臺灣臺北地方法院90年度仲聲字第4號

臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　　　 90年度仲聲字第4號

聲請人

新宇能源開發股份有限公司

法定代理人

張樑

訴訟代理人

林秋琴律師

訴訟代理人

陳彥希律師

訴訟代理人

程守真律師

訴訟代理人

范光群律師

訴訟代理人

林雅芬律師

相對人

茂德科技股份有限公司

法定代理人

胡洪九

訴訟代理人

陳志雄律師

訴訟代理人

陳信瑩律師

訴訟代理人

林曉瑩律師

訴訟代理人

李貴敏律師

訴訟代理人

陳蒨儀律師

訴訟代理人

邵慶平律師

上列聲請人聲請撤銷仲裁決定事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：

㈠聲請人前以系爭中華民國仲裁協會八十九年仲聲忠字第０六四號仲裁案作之主任仲裁人陳錦隆律師確有足使聲請人認其不能獨立、公正執行職務之虞，而依法向系爭仲裁庭聲請陳錦隆律師迴避。惟系爭仲裁庭卻以陳錦隆律師係經法院確定裁定選任之主任仲裁人，且依民事訴訟法第三十三條第一項第二款規定及最高法院三十年度抗字第一０三號、七十四年度台抗字第二０號判例，縱第三仲裁人陳錦隆師曾就另案內容相同之合約表示意見，尚不構成其有不能獨立、公正執行職務之迴避事由，並引據英國法院西元一八六六年Hutchinson v .Hayward 乙案，而駁回聲請人請求陳錦隆律師迴避之聲請，惟系爭仲裁決定除有決定書不符程式、陳錦隆律師違法參與決定外，復有陳律師先前不利聲請人之法律見解、力晶公司與聲請人間就相同合約內容及相同事項之爭議、寰瀛法律事務所與本件仲裁之利益衝突及陳律師有違程序安定等客觀事證，均足使聲請人認陳錦隆律師有不能獨立、公正執行職務之虞，系爭仲裁決定顯有違仲裁法第十六條第一項第二款之規定，應予撤銷。仲裁人迴避非但攸關仲裁公信，且屬法律秩序之遵循，自應由法院審查並導正其錯誤決定，聲請人爰於收受系爭仲裁決定後（即民國九十年一月十二日）十四日內之法定期間，依仲裁法第十七條第三項規定提起本件聲請。

㈡系爭仲裁決定書未經參與決定之仲裁人簽名，違反仲裁法第三十三條第三項規定，且被聲請迴避之仲裁人違法參與迴避之決定，故系爭仲裁決定程序違法，應予廢棄：

⒈仲裁判斷書之原本應由參與評議之仲裁人簽名，仲裁法第三十三條第三項定有明文，系爭仲裁決定書雖非判斷書，但係仲裁程序中仲裁庭所為中間判斷書類之一，對系爭仲裁當事人發生效力，則該決定書之程序應準用仲裁法第三十三條第二項及第三項規定制作，始符法制，然系爭仲裁決定書俱無仲裁人之簽名，其程式顯有違法，應予撤銷。

⒉聲請人認陳錦隆律師有不能獨立、公正執行職務之虞而請求迴避，陳錦隆律師既為被請求迴避之仲裁人，復參與其應否迴避之決定，顯有衝突，又仲裁法第五十二條規定，仲裁程序於仲裁法未規定之事項，得適用非訟事件法，非訟事件法未規定者準用民事訴訟法，則依民事訴訟法第三十五條規定，被聲請迴避之推事不得參與迴避聲請之裁定，陳錦隆律師依法不得參與系爭仲裁決定，但查陳錦隆律師違法參與系爭仲裁決定，故系爭仲裁決定違法，應予廢棄。

⒊合議仲裁庭有三位仲裁人，縱被聲請迴避之仲裁人不參與決定，如其餘二位仲裁人達成一致意見，均認不必迴避，則第三仲裁人自無庸迴避，故仍有足以過半數意見形成之機會，並不發生所謂無法作成決定之情事；且由於第三仲裁人既經聲請迴避，則對應否迴避之決定，該仲裁人已成為當事人，自不應參與討論暨表決，以免影響其他成員之客觀決定；此不惟為法院法官所應遵守（民事訴訟法第三十五條第二項），亦乃任何團體決議之基本原則（例如公司法第一百七十八條）。仲裁庭既屬當事人合意選任之團體，自無理由不應遵守此項迴避之基本原則。

⒋由於難期被聲請迴避之仲裁人為合理決定，並避免因此造成提出迴避聲請當事人心理上更大負擔，被聲請迴避之仲裁人不應參與迴避之決定，仲裁法第十七條第六項規定聲請獨立仲裁人迴避，應向法院為之，亦屬同旨。否則逕由獨任之仲裁人決定應否迴避即可，何勞法院調查判斷？且為維護仲裁庭決定之超然公正，及當事人對仲裁庭之信任，被聲請迴避之仲裁人不應參與決定。

⒌有關迴避之規定，應一體準用，不容割裂：

⑴陳錦隆律師以其個人名義，向鈞院「依法」提出陳述書狀，說明其個人作成系爭仲裁決定之理由，其法律基礎，自係準用民事訴訟法第三十四條第二項之規定。由此可見，陳律師認為有關仲裁人迴避事項，仍有民事訴訟法之準用，否則自不致任意提出書狀，或主動陳述意見。

⑵仲裁程序之運作，仲裁法授予仲裁人比法院法官更大之權限，但非漫無邊限，仲裁庭更不可恣意擇其便宜之程序（非適當之程序準據法），而犧牲當事人程序利益，更嚴重危害仲裁判斷之公正性。因此，就有關仲裁人迴避，仲裁人自應同時準用民事訴訟法第三十五條第二項，不得參與迴避決定，方屬正辦。否則就同一迴避事由，先後割裂準用法律規定，又何能期將來公正之仲裁判斷？又陳錦隆律師擔任主任仲裁人，主持仲裁程序之進行，卻割裂適用民事訴訟法，其結果應已構成仲裁法第十六條第一項第二款所列「不能公正執行職務之虞」之迴避原因，系爭仲裁決定應予撤銷。

㈢本件仲裁人陳錦隆律師於被選任擔任仲裁人之前，業已就與本件仲裁爭點相同之事件，受力晶公司委任出具法律意見，且陳錦隆律師所屬寰瀛法律事務所亦曾受聲請人委託出具本件之法律意見，則陳錦隆律師已失其獨立性；且陳錦隆律師及古嘉諄律師相互間應對其等共同或個別之法律服務負連帶責任，則其等所屬寰瀛法律事務所與本件仲裁具利害關係，依仲裁法第十六條第一項第二款及第十五條第二項第四款規定，陳律師應予迴避：

