臺灣臺北地方法院94年度建字第144號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 94年度建字第144號

原告

台北市停車管理處

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳雅惠律師

被告

協固國際股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

崔駿武律師

上列當事人間給付工程款事件，本院於九十四年十二月十九日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張略以：緣原告於民國90年12月5日與被告訂立工程契約，由被告承攬施作原告之內湖305K01停車場新建工程，其工程總價為新台幣（下同）7658萬元。按系爭工程契約約第28條第1項第2款約定：「乙方（被告）有下列情事之一時，甲方（原告）得不經催告，以書面終止或解除本契約，並得以尚未發還乙方之履約保證金、差額保證金或估驗計價保留款，充作違約金，……，甲方因乙方違約而致之損害逾上開金額時，仍得向乙方請求損害賠償。……二、除另有規定者外，乙方逾約定期限仍未開工，或開工後進行遲緩，進度較約定預定進度落後15%以上者。……」，系爭工程於92年8月11日開工，工期為450日曆天，惟被告於開工後始終未進場施工，致其施工進度自92年10月29日起已較約定之預定進度落後15%以上，屢經原告催告，被告均未依約進行施工，原告迫於無奈遂依系爭工程契約第28條第1項第2款之約定終止系爭工程契約。並重新發包系爭工程，且與重新發包之得標廠商菱光機械工業股份有限公司（下稱菱光公司）於93年9月9日簽訂工程契約，其重新發包之工程總價為9494萬2438元。比原發包工程之決標總價多出1836萬2438元 (94,942,438元-76,580,000元=18,362,438元)。又因系爭工程重新發包，原告因此必須增加支付系爭工程之委託規劃及監造費用共41萬1138元, 其計算式為[(94,942,438元-243,980元-8,943,742元)x 2.475% ] - [ (76,580,000元-197,475元-7,239,444元)x 2.475% ] = 411,138元。總計系爭工程因被告違約致原告受到損害為1877萬3576元 (18,362,438元+411,138 元=18,773,576元)，於扣除履約保證銀行代為清償之金額765萬8000元，原告尚有1111萬5576元 (18,773,576元-7,658,000元=11,115,576元)之金額，至今未獲被告清償。

