行合約責任而言。系爭工程合約第五條第二項約定，被告應於開工之日起五百四十個日曆天完工，被告陳稱依此計算系爭工程完工期限至九十年八月十五日，而工程之期限利益係屬承攬人即原告，承攬人即原告僅需在系爭工程約定期限屆至前完成系爭工程，即無違約問題。原告據被告九十年七月十一日結算報告書上記載之未完成工程，送請台北市土木技師公會鑑定，台北市土木技師公會據此工程結算報告書、台北市政府工務局工料分析手冊、系爭工程合約圖說、工料分析表、工程工料單價分析實用手冊、建築工程估價、建築工程投標等資料，於九十一年六月十二日會勘系爭工程現場，就原告各項未完成工程進行工率分析後，認估算每日出工數及完成時間，加以排定日程所得，系爭工程完成所需工期估計約為二十八日，且因剩餘工程多為表修工程，如能擴大工程面及增加出工數工作時數，上述二十八日工期仍有縮短之可能（見台北市土木技師公會鑑定報告第一至三頁）。據原告提出被告不爭執真正之被告九十年三月十九日北市停二字第九０六一一四０五００號函後附之九十年三月十三日會議紀錄記載：「：：：第六項結論：本工程至九十年二月底工程進度已達86.05%，預定九十年八月完工。目前僅剩裝修工程及其他零星工程，出工率及施工面不足，：：：」另原告提出被告不爭執為真正之被告九十年四月十一日北市停二字第九０六一四三七０００號函後附之九十年四月九日開會紀錄第六大項結論亦有相同記載。台北市土木技師公會九十一年六月十八日鑑定報告出具之上開鑑定意見，關於未完成工程之內容部分，與兩造於九十年三月十三日、九十年四月九日工程會議達成之結論相同，土木技師係經國家證照考試及格，而工程期限亦是土木技師之專業範圍內，此有卷附土木技師公會之服務範圍表乙份可參，復無其他證據可認上開台北市土木技師公會鑑定報告之鑑定人員有偏頗之情，可認上開台北市土木技師公會鑑定報告之鑑定意見，應為可採。

（四）被告雖提出其發包與訴外人尚禹公司之契約書，主張其與尚禹公司之工期達一百二十天，且尚禹公司尚要追加工期等語。惟被告自陳其重行發生之工程項目，除原告未完成之工程項目外，尚包括原告停止施工導致現場淹水必須抽乾、清運原告堆積之水泥、磚塊材料及廢棄物，暨部分工程已經裂開重新施作、細部工程重新處理等，則被告重行發包與尚禹公司之工程內容，除原告未完成之工程外，尚包括其他工程。惟被告於九十年七月十日終止系爭工程合約，而被告至九十年九月委請他人製作鑑價報告，此有被告提出九十年九月鑑價報告乙份在卷可稽。被告至九十年十一月二十三日進行第一次招標程序，此有被告提出九十年十一月二十三日工程採購第一次決標紀錄表乙份在卷可稽。被告系爭工程之承辦人員文浩遠到庭證稱，因時間太久未處理，有鋼筋已生鏽及其他器材問題，又有颱風侵襲現場需修復（見九十年十二月三十一日言詞辯論筆錄），則自九十年七月十日起至九十一年十一月二十三日，期間已經過若干時間，復有颱風侵襲，被告復未能證明其所謂部分工程裂開之原因及被告施作系爭工程有何瑕疵，被告既未證明其於九十年九月委請他人鑑定及於九十年十一月二十三日系爭工程第一次招標時，系爭工程之情形與九十年七月十日終止系爭重合約時相同，而原告將系爭工程交付被告後，自應由被告負保管責任，則被告發包與尚禹公司之工程內容部分，既未能認定即為原告未完成部分，自不得僅以其與尚禹公司工程合約約定之工期，證明原告尚需一百二十天方能完成系爭剩餘工程。被告復表示本件毋庸送請鑑定原告未完成部分之工期（見九十一年七月八日言詞辯論筆錄）。被告尚未證明於其九十年七月十日終止系爭工程合約時，原告已未能依系爭工程合約約定期限九十年八月十五日屆至前，完成系爭工程。