⒈當事人對仲裁人之信賴為仲裁制度之基礎，仲裁制度強調當事人對仲裁人之信賴，若當事人對仲裁人已無法信賴，仲裁人依法即應迴避︰仲裁制度係當事人自主合意將兩造間之爭議事項提付由其等信任之仲裁人公正判斷，而排除司法制度之適用，且訴訟制度中爭執兩造無從自主決定及選擇承審法官，而仲裁制度中當事人得自主選定其信任之仲裁人組成仲裁庭，故仲裁制度因採當事人自主原則，當事人對仲裁庭之組合具高度之自主性，其目的在使當事人在其信服之仲裁庭下獲致公正判斷，是以仲裁人公正性之確保非但有維仲裁公信，且建立在仲裁制度存在之基礎－當事人自主原則，則如仲裁人失卻其公正或有夫卻之虞者，顯不能獲致當事人之信任，當事人自得於知悉迴避原因後，請求迴避。再者，因仲裁人對仲裁擁有絕對性之職權，仲裁事件一經判斷，即成為終局之決定，原則上雙方當事人均應受該仲裁判斷之拘束，而無任何上訴等救濟手段，因此，當事人對仲裁人信賴與否，即為仲裁制度重要之礎石，比當事人對法官之信賴與否更形重要，因對法官之判決如有不服，一般有上訴制度，以為救濟。是故，仲裁制度對仲裁人獨立、公正性之要求，有超於民事訴訟法對法官之要求。

⒉本件聲請人據以請求仲裁人迴避之依據，為仲裁法第十五條第二項第四款規定之迴避事由，該條項規定相較於民事訴訟法第三十三條第一項第二款規定，二者規定之內容及範圍有所不同，因此，本件仲裁人是否符合仲裁法第十五條第一項第四款規定之迴避事由，不應以民事訴訟法之角度及標準來判斷：

⑴仲裁法第十五條第二項第四款規定，只要足使當事人認仲裁人有不能獨立、公正執行職務之虞者，仲裁人即應迴避，該規定方式與民事訴訟法第三十三條第一項第二款規定不同，該條重點偏在當事人，如事證使當事人主觀上已失卻對某仲裁人之信任，則該仲裁人既欠缺前述當事人之信賴基礎，即應予迴避，以免破壞仲裁制度之美意。且所謂公正性係指仲裁人不論基於何種原因，在其主觀上對於當事人或所爭議之事項，均無所偏。只要當事人合理懷疑仲裁人有偏頗之虞，緃使客觀上該仲裁人能獨立、公正判斷，亦應迴避。

⑵又仲裁法第十五條第一項第四款規定，與民事訴訟法第三十三條第一項第二款規定，二者雖均屬列舉規定以外之概括規定，惟仲裁法第十五條第二項之列舉規定，較民事訴訟法地第三十三條之列舉規定為廣，仲裁法第十五條第二項除第一款規定與民事訴訟法第三十三條第一項第一款規定相同外，尚多出第二款及第三款規定，既然仲裁法第十五條之列舉規定較民事訴訟法為多且廣，則其列舉規定以外之第四款「其他情形」概括規定，當然亦比民事訴訟法第三十三條第一項第二款之「以外情形」概括規定，就應迴避之情形，其涵蓋範圍更為寬廣。詳言之，在仲裁法，前開第二款及第三款之情形，既列為應迴避原因，則第四款之「其他情形」，自包括「其他類如第二款、第三款」之情形在內，至於民事訴訟法，既未列入上開第二款、第三款之情形，則所謂「以外情形」，自未必包括上述「類如第二款、第三款」之情形在內，此為當然之解釋。

⑶據上說明可知，仲裁法與民事訴訟法二者之規定不同，前者應迴避之情形，較諸後者更多更廣。因此，符合仲裁法第十五條第二項第四款概括規定之仲裁人迴避事由，未必符合民事訴訟法第三十三條第一項第二款概括規定之法官迴避事由，易言之，並不能以民事訴訟法之角度及標準，來判斷本件仲裁人是否應予迴避。本件仲裁庭雖參考最高法院三十年抗字第一０三號及七十四年台抗字第二０號判例，所謂法官曾參與和該訴訟事件當事人相同之別一訴訟事件之裁判，不能認其執行職務有偏頗之虞，以及法官參與別一訴訟事件之裁判，對於現尚繫屬之訴訟當事人一造縱有不利，不能認其有偏頗之虞，而駁回聲請人請求仲裁人迴避之聲請，惟揆諸上開理由，應不足採。

⒊仲裁法規定仲裁人應迴避之情形，原則上強調仲裁人之獨立性及公平性，因此，於判斷仲裁人是否應迴避，寧可失之於寬，而不可失之過嚴，尤其參考民事訴訟法第三十六條規定，何以聲請法官迴避准許者，不得聲明不服，不准者得抗告？其理安在？蓋裁定法官應迴避，縱有錯誤，只不過使原來不偏頗之法官迴避，另換一公正之法官審判而已，對訴訟之公平性及當事人之權益，並無影響，然在駁回聲請之情形，如不准迴避之裁定判斷有誤，將使應迴避之法官參與審判訴訟事件，勢必影響審判之公平性及損害當事人之權益，因此，乃規定得抗告以為救濟。由此可知，對於迴避聲請之應否准許，寧可失之於寬，而不可失之過嚴，法理至明，尤其仲裁法第十七條第四項規定，對於聲請仲裁人迴避之法院裁定，不論裁准與否，均不得聲明不服，故法院之裁定屬一裁終局確定，其可能發生之影響至大，自更應慎重為之。

⒋本件法院所選陳主任仲裁人因本身利害關係，足使當事人就其是否能獨立、公正執行職務，已存有客觀之合理質疑，符合仲裁法第十六條及第十五條第二項第四款所規定之仲裁人迴避情形：

⑴聲請人與相對人及第三人力晶半導體股份有限公司（下稱力晶公司），三家共同於八十六年五月二日，向新竹科學工業園區管理局及經濟部能源委員會申請共同設置自用發電設備（即本件仲裁爭議之汽電共生發電廠），並委由聲請人代理辦理申請設置之相關事宜，聲請人並分別與相對人及力晶公司簽訂本件仲裁爭議所在之「聯合設置合約書」及「蒸汽供應合約」，約定由聲請人分別供電予相對人及力晶公司，而相對人及力晶公司則依約給付電價及營運費用。簽約之後，相對人與力晶公司皆就聲請人依合約有無二十四小時供電義務與聲請人發生爭執。

⑵按律師於處理受任事件時，應就其法律意見對當事人負法律上責任，不得致委任人因信賴律師之專業，而有不正確之判斷或期待。否則即與其處理委任事務應盡之善良管理人注意義務有違（參見民法第五百三十五條），而應負契約違反之法律責任（參見民法第五百四十四條）。律師就其提供之法律服務，舉凡提供法律諮詢、處理訴訟、撰擬合約、出具意見或報告者，均屬法律專業服務之範疇，如依相對人之主張，律師之法律意見僅供當事人參考而無須負責，則當事人何能信賴律師，亦非當事人尋求法律專業服務之目的。