（一）系爭原發包工程契約已終止：因被告於開工後至92年10月29日起已較約定之預定進度落後15%以上，屢經原告催告，被告均不依約進行施工，原告以92年11月3日北市停2字第09236600900號函對被告通知終止系爭工程契約，此有被告收悉原告寄發通知函之回執可稽。（二）原告之損害賠償請求權並未罹於時效：原告請求被告損害賠償之請求權基礎為原發包工程契約第28條之約定，本件應無民法第514條第1項規定之適用。本件損害賠償請求權之消滅時效期間為15年，並非1年。此外，系爭工程於93年9月9日簽訂重新發包之工程契約，確定系爭工程重新發包之工程總價，原告始確定受有損害及得以計算出請求損害賠償之金額，而能於94年3月1日向本院聲請發支付命令，原告之損害賠償請求權並未罹於時效而消滅。（三）本件損害之發生係因可歸責於被告之事由所致，依民法第216條規定原告所受損害為積極損害或消極損害，被告均應負賠償責任：本件重新發包之工程與原發包工程乃同一工程，本件倘被告履行原發包工程契約，原告即不需再重新發包，被告對於原告重新發包工程所必須增加支付之款項，自應負損害賠償之責任。此外，本件倘真發生因規格、數量、項目及其他契約條件變更或增加而導致標價提高之情事，亦屬可歸責於被告之事由所致，被告亦應負損害賠償責任。原發包工程於90年11月間決標，重新發包工程於93年8月間決標，按90年11月間之物價指數為99.86，93年8月間之物價指數為121.31，其間差距為21.45。系爭工程之工程總價單依物價漲跌趨勢作調整，於辦理重新發包時其工程總價已必然會提高至9300萬6410元（76,580,000元＋76,580,000元×（121.31－99.86）%＝93,006,410元）左右，故本件工程重新發包廠商以9494萬2438元得標，其實也只是反應物價漲跌之趨勢而已，此與兩次發包工程契約所記載之項目、數量與其他契約條件是否隻字不差，並無必然關係。另查系爭原發包工程契約於92年11月間終止後，被告即已著手處理重新發包工程相關事宜，此有92年11月10日、92年11月28日、92年12月8日、92年12月24日、93年1月13日及93年3月2日之相關函文資料可稽，原告並於93年4月23日公告辦理系爭工程重新發包之招標文件公開閱覽。被告有關原告延宕10個月遲至93年9月9日始辦理重新發包之說法，顯非事實。至於物價指數之漲跌，並不固定，亦不會隨著時間增加而必然調漲，查93年9月間物價指數雖漲為121.14，但至94年1月間物價指數非但未上漲，反而下跌為119.79，故被告抗辯其中延宕10個月係原告自行耽誤，咸屬無稽。至於系爭工程底價之核定，乃依預算法相關規定辦理，不得超出所定總預算範圍，原已核定之總預算數，亦不可隨物價指數而為調整。查系爭工程經市議會核定之總預算為1億1538萬968元，重新發包編列系爭工程施工預算為1億1053萬9200元，核定底價為9580萬元，被告主張重新發包工程之核定底價應提高至1億2242萬1600元，並無任何依據，顯然不值採信。查系爭工程為統包工程，本件工程契約標單所列項目和數量僅供參考之用，被告主張原發包與重新發包之工程項目、數量、規格及其他一切契約條件應完全相符，始得據以請求賠償，被告之主張實為無理由。依系爭工程契約「統包工程招標規範」第1章、第21節規定：「4.前開經業主核准之圖樣，業主認為某些設備或設施乃為完成操作功能，正常運轉安全及管理上所不可或缺者，承包商仍應負校正補足之責任，並不得藉此要求加價。業主核可圖樣，並不意謂解除承包商應負之責任，如有未能達法規及規範之要求者，承包商仍應負改善或重行設計製作至符合法規及規範要求之責任。改善或重行設計製作費用由承包商自行負責，承包商不得以任何理由要求加價，或延長完工期限。」；第9章、第1節規定：「本章所提出之基本建議方案，僅供參考之用。承包商於投標時可另提出符合本規範相關規定及需求之不同停車塔及相關附屬建築與設施。無論承包商採用任何一種基本建議方案或另提方案，皆應負責設計施工至符合各項法規之規定，並依法取得建造執照及使用執照。」、「承包商投標所提之工程說明文件，及得標後所提之基本設計圖、細部設計圖，雖經業主審定，如須配合主管機關要求或法規規定，而做必要之修正，承包商亦應配合修正，且不得據以要求加價或延長工期。」。被告所爭執之重新發包工程契約有變更如原告94年6月10日民事爭點整理狀附表一（下稱附表一）之外牆鋼板、水平橫移主機、進出口自動門及電腦收費系統等工程項目，其實於原發包工程契約內亦有編列此等工程項目，該兩工程契約之此等工項和數量實質上均相同，並無增加或變更。至於系爭工程於停車塔出入口及管理員室、發電機室出入口設置高80公分之防水閘門；及取消地下室開挖之工程，並將總樓地板面積由200M2增至300M2等情，則根本非重新發包工程所增加之工程項目，而是依原發包工程契約，在原工程契約總價範圍內，被告依約應施作之工程項目。