（五）被告復抗辯依系爭工程合約第二十二條第二項第三款約定，原告發生不能營運之變故，可認原告不能履行契約責任，被告亦得沒收原告未領之工程款。惟如前所述，被告依系爭工程合約第二十二條第二項第三款約定沒收原告未領之工程計價保留款，被告需證明原告有「發生不能營運之變故」及「甲方認其不能履行契約責任時」，惟被告並未證明其於九十年七月十日終止系爭工程合約時，原告已有不能履行合約責任之情事，已如前述。再者，所謂「發生不能營運之變故」，係指發生公司不能繼續營業之情事。被告公司人員詹聖瓊到庭證稱，被告公司宜蘭工地現仍正常施工（見九十一年一月十四日言詞辯論筆錄）。另據原告提出被告不爭執為真正之工程指示書、會議紀錄、出貨單等文件，可認被告至九十年五至八月間，原告與宜蘭縣政府仍繼續宜蘭縣議會大樓新建工程之工程聯絡，原告仍繼續出貨至宜蘭縣議會工地，尚難僅以江三洋到庭證稱，原告公司九十年五、六月份薪水，迄九十年七月方給付，薪水是打折發給，伊是在九十年七月份離職，大部分人員在九十年五、六月即離職（見九十年十一月五日言詞辯論筆錄），及文浩華到庭證稱，原告自八十八年起積欠下游包商工程款均不願進場施工（見九十年十二月三十一日言詞辯論筆錄），即謂原告有不能營運之變故。

（六）從而，據台北市土木技師公會鑑定報告，原告僅需二十八日即可完成系爭工程原告未完成之部分，被告於九十年七月十日終止系爭工程合約，距被告所稱依約應完工日期九十年八月十五日，已逾二十八日，被告並未證明其於九十年七月十日終止系爭工程合約時，原告已有系爭工程合約第二十二條第二項第三款原告違反工程合約或發生不能營運之變故，可認原告不能履行合約責任之情形。被告自不得依系爭工程合約第二十二條第二項第三款約定沒收未付原告之工程款。原告應依系爭工程合約第四條第四項約定，給付原告未領工程款一千五百八十五萬九千五百元。又被告應依系爭工程合約給付原告工程款，並未定有確定期限，而原告請求被告給付工程款，係以支付金錢為標的，依民法第二百三十三條第一項規定，原告得請求依法定利率計算之遲延利息，又依民法第二百二十九條第二項後段規定，被告應自原告起訴狀繕本送達時起負遲延責任，原告自得訴請被告給付自起訴狀繕本送達翌日即九十年八月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由。

八、原告訴請被告給付履約保證金四百六十萬八千二百五十元，被告則否認原告曾交付四百六十萬八千二百五十元之保證金與被告，抗辯原告係由銀行出具保證金保證書交付系爭工程之履約保證金。系爭工程合約第六條第一項約定：「乙方（原告）應於訂約時，提供新台幣壹仟捌佰肆拾參萬參仟元為履約保證金，：：。」訴外人大安商業銀行八十八年三月二十六日出具履約保證金保證書，其上記載：「立保證金保證書人大安商業銀行基隆路分行，茲因雙全營造工程股份有限公司（原告）得標承建台北市停車管理處（以下簡稱停管處，被告）青年公園棒球場附建地下停車場新建工程（土建工程）依照規定應繳交停管處履約保證金新台幣壹仟捌佰捌佰肆拾參萬參仟零佰零拾零元整，由本保證人開具本保證書負責保證。：：：」此有被告提出原告不爭執為真正之履約保證金保證書乙份在卷可查。」該保證書所述內容，均與系爭工程之工程名稱、被保證人即原告、債權人即原告相同，可見原告就系爭工程之履約保證金，係以交付訴外人大安商業銀行開具之履約保證金保證書給付之，被告既未交付履約保證金與原告，則原告訴請被告給付未解除保證責任之保證金計四百六十八萬八千二百五十元，即屬無據。

九、綜上所述，原告依系爭工程契約，於被告終止系爭工程合約前已施作之工程款計一千五百八十五萬九千五百元，被告未能證明原告有系爭工程合約第二十二條第二項第三款不能履行合約責任之情事，被告依該款約定沒收原告已施作尚未領取之估驗保留款，即無理由，原告依系爭工程合約第四條第四項、民法第二百三十三條第一項規定，訴請被告給付工程款一千五百八十五萬九千五百元，及起訴狀繕本送達翌日即九十年八月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原告其餘請求，不應准許，應予駁回。

十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

十一、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

十二、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第三庭法 官　黃書苑

法院書記官　趙淑華