⑶本仲裁事件，雙方爭執之問題為依聲請人與相對人所簽訂之「聯合設置合約書」及「蒸汽供應合約」，聲請人是否有二十四小時供電義務。陳錦隆律師為寰瀛法律事務所合夥人，該事務所合夥人古嘉諄律師曾代表寰瀛法律事務所於八十八年六月七日接受聲請人委任，對本件仲裁爭議提供不利於相對人之法律意見。為此聲請人除與古律師商討案情，說明相關合約安排，及各種商業考量之機密外，並提供相關檔案，古律師於瞭解案情後就本件仲裁之基本爭點提出意見。陳主任仲裁人所屬法律事務所既握有聲請人就本件仲裁之相關檔案，及聲請人與其討論之全部秘密資訊，而實質涉入本件爭議。

⑷陳錦隆律師其後於八十九年四月代表寰瀛法律事務所受利害衡突之力晶公司委任，就相同之爭點出具不利於聲請人且與古律師完全相反之法律意見，而力晶公司業已依據並引用該法律見解為附件，對聲請人發出催告函，採取法律行動，依前揭說明可知，陳錦隆律師對所出具之法律意見已處於應負法律上責任之狀態，何能期待其於事後會公正無私地任意變更其法律見解？蓋如其在以聲請人為當事人之仲裁案中變更法律意見，不僅因此將受力晶公司之責難，其至有遭力晶公司據此請求損害賠償之虞。是以，本件仲裁如仍由陳錦隆律師擔任仲裁人，陳律師為其自身利害，衡諸常情，自將會力求維護其原法律意見，以免遭當事人責難、甚至求償。如此情形，如何使聲請人放心並相信其能完全排除先前之法律意見，仍然獨立、公正地為本件仲裁判斷？

⑸按律師依法令應盡力維護當事人權益，律師倫理規範第二十六條定有明文，且為保障當事人權益，律師倫理規範第三十二條第一項規定，同一事務所之律師，不得受利害關係相反之當事人委任，明文禁止同一律師事務所為雙方代理，則寰瀛法律事務所之古嘉諄律師受聲請人委任出具法律意見後，同一事務所之陳錦隆律師受利害關係相反之當事人力晶公司委任，其行為顯與律師倫理規範不合。陳律師如更進一步擔任本件主任仲裁人，就同一法律爭議論其是非，其荒謬及不公平，極為灼然；更遑論陳律師係力晶公司之常年法律顧問，聲請人如何期待其能公平、客觀、公正、無私執行仲裁人之職務？

⑹陳錦隆律師及古嘉諄律師同為寰瀛法律事務所之合夥人，則其等間就聲請人給付之酬金有共同利益，換言之，陳錦隆律師已獲得事務所對聲請人提供法律服務之報酬，且陳律師、古律師及其他命夥人所經營之事務所係該等合夥人間全體共同之事業，就寰瀛法律事務所之法律行為，陳律師、古律師及其他合夥人對外均負連帶責任，陳律師自無法置身事外，則該所先後就相同爭議出具二完全不同之法律意見，該等法律意見服務之提供有無疏失，尚非無疑，如有疏失而致其客戶（聲請人或力晶公司）受損害者，聲請人必就其執業疏失訴追民事責任，而陳律師、古律師及其他合夥人均應就聲請人之損害，對聲請人負連帶賠償之責，故陳律師擔任本件主任仲裁人，其參與判斷時實不無將事務所之相關責任納入其考量之虞，顯有以其他因素而為本件仲裁判斷之危險，則陳律師已失其獨立性，自不得擔任本件主任仲裁人。

⑺陳錦隆律師所遞陳述狀附件謂：「依美國法仲裁人所屬法律事務所之利益衡突會構成偏頗」，足見事務所與仲裁案件之利益衡突亦構成仲裁人有偏頗或欠缺公正性之虞之迴避原因。陳錦隆律師所屬事務所與本件仲裁判斷具緊密之利害衡突，陳錦隆律師應予迴避。

⑻本件在本質上為非訟事件，其主題為：「陳主任仲裁人是否依法應迴避」，本無「相對人」可言。聲請人方因陳主任仲裁人曾出具法律意見而大感不安，一再爭取使其不得擔任仲裁人（前指定仲裁人程序中之抗告、再審屬之），並於法院指定後要求其「迴避」。反之，相對人對鈞院選定陳錦隆律師之裁定提出抗告後，發現陳錦隆律師對力晶公司所提供之法律意見有利其主張，遂表示無須請求陳律師迴避，甚或於臺灣高等法院駁回雙方之抗告後（即八十九年十二月一日），仍於同月二日具狀說明陳律師未構成迴避事由，則由相對人先反對、其後卻一再堅持陳主任仲裁人無偏頗之虞而極力維護之前後矛盾立場，已足證明相對人因陳錦錦律師先前之意見，而期待其再度提出有利相對人之見解。法律意見書之出具，竟使一造如此「不安心」，而使另一造如此「大為安心」？此亦足證陳錦隆律師確有應予迴避之客觀理由。

㈣又中華民國仲裁協會所定仲裁人倫理規範第十一條除規定仲裁人應遵守仲裁法所定迴避原因外，更規定：「如有迴避原因或其擔任仲裁人之公正性有被合理質疑之可能性時，應拒絕擔任，其於就任後始發現者，應自行迴避。」此與聯合國國際商務仲裁模範法第十二條仲裁人應揭露說明可能對其公正性或獨立性產生合理懷疑有關之事項，同一意旨。足見凡有合理質疑仲裁人公正性之可能時，不論是否構成仲裁法所明定迴避情事，仲裁人均應自律迴避，以維仲裁判斷之公信，蓋因仲裁人居於裁判者之地位，對其倫理道德之要求自比專業之律師更商，始足令當事人信賴，故仲裁人縱無法定應迴避之原因，但如其公正性有被合理質疑之可能性時，即應拒絕擔任或自行迴避。惟本件陳錦隆律師於系爭仲裁決定時，未自律遵循中華民國仲裁協會之仲裁人倫理規範而自行迴避，顯已破壞仲裁人倫理規範之良法美意，且嚴重打擊當事人循仲裁解決爭議之意願。