此有原發包工程契約終止前，兩造於91年4月22日及同年4月29日，依原發包工程契約召開工程細部設計簡報會議之紀錄；及91年1月22日系爭工程基本設計簡報會議紀錄可稽。本件原發包與重新發包工程之工項、數量及其他契約條件實質上並未發生增加或變更等情事。按統包工程招標規範其業主僅提出工程之功能需求，至於工項、數量及規格則由承包商於設計時自行擬定，系爭工程業主（即原告）所提出之功能需求為興建240個停車位之立體停車塔及相關附屬建物與設施，至於完成系爭工程之工程項目、數量及規格等依約均應由承包商（即被告）於設計時自行擬定，並應符合業主提出之功能需求、主管機關之要求、及規範與法規之規定。本件之外牆鋼板、防水閘門、水平橫移主機、進出口自動門、電腦收費系統、取消地下室開挖及增加樓地板等工程項目之設計，均為被告依約於系爭工程契約總價範圍內本即應負責設計與施工者，被告並不得據以要求加價。再者，工程涉及設計變更，固可能增加工程款，但亦可能減少工程款，故被告主張得依「統包實施辦法」第8條第2款及「臺北市停車管理處施工說明書總則」第6點第（2）款第4目規定，請求變更部分之工程款云云，實為無理由。證人即系爭工程規劃人甲○○建築師證稱：「…，規劃的金額是原發包與重新發包的金額是一樣的，」。及據甲○○建築師94年10月28日以94北市華建字第105號函提出之系爭工程原規劃及重新規劃數據，足證本件縱其工程項目、數量、規格及其他契約條件有變更，經規劃人之估算，其工程成本非但不會增加反而減少，故不影響原發包與重新發包工程契約總價。系爭工程辦理重新招標時，符合投標資格之廠商計有安磊公司、永大公司、廣運公司、菱光公司、統一公司、邦群公司、台灣日成公司等七家廠商，不符合投標資格之廠商有韋騰公司、頌美公司和協固公司等，僅比原招標時少了三家廠商。邦群公司除有承作板橋停九停車場工程外，並有承作台北縣土銀富陽四季大樓及世銀富陽四季大樓等工程實績。台灣日成公司則有承作基隆新光人壽及台中土地銀行等工程實績。統一公司承作基隆市政府停車塔；盟立公司承作三千電器公司停車塔；日泉公司承作羅東博愛醫院停車塔等。安磊公司遭停權一事，其拒絕往來期間乃94/01/31至95/01/31計一年，而系爭重新發包之工程於93年8月間決標，當時安磊公司並未遭停權。被告有關重新招標時嚴格限制廠商資格，致符合該投標資格之廠商家數大幅減少，競爭廠商相對減少，標價自然大幅提高之主張，與事實顯不相符。此外、菱光公司於90年10月30日參與系爭原發包工程投標之標價雖為8998萬元，但90年10月30日參與系爭原發包工程投標當時，廠商之最高標價為9686萬元，此比系爭工程重新招標時，得標廠商菱光公司以9494萬2438元得標之金額高。甲○○建築師證稱：「因為增加了投標廠商要有保養能力。但不會影響決標的金額，因為家數還非常多，原先訂的家數大約有九家左右，增加保養能力至少還有六、七家。如果沒有低於三家的話，價格不會受影響。後來重新發包我有到場，來投標的廠商有規格不符，最後只有一家符合規格，這個價格是事先都已經寫好來投標的，並不是當場寫的，有幾家廠商來投標別的廠商是不會知道的。最後這家得標廠商得標金額會高是因為物價上漲，包括鋼鐵、人工及其他的物價都上漲。」。有關中華民國立體停車場協會（下稱停車場協會）94年9月26日以（94）立協（6）字第802號函覆內容，因被告之法定代理人丙○○乃該協會前任理事長、現任常務理事及榮譽理事長。該協會除對被告聲請函詢之「原告重新招標時變更廠商資格，是否會影響投標廠商家數及提高決標金額」等事項，並不具特別學識經驗外；且被告法定代理人為其理事長，該協會之立場及其鑑定結果與本件訴訟之勝敗有利害關係，故自難期待其會對本件訴訟相關事項作成客觀、公正、正確且具有公信力之答覆。（四）系爭工程契約第27條第1項約定乃被告已進行施工但無法於預定期限內完工，在契約未解除或終止之情況下，原告請求被告給付違約金之金額計算依據。而本件原告起訴之請求權基礎乃被告未依約進行施工，致進度較約定預定進度落後15%以上，依系爭工程契約第28條第1項之約定解除或終止契約並請求損害賠償，故無系爭工程契約第27條第1項約定之適用。（五）行政院公共工程委員會（下稱公程會）工程93年5月3日訂頒之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整原則」（下稱物價調整原則）第三、（一）條，有關依該原則辦理工程款調整者，「適用期限至93年12年31日以前施作部分之工程款」之規定內容可稽，該物價調整原則乃適用於有進行施工之工程，且其僅適用「期限至93年12年31日以前施作部分之工程款」。被告完全沒有進場施作系爭工程，且系爭工程契約亦因被告違約而終止，被告根本不能依該物價調整原則辦理契約變更及辦理工程款調整，該物價調整原則並不適用於本事件。為此聲明被告應給付原告1111萬5576元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保宣告假執行。