㈤系爭仲裁決定引據英國法院之判決顯然不當：系爭仲裁決定引據英國法院於西元一八六六年之Hutchinsonv. Hayward 乙案之判決，說明仲裁人於正式參與仲裁庭前對爭議表示意見，並非不當行為云云。惟該古老判決之具體事實及爭點與本件是否相同，無從查證，且兩國之國情、歷史背景等主、客權時空因素尤為迴異，其判決並無參考價值。且國際商會所（International Chamber of Commerce Arbitration）所為仲裁判斷明確認定仲裁人既曾為一造當事人之法律顧問，並對爭端問題之癥結點提供其法律上之見解，亦屬影響仲裁人公正性及獨立性之事由，本件陳錦隆律師既已為力晶公司出具不利聲請人之法律意見，實與前案無異。故系爭仲裁決定顯無理由，應予撤銷。

㈥系爭仲裁程序係由聲請人所發動，聲請人請求相對人賠償違約損害，聲請人並已繳納高達新台幣（下同）六百三十萬九千零九十五元之仲裁費用，故系爭仲裁案件及早進行及作成判斷始符合聲請人之期望，並達成聲請人採仲裁方式迅速解決爭議之目的，聲請人實無任何理由故意延滯系爭仲裁程序之進行。蓋本迴避事件將使仲裁程序拖延，然蒙受拖延之不利益者，乃聲請人並非相對人，至少聲請人所蒙受之不利益遠大於相對人所蒙受之不利益，何以聲請人寧受不利益而仍然堅持聲請迴避？因「公正判斷」之確保，實乃仲裁一裁終局制度能合理化之根本。

㈦相對人提出關於本件是否有所謂「爭點效」適用之問題，而主張「爭點效」不限於判決始有適用，並無理由：

⒈「爭點效」理論之倡導者為東京大孚教授新堂幸司，新堂教授對於「爭點效」理論之構想在於：「與既判力並列，且補充既判力，使其穫收更充實之紛爭解決之果實」、「而成為判決制度之效力」，「爭點效」之理論既是與判決既判力並列，補充既判力，而屬於判決制度之效力，因此，該理論當然是在判決時始有適用。相對人主張「裁定」亦有「爭點效」之適用云云，不但國內無任何學者及實務持此一見解，連新堂教授亦當會訝異不已。

⒉「爭點效」所適用之對象，限於訴訟程序中「為重要爭點之法律關係」，亦即限關於與訴訟標的存否有關之「實體之爭點」，至於程序之爭點，諸如管轄權之有無，法官之是否應迴避等爭點，則無「爭點效」之適用。

⒊基上說明，先前臺灣高等法院八十九年度抗字第四０二八號裁定駁回聲請人抗告所為裁定，既屬「裁定」而非確定「判決」，且其所判斷者為選任仲裁人相關之程序問題，自無「爭點效」之適用。

㈧相對人提出之德國波昂地方法院一九九五年三月十一日民事裁定（案號：5AR30/ 95 ）證明本件主任仲裁人應行迴避：

⒈上開德國波昂地方法院裁定，係有關某位獨任仲裁人應否迴避之爭議。該裁定明白指出：「如有事由足認法官之公正無私已受質疑，則可基於『已有成見之虞』而請求迴避。苟從聲請人之立場，採取合理之觀察方式，憑該事由足認法官對訟爭事物已具成見，因而有失公正無私之虞，即應迴避。基於仲裁人之特殊功能以及保護當事人之必要，尤其是獨任仲裁人，更應遵守公正無私之要求。‧‧‧苟仲裁人曾在相類似案例中，對同一當事人作成決定，有鑑於仲裁契約之當事人特別應受保護，似應屬於仲裁人於本件應迴避之事由；惟目前尚無定論。然而，如本件之情形，僅是仲裁人在先前他案程序中，針對不同之當事人，表達持定之法律意見，則此種『成見之虞』，尚不足要求仲裁人迴避。」

⒉由上述德國波昂地方法院民事裁定可知，如仲裁人曾在相類似案例中，對同一當事人作成決定，則多數學者認為已符合仲裁人迴避之事由；反之，如前後二案為不同之當事人，則無庸迴避。在本件情形，主任仲裁人陳錦隆律師曾就爭點完全相同之契約爭議，對聲請人之對造力晶公司提供法律意見，再由力晶公司將該法律意見轉交聲請人，用以支持力晶公司之立場。由此可見，陳主任仲裁人既就同類案件，對於同一當事人（即聲請人）表達特定法律意見，則陳主任仲裁人如今復就同類契約爭議，對同一當事人（即聲請人）為法律上判斷，其有『成見之虞』已甚灼然，自不應再擔任仲裁人。因此，依據相對人提出德國波昂地方法院民事裁定之看法，陳主任仲裁人應行迴避，至為明確。

㈨陳錦隆律師所引英國R. Merkink仲裁法著作適足證明陳律師應迴避，不得擔任系爭仲裁事件之仲裁人：該英文著作之正確譯文應為：「8.31如仲裁人於聆詢當事人證據前，已明確表示該仲裁人之意見，法院將認定有失公正性：（ａ）仲裁人可能以其他身分介入契約中，例如建築合約中之工程師或建築師。業界廣泛運用此項程序，使法院認不能僅因該仲裁人於其契約職務中被諮詢並對其後變成爭議之事件提供意見而認有偏頗之虞。」由上可知，工程師或建築師基於職務關係對建築之進行提供全面性之專業意見，法院認不能以仲裁人於該職務曾提供全面性之專業意見，即認定對其後發生之爭議有偏頗之虞。反之，如係提供特定具體之個案意見，依上開8.31條綱，此等意見即構成未審先判之偏見，應予迴避。本件陳律師係對已發生爭議之事件提供特定具體之法律意見，蓋若無爭議，力晶公司何須花費聘請陳律師提供意見？故依據其所述之外國學者見解及案例，應構成迴避事由。

二、相對人則陳稱：

㈠原決定程序並無聲請人所指違法情事：

⒈仲裁法第三十三條第三項規定，判斷書之原本，應由參與評議之仲裁人簽名。而聲請人所舉原決定書，顯係「正本」，而非「原本」，此觀原決定書末已載明「右正本證明與原本無異」，即足明之。而依本事件之仲裁人於九十年一月十七日仲裁詢問會中所為說明，參與評議之三位仲裁人確曾於原決定書之「原本」簽名無誤，原決定作成程序並未違反仲裁法第三十三條第三項之規定。

⒉又依仲裁法第十九條規定：「當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行。」易言之，仲裁庭就仲裁法未規定之事項，並無準用民事訴訟法之義務，而得依實際情況決定是否準用民事訴訟法，或依仲裁庭認為適當之程序進行。

⒊關於陳錦隆律師應否迴避此一仲裁程序進行中之爭點，就實體上觀之，陳錦隆律師係鈞院依職權選任之主任仲裁人，其後因聲請人對於鈞院前揭裁定以仲裁法第十五條第二項第四款為由提起抗告，臺灣高等法院已作成裁定，確認陳錦隆律師實質上並不構成前揭仲裁法所定迴避事由，無須迴避。易言之，鈞院以及臺灣高等法院均已一再確認陳錦隆律師為適格之主任仲裁人，且無須迴避；聲請人嗣後再持相同理由向仲裁庭請求陳錦隆律師迴避，顯不可採。

⒋再按仲裁法第十七條第一項前段及第六項既分別規定：「當事人請求仲裁人迴避者，應於知悉迴避原因後十四日內，以書面敘明理由，向仲裁庭提出，仲裁庭應於十日內作成決定。」「請求獨任仲裁人迴避者，應向法院為之。」顯見仲裁法制訂時，對聲請合議制之仲裁人迴避時，並未要求該被聲請迴避之仲裁人不得參與，本條第一項前段之規定，性質上亦不能準用民事訴訟法第三十五條第二項規定，要求該被聲請迴避之仲裁人不得參與，否則該仲裁庭之組織及決定，勢因人數不符而不合法，且在僅餘二名由雙方當事人各自選任之仲裁人意見相左之情況下，更無從於十日內就主任仲裁人應否迴避此一事項作成決定，第一項之規定，豈非具文？故由本條第一項及第六項規定之相互參照，反適足以證明民事訴訟法第三十五條第二項規定，於此不能準用，故仲裁人陳錦隆律師參與迴避決定之作成，自屬適法。

⒌又聲請人雖援引仲裁法第五十二條規定，而謂對於仲裁法及非訟事件法未規定之事項，應準用民事訴訟法，而陳主任仲裁人未依民事訴訟法第三十五條規定迴避參與原決定，顯然違法云云。惟查，前開仲裁法第五十二條係就「法院關於仲裁事件之程序」所為法規適用順序之規定；原決定之作成則係屬「仲裁進行程序」，應適用仲裁法第十九條之規定，亦即仲裁庭就仲裁程序進行中相關事項之處理，若仲裁法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法，或捨民事訴訟法不用，另行適用其認為適當之程序進行，縱未準用民事訴訟法之相關規定，亦無違法可言。是以，鈞院以及臺灣高等法院既已確認聲請人依仲裁法第十五條第二項第四款所為主張無理由，陳錦隆律師無須迴避，聲請人復未提出其他具體事證足以證明陳錦隆律師構成迴避事由，在此情況下，本仲裁庭本於高等法院所提法律見解，在聲請人之主張實質上應無理由之情況下，基於實際合議之困難，以及仲裁期間緊迫性之考量，而依其認為適宜之方式，由三位仲裁人共同作成原決定，參照仲裁法第十九條後段規定，原為適法之處理。聲請人任意指摘原決定程序違法，顯無理由。

⒍另如從UNCITRAL模範法第十三條之文義觀之，其立法者並不希望仲裁程序因當事人聲請仲裁人迴避而有所延滯，此「仲裁庭」解釋上應包括被聲請迴避之仲裁人，例如第十三條第三項後段規定，於仲裁事件尚未終結之期間，此仲裁庭，含被聲請迴避之仲裁人，得繼續進行仲裁程序，並作成仲裁判斷。由上可知，不論由仲裁法之明文或UNCITRAL模範法之規定以觀，被當事人聲請迴避之仲裁人，參與仲裁人迴避之決定，並無任何違法可言。

㈡以仲裁法第十六條第一項第二款、第十五條第四款聲請仲裁人迴避者，以「客觀上」仲裁人有不能獨立、公正執行職務為限：

⒈對仲裁人得聲請迴避之事由，法理上並非廣於民事訴訟法對

⑴仲裁法第十五條第二項第二款及第三款規定，雖非明定為民事訴訟法第三十二條推事應自行迴避之事由，惟此乃基於仲裁係基於當事人自治之精神，由當事人選任其所信任之專家人士為平亭曲直之仲裁人之故。於實務運作上，該等被選任之仲裁人既係當事人所信任之專家人士，則其與當事人之一造或當事人之代理人或重要證人曾有代理或僱傭關係，則較法官與當事人之一造有代理或僱庸關係之可能性高，故立法特予明定仲裁人如有該等情事時，仲裁人應予告知或迴避。惟倘推事曾與當事人現有或曾有僱傭或代理關係，或與當事人之代理人或重要證人間現有或曾有僱庸或代理關係，而足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人仍得依民事訴訟法第三十二條規定聲請推事迴避。職此，仲裁法第十五條第二項第二款、第三款乃基於仲裁制度之本質而明定於仲裁法中對仲裁人迴避之事由，非謂對仲裁人得聲請迴避之事由，法理上應廣於民事訴訟法對法官聲請迴避之事由。

⑵就此，學者陳煥文、周少康亦謂：「如將法官之迴避事由擴大至仲裁人加以適用，似有不妥。因仲裁之特色在於當事人自主，當事人可以合意之方式將其認為不適當規則加以排除適用、或放鬆某些嚴格之標準、或加入某些新的評判標準。另在某些國家，並沒有明示之條文限制仲裁人應與法官一樣，應與選任其為仲裁人之當事人無任何親屬之關係、或先前曾提供某職務上之見解。而當事人也可在其仲裁契約內，明示將適用於法官之迴避事由加以排除。」故聲請人主張仲裁法與民事訴訟法二者之規定不同，前者應迴避之情形較諸後者更多更廣云云，洵屬無據。

⒉以仲裁法第十五條第二項第四款為由聲請仲裁人迴避，以客觀情事上足認仲裁人執行職務有偏頗之虞為限：

⑴學者范光群認為：「就避避之情形來說，如採主觀說，只要當事人主觀上懷疑仲裁人有不能獨立、公正執行職務之虞時，就可以請求其迴避，則仲裁人是否應迴避，完全繫於當事人主觀的好惡，應不是迴避制度應有的目的，也應不是立法的本意。參酌本款告知義務及迴避原因之規定，是參考聯合國模範法第十二條之規定，該條規定就告知義務規定為仲裁人『就可能對其公正性或獨立性產生合理的懷疑有關之事項』均應予以說明，就迴避原因則規定『只有對仲裁人之公正性或獨立性足以引起合理的懷疑之情況』，始得請求仲裁人迴避，顯採客觀說而不採當事人主觀認定說。又與本款類似之民事訴訟法第三十三條第一項第二款所定法官有偏頗之虞之迴避原因，法院實務亦認當事人主觀上懷疑法官有偏頗之虞之情形，不得據為聲請迴避之原因，亦捨主觀說而採客觀說。故本款不論是告知義務或請求迴避之原因，在解釋上，都應採客觀認定說，因此，第十五條第二項第四款之『使當事人』，應屬贅語，建議以後修法時予以刪除，以免誤解。」。

⑵學者陳煥文認為：「第二項第四款『有其他情形足使當事人認其有不能獨立、公正執行職務之虞者』係指第二項第一款至第三款以外之情形，例如仲裁人與當事人一方曾有同學、同事、同鄉、同夥、股東之關係。有這些關係並非必須揭露、迴避，而要看有無可能影響公正、獨立之仲裁。因此，須依客觀情事足認其執行職務有偏頗之虞，仲裁人即應自行迴避，惟為避免當事人藉故拖延仲裁程序，對當事人此種請求權予以適當限制，屬合理必要。」。

⑶依聯合國國際商務仲裁模範法第十二條第二款規定，當事人可請求仲裁人迴避者，應以客觀之事由為限，學者范光群亦認為：「聯合國模範法第十二條就仲裁人之告知義務，規定應就『可能對其公正性或獨立性產生合理懷疑的有關事項』，予以說明，而就迴避事由，則規定『只有對仲裁人的公正性或獨立性足以引起合理的懷疑的情況』時，始得聲請仲裁人迴避，其範圍由『可能令人產生合理懷疑』，限縮到『足以引起合理懷疑』」。足徵由模範法第十二條之文義解釋，對於仲裁人得聲請迴避之事由，應限於客觀上足以引起對仲裁人之獨立性、公正性合理懷疑之事由為限，始得聲請仲裁人迴避。

⑷另中華民國仲裁協會仲裁人倫理規範第十一條全文為：「仲裁人應遵守仲裁法所定迴避原因。如有迴避原因或其擔任仲裁人之公正性有被合理質疑之可能性時，應拒絕擔任。」揆諸前後文義及前述國際商務仲裁之立法及國內通說，應認該條就仲裁人公正性有合理質疑之可能性，亦應以有客觀具體之事由足認該仲裁人有無法獨立、公正執行職務之虞為限。亦即就仲裁法對仲裁人迴避之解釋，自應與中華民國仲裁協會仲裁人倫理規範中對仲裁人迴避之事由一致，否則如仲裁人並無「不能獨立、公正執行職務之虞」之客觀情事，當事人即得以其片面主觀之認定執以請求迴避，不但有違設立迴避制度之目的，且將導致仲裁人之選任困難並影響仲裁程序之快速進行。

㈢陳錦隆律師並無聲請人所指應行迴避之事由：

⒈聲請人主張陳主任仲裁人應迴避，係基於仲裁法第十五條第二項第四款；惟參照我國學者對於新修正仲裁法第十五條第二項第四款之見解，所謂「認其有不能獨立、公正執行職務之虞」，應採客觀認定標準，若僅係當事人主觀上之懷疑，即不構成前開仲裁法所定事由。又參照最高法院六十九年台抗字第四五七號判例意旨觀之，以「足認其執行職務有偏頗之虞」而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平審判者，始足當之，若僅憑當事人主觀臆測，亦不得謂其有偏頗之虞。

⒉本件聲請人認陳錦隆律師難為公平之審判，構成應迴避事由，理由僅在於其為本件仲裁爭議事件雙方當事人以外第三人力晶公司之法律顧問，曾就本件相關爭點出具法律意見。然陳錦隆律師對於本件仲裁爭議標的並無利害關係，與當事人雙方亦無特別之交誼或嫌怨，且未曾受任一方當事人之委任處理法律事務，則參照前開最高法院判例意旨及學者見解，顯無具體應迴避之事由。相對人僅憑主觀臆測，認為陳錦隆律師有偏頗之虞，而主張其應予迴避，即無理由。

⒊除有明確之證據外，不得因力晶公司曾委託陳錦隆律師函具法律意見即謂其就本仲裁事年不能為公正之認定：

⑴查鈞院以八十九年仲聲字第十六號裁定選任陳錦隆律師為主任仲裁人後，聲請人即曾向臺灣高等法院提出抗告，其所持抗告理由亦與本件聲請迴避理由相同。其後，臺灣高等法院以八十九年度抗字第四０二八號裁定駁回抗告，並於裁定理由中明確表示：「仲裁或訴訟之勝敗繫於當事人之舉證及法律上之主張，抗告人新宇公司與力晶公司於訴外僅爭執抗告人新宇公司有無依合約履行持續運轉供電予力晶公司之合約義務，尚未至仲裁或訴訟階段，除有證據外，尚不得因力晶公司前曾委託陳錦隆律師出具法律意見，即謂難期陳錦隆律師為公正認定，況抗告人新宇公司亦認其與力晶公司簽有內容『幾近雷同』之合約，非完全相同，是抗告人新宇公司之抗告難認有理由。」易言之，臺灣高等法院已於前開裁定中明確裁示本件陳錦隆律師並不構成仲裁法第十五條第二項第四款所定迴避事由，至為明確。

⑵陳主任仲裁人並未就「同一之事件」出具法律意見，亦從未「對同一當事人作成決定」：

①所謂「同一事件」，依民事訴訟法之規定，應係指當事人相同、訴訟標的相同之情況。然查，陳主任仲裁人前係就第三人力晶公司與聲請人間之合約出具意見，本件仲裁之雙方當事人則為聲請人與相對人，爭議之標的亦為聲請人與相對人所簽訂之合約，兩者當事人不同、標的不同，非屬同一事件，至為明確。是以，聲請人以陳主任仲裁人曾就「同一事件」出具法律意見作為應迴避之事由，實有誤認。

②就此，德國波昂地方法院一九九五年十一月三日判決亦闡明，如前後二案之當事人不同，仲裁人在前案縱曾決定相似之爭點，並不構成其在後案不得為仲裁人之迴避事由，該判決強調，仲裁人處理相類似之訴訟標的（爭點）極為常見，殊不得以此即認構成聲請仲裁人迴避之正當事由。聲請人自行節譯相對人所提上開德國波昂法院民事裁定，而謂依據前開裁定陳主任仲裁人應迴避云云。姑不論其譯文內容是否正確，縱如聲請人所譯者，前開德國法院之裁定亦僅認「仲裁人曾在相類似案例中對同一當事人作成決定」之情況，始可能構成應迴避事由。於本件中，參照陳主任仲裁人之陳述狀所述，力晶公司目前與聲請人間並無存在任何爭議；且二契約之內容並非完全相同、契約當事人亦不相同，已如前述。是以，陳主任仲裁人自無可能「在相類似案件中對同一當事人作成決定」，本件顯不符合聲請人於該德國波昂法院裁定之譯文中所述應迴避之條件。

⑶律師出具法律意見係基於當事人提供之事實而為分析，仲裁人則基於中立之立場依雙方之舉證及立論以發現事實並作成決定，二者之角色、立場均有不同，殊不得以陳錦隆律師對力晶公司所出具之法律意見即謂其已處於應負法律上責任之狀態，並謂其未能排除先前之法律意見而獨立、公正為本件仲裁判斷。又陳錦隆律師於該法律意見書，就聲請人應否二十四小時連續供電予力晶公司所表示之意見，於本件聲請人與相對人間糾紛之關鍵性如何，尚不可知，聲請人憑此即謂仲裁人不能獨立、公正執行職務，已嫌率斷。何況法律意見書充其量只能視為律師就某法律問題，依當事人提供資料表示之個人見解，最後結果仍俟法院判決或仲裁決定。此觀該法律意見書第二、三點分別記載：「關於所詢新宇公司供電模式之爭點，本律師經審閱聯合設置合約書內容後，僅提供無意見如下：……以上意見，僅供參考……」等語亦明。若謂律師因此須為法院或仲裁庭最後不同之判決結果負責，或不能因其他訴訟資料或主張之提出而變更其見解，則法律意見書之提供，將係律師界不能承受之重，亦未免高估法律意見書之份量。

⑷況參酌民法第五百四十四條規定及律師法第二十五條規定，均以受任人有疏失，因而致委任人（力晶公司）受有損害為要件。本件情形，縱力晶公司與聲請人之「聯合設置合約」與相對人及聲請人之「聯合設置合約」雷同，惟二個案之系爭事實未必完全同一，職此，倘陳錦隆律師於本仲裁事件中為與其先前出具之法律意見不同之論斷，乃基於其專業素養而為之判斷，渠有何「過失」之有？而力晶公司於此種情形下，又有何「損失」可言？是故聲請人以陳錦隆律師先前對力晶公司出具法律意見即率爾論斷渠無法獨立、公正為本件仲裁判斷，洵屬無稽。

⒋又縱如聲請人所述，陳主任仲裁人之合夥人古嘉諄律師曾接受聲請人委託對本件仲裁爭議提供不利於相對人之法律意見，惟該等法律意見內容為不利於相對人，其意見顯與陳錦隆律師受力晶公司委任時就二十四小時爭點所提意見相左，由此亦足證陳主任仲裁人就本件爭點並無受他人影響、喪失獨立性之虞，而足以基於法律專業為公平之審判，聲請人認為陳主任仲裁人難以獨立執行職務，顯係主觀臆測，而不足採。況查，臺灣高等法院亦已於九十年度再抗字第四號裁定中，就前述問題明確表示意見：「另其（聲請人）提出陳錦隆律師之合夥人古嘉諄律師受伊委任出具之意見書及該律師事務所之傳真及律師公費收據，謂本院確定裁定有同法第一項第十三款發現未經斟酌之證物之再審事由一節，查上開證物縱經斟酌，基於上述理由，再審聲請人亦不能受較有利益之裁判。」即已確認古嘉諄律師曾受聲請人委任此點，並不構成陳主任仲裁人應行迴避事由。

㈣按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提出之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟法上之誠信原則。此迭經最高法院八十四年台上字第二五三０號、八十八年台上字第五五七號、八十九年台上字第二０八八號著有判決先例，雖尚未編為判例，但已成為實務上一致之見解。此項民事訴訟上之誠信原則，於非訟事件，亦應同樣有其適用。

⒈日本學者新堂辛司教授亦持同一見解，認為當事人一旦以重要爭點加以爭執，如將其結果通用於相關連之另一請求正當與否之判斷基礎，在當事人間將更為公平，故符合：⑴當事人在前訴程序，以重要爭點認真地予以爭執之事項；⑵當事人在前訴程序，已竭盡主張、舉證；⑶經法院實質上審理並判斷；⑷前訴與後訴之系爭利益大致相等之要件時，於不同訴訟標的之後訴，就前訴判決理由中重要爭點之判斷，亦應發生拘束力。從而理由中判斷之拘束力，應不限於實體判決或當事人主張之實體事項始發生，於非訟程序亦應有其適用。換言之，不論係訴訟事件或非訟事件，凡法院就當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，於理由中已為判斷，在當事人有關之其他訴訟，均應受其拘束，此亦符合程序保障及訴訟經濟。

⒉本件聲請人前對於鈞院八十九年仲聲字第一六０號裁定選定之仲裁人陳錦隆律師，即曾以仲裁法第十六條第一項第二款、第十五條第二項第四款規定，認其有足使當事人認其有不能獨立、公正執行職務之虞之情形，提起抗告，請求改任其他人為仲裁人。然經臺灣高等法院以八十九年抗字第四０二八號裁定駁回聲請人之抗告確定。嗣聲請人對之聲請再審，然亦經鈞院九十年再抗字第四號裁定駁回確定。茲聲請人在未提出新訴訟資料或原指定仲裁人之裁定有何顯然違背法令，足以推翻原判斷之情形下，又以上開高等法院裁定所不採之相同事證及理由，再聲請鈞院選定之仲裁人迴避，顯有違非訟程序上之誠信原則。

㈤再最高法院七十四年台抗字第二０號判例：「推事參與別一訴訟事件之裁判，於理由項下表示關於攻繫或防禦方法之意見及法律上之意見，對於現尚繫屬之訴訟事件當事人一造，縱有不利，亦不能認其執行職務有偏頗之虞。」則仲裁人陳錦隆律師於別一事件，單純提供法律意見書，更不能認其執行職務有偏頗之虞。至相對人於鈞院選任仲裁人陳錦隆律師後，於前程序中雖亦提出抗告，請求選任具有工程背景之專業人士，或較為適合，但為抗告法院所不採。相對人基於尊重法院之裁定所持見解、避免仲裁程序羈延之考量，而認為兩造不應再就此一程序事項一再爭執，且相對人嗣發現與聲請人間之爭議，仍以法律問題居多，由法律專業人士組成仲裁庭，亦屬合適，故不再堅持由工程背量之專業人士擔任仲裁人，並非如聲請人所述係因陳主任仲裁人曾出具法律意見而極力維護，故聲請人主張相對人係因事後發現陳錦隆律師前開法律意見書對其有利遂改口云云，顯然無稽。況查，陳主任仲裁人亦已於陳述狀中指明其並無事前定見或事前偏頗，仍將依兩造之主張、答辯、提出之證據以及辯論意旨而為仲裁判斷。聲請人徒以主觀臆測或情緒性之言詞作為本件請求之依據，實無理由。

㈥相對人正當之程序利益應受保障：學者陳煥文謂：「從上述各內國仲裁法及機構性仲裁規則中，可知國際間立法趨勢，皆不希望當事人利用聲請仲裁人迴避之方式，作為延滯或擾亂仲裁程序之手段。如果當事人無正當理由，得隨意聲請仲裁人迴避，則仲裁之迅速性、有效性將會受到嚴重的影響」。職此，可知仲裁制度之特性在其迅速、專業解決兩造間之爭議，故仲裁法第九條第二項明定，仲裁人於選定後三十日內未共推主任仲裁人者，當事人得聲請法院為之選任。其立法意旨乃為避免因仲裁人選任程序之延宕而影響仲裁迅速解決兩造爭議。今本件仲裁事件，自聲請人於八十九年五月三十一日提起仲裁聲請至今，雙方仍未進入實體事項之攻繫防禦，由此，正足徵顯本件仲裁爭議選任主任仲裁人之困難，不言可喻。倘鈞院於聲請人未提呈任何具體之事由以證明陳錦隆律師確無法獨立、公正執行仲裁職務即廢棄原仲裁決定，則系爭仲裁事件之進行，勢將遙遙無期。基此，鑑於相對人於本仲裁事件已提起反訴，請求標的為一億二千八百四十六萬餘元，並已繳納反訴費用七十九萬二千五百三十四元之仲裁費用，其正當之程序利益應予保障之考量下，為避免程序之延宕，聲請人之請求應予駁回。

㈦聲請人稱陳錦隆律師「割裂準用法律規定」云云，其結果應已構成仲裁法第十六條第一項第二款所列「不能公正執行職務之虞」之迴避原因云云，顯係主觀臆測之詞：遍觀陳錦隆律師所提陳述狀，並無一語提及其係依民事訴訟法第三十四條第二項提出陳述狀表示意見；實則，依據聲請人前所提出之主張，本件聲請案在本質上為非訟事件，而參照非訟事件法第六條、第十三條及第十八條之規定，非訟事件之關係人得以書面或言詞提出聲請或陳述，法院亦得訊問關係人；是以，陳錦隆律師之陳述狀中所稱「依法」陳述意見，應係依前開非訟事件法之規定，並非民事訴訟法第三十四條第二項。

三、按仲裁人有下列各款情形之一者，當事人得請求其迴避：不具備當事人所約定之資格者。有前條第二項各款情形之一者，仲裁法第十六條第一項定有明文，而仲裁法第十五條第二項係規定：仲裁人有下列各款情形之一者，應即告知當事人：有民事訴訟法第三十二條所定法官應自行迴避之同一原因者。仲裁人與當事人間現有或曾有僱傭或代理關係者。仲裁人與當事人之代理人或重要證人間現有或曾有僱傭或代理關係者。有其他情形足使當事人認其有不能獨立、公正執行職務之虞者。次按當事人請求仲裁人迴避者，應於知悉迴避原因後十日內，以書面敘明理由，向仲裁庭提出，仲裁庭應十日內作成決定。但當事人另有約定者，不在此限。當事人對於仲裁庭之決定不服者，得於十四日內聲請法院裁定之，仲裁法第十七條第一項、第三項亦分別定有明文。

四、聲請人以系爭中華民國仲裁協會八十九年仲聲忠字第０六四號仲裁案件之主任仲裁人陳錦隆律師有足使聲請人認其不能獨立、公正執行職務之虞，而依法向系爭仲裁庭聲請陳錦隆律師迴避。該聲請案件，由陳錦隆、羅明通、黃日燦組成仲裁庭，於九十年一月四日以陳錦隆律師係經法院確定裁定選任之主任仲裁人，且依民事訴訟法第三十三條第一項第二款規定及最高法院三十年度抗字第一０三號、七十四年度台抗字第二０號判例，縱第三仲裁人陳錦隆律師曾就另案內容相同之合約表示意見，尚不構成其有不能獨立、公正執行職務之迴避事由，並引據英國法院西元一八六六年Hutchinson v.Hayward乙案，駁回聲請人請求陳錦隆律師迴避之聲請，此有中華民國仲裁協會八十九年仲聲忠字第０六四號九十年一月四日決定書影本在卷可憑。

五、查就被請求迴避之仲裁人，是否得參與仲裁人迴避之決定，仲裁法並無明文規定。按當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其他認為適當之程序進行，仲裁法第十九條定有明文，依附卷聲請人與相對人間所簽訂聯合設置合約書，其就仲裁程序並未為特別之約定，依仲裁法第十九條準用民事訴訟法，而民事訴訟法第三十五條第一項規定「推事迴避之聲請，由該推事所屬法院以合議庭裁定之，其因不足法定人數不能合議者，由院長裁定之；如並不能由院長裁定者，由直接上級法院裁定之。」，第二項規定「前項規定，被聲請迴避之推事，不得參與。」，是則依此規定，被請求迴避之仲裁人，應不得參與仲裁庭之決定。

六、雖相對人陳稱依仲裁法第十九條之規定，仲裁庭並無準用民事訴訟法之義務，而得依實際情況決定是否準用民事訴訟法，或依仲裁庭認為適當之程序進行，而仲裁法第十七條第六項就獨任仲裁人之迴避，規定應向法院聲請，顯見就仲裁法制訂時，對聲請合議制之仲裁人迴避時，並未要求被聲請迴避之仲裁人不得參與，反足以證明民事訴訟法第三十五條第二項之規定，於此不能準用，系爭仲裁庭基於實際合議之困難，以及仲裁期間緊迫性之考量，依其認為適宜之方式，由三位仲裁人作成決定，依仲裁法第十九條後段規定，為適法之處理等語。然仲裁人有權就當事人之爭議加以判斷，且其判斷於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，故仲裁制度之成敗，繫於仲裁人之獨立性及公正性，故為確保仲裁人之獨立性及公正性，仲裁法規定仲裁人之告知義務，當事人得請求仲裁人迴避之制度及當事人得提起撤銷仲裁斷之訴之制度。規定仲裁人迴避制度，乃在除去不適任之仲裁人擔任仲裁職務，影響仲裁之公正性。而法官迴避制度，亦為期審判之公平，故而限制法官行使職權，被聲請迴避之法官，對於其本人應否迴避之事項，為昭大公，自不得自為裁判，是民事訴訟法第三十五條第二項亦規定不許該法官參與迴避聲請之裁判。而仲裁人被請求迴避時，其獨立性及公正性均已遭質疑，為昭大公，及維護仲裁庭決定超然公正與當事人對仲裁庭之信任，被請求迴避之仲裁人，自亦不得再參與仲裁人迴避之決定，仲裁法第十七條第六項規定請求獨任仲裁人迴避者，應向法院為之，亦屬同旨。仲裁期間固有其緊迫性之考量，然仲裁庭之超然公正與當事人對仲裁庭信任之要求應高於期間緊迫性之考量，系爭仲裁庭仍由原三位仲裁人作成聲請人請求主任仲裁人陳錦隆律師迴避之決定，並非適當之程序，該仲裁決定程序違法。聲請人以系爭中華民國仲裁協會八十九年仲聲忠字第０六四號仲裁案件之主任仲裁人陳錦隆律師有足使聲請人認其不能獨立、公正執行職務之虞，而依法向系爭仲裁庭請求陳錦隆律師迴避，而被請求迴避之仲裁人違法參與迴避之決定，作成九十年一月四日之仲裁決定書，該仲裁決定程序違法，聲請廢棄該仲裁決定書，為有理由，應由本院予以廢棄。

七、依非訟事件法第八條第一項裁定如主文。

民事第三庭法 官 吳青蓉

法院書記官 吳芳玉