二、被告則以：就爭執事項答辯如下：（一）系爭工程契約尚未終止：原告雖主張於92年11月3日以北市停二字第09236600900號函通知被告解除系爭工程契約，及提出被告收受函件之回執影本為證，然該回執影本並未註明係上開函之回執，且查92年間兩造間因系爭工程經常有信函往來，故該回執影本容有疑義。再者，終止或解除系爭工程契約對被告權利影響甚鉅，被告豈有不予回函之理？故被告否認之。原告於92年10月29日已發現被告較約定預定工程進度落後達15%，依民法第514條規定應於93年10月29日前向被告以意思表示解除系爭工程契約，原告逾上開期間，其契約解除權顯已消滅，故不得解除系爭工程契約。（二）原告請求損害賠償已罹於時效消滅：民法債編分則各有名契約內有關時效期間之規定，自不因當事人訂定之契約中另有債務不履行損害賠償責任之約定，而排除該契約時效期間之規定。系爭工程契約係屬承攬契約，而依民法第514條第1項規定，並不因系爭工程契約第28條有關於被告債務不履行之損害賠償責任之約定，而排除其適用。原告於92年10月29日已發現被告較預定工程進度落後達15%，若有損害，即得請求被告損害賠償，依民法第128條、第514條第1項規定，時效應於93年10月29日消滅。至於系爭工程是否重新發包，並不影響原告損害賠償之請求。（三）系爭工程重新發包增加金額並非因被告違約所致：原告重新發包時，因自行變更規格、項目及其他條件致增加之工程經費，本應由原告支出，豈能要求被告負損害賠償責任？豈能僅因系爭工程係以「統包」方式辦理，即要求被告負擔因原告變更或增加工程項目、數量導致工程費增加之損害？茲依附表一說明如下：①外牆鋼板部分：證人甲○○證稱，因增加高頂車之故，重新招標停車塔之總高度較原標案之總高度為高，可知，停車塔之外牆總表面積勢將較原標案外牆總表面積增加，故外牆之用料勢將增加，又鋼板厚度從0.8㎜增加至2.5㎜（或1.6㎜），面積及厚度均較原標案為高，證人甲○○卻稱93年度外牆鋼板所需經費比90年度為少，顯然有違論理法則及經驗法則，且其來函所做有關外牆鋼板附表意義何在，並未說明，僅以「93年度外牆鋼板厚度雖較90年度規劃外牆鋼板厚，但所需經費93年度外牆鋼板則比90年度外牆鋼板為少」為結論，其結論如何得來，著實令人費解。且附表一第1項之外牆，主張因雙方所採用材料不同，其預算及發包價也均有不同云云，可證明其價差係因原告變更材料所致，再者，系爭工程外牆90年系爭工程契約發包時之預算價與發包價分別為300萬元及225萬8775元，93年重新發包時之預算價與發包價分別為800萬元與489萬3200元，後者較前者之預算價與發包價分別高出500萬元及263萬4425元，證人甲○○卻稱93年度外牆鋼板所需經費比90年度為少，顯然互相矛盾。②防水閘門部分：附表一第2項防水閘門為被告90年工程契約發包時所無，93年重新發包後新增之項目，為原告所自認，且證人甲○○證稱「當初原發包契約沒有防水閘門這項，所以才引起爭議，後來重新發包才增加這項，減少爭議」，可知防水閘門確係原招標案所無，該新增工程項目豈有可能不需增加工程款？證人甲○○稱防水閘門只有幾萬元對價格影響非常小，顯係偏袒原告之詞，委不足採。③附表一項次3及項次4因原告變更規格致發包價單價分別增加18萬627元及4萬7959元，亦應由原告自行負擔，豈可要求被告負責？④項次5電腦收費系統，因原告新增或變更項目，致預算價較90年系爭工程契約預算價增加61萬元，發包價增加65萬1119元，亦係因原告行為所致，故應由原告自行負擔。⑤項次6管理室樓地板面積增加部分，原告主張增加面積但減少地下室開挖及安全措施等費用，其計算之基準從何而來？是否確實有取消地下室開挖？其面積如何？工項是否正確？單價是否可採？原告均未證明，不足採信。證人甲○○提出之樓地板面積變更與取消地下室開挖之價格差異分析，與附表一，六、面積之內容，除計算結果價差有所不同外，其餘計算所採之單位、數量、單價、複價、資料來源完全相同，證人甲○○顯係以原告以提出之資料為證，其迴護原告之意思甚明，故該價格差異分析亦不可採。⑥原告重新發包之工作期限及逾期罰則均較原標案嚴格，致廠商增加投資成本，豈可歸責於被告？新標案規定簽約日起60日曆天內應提出細部設計圖，縮短時程30日曆天。新標案規定自承包商簡報後隔日起算10日曆天內依據建築師審核結果完成修正。原標案並無時程規定。新標案規定60日曆天內需取得建造執照。原標案並無時程規定。因原告壓縮廠商之工作時間，廠商於單位時間內勢必投入更多之人力與資源，始得完成任務，故其成本必定增加。原告稱因縮短工時可節省薪資、管理費等，絕非事實。另被告重新招標時嚴格限制廠商資格，致投標廠商家數減少，標價大幅提高：此觀之系爭工程原標案第1次決標紀錄表計有8家廠商參與投標，然重新招標後第1次決標紀錄表僅有3家廠商參與投標，尤其是原標案參與投標8家廠商中之中興公司及盟立公司，於系爭工程重新招標時，因原告變更廠商資格致不符招標資格而無法參與投標即可得知。工程重新招標後，得標廠商菱光公司以9494萬2438元得標，相較其於90年10月30日參與系爭工程投標之標價僅8998萬元，兩次標價差額達496萬2438元，顯係因投標家數減少，且因原告大幅增加及變更工程項目及其他條件所致。適足以證明93年9月9日重新招標時，已變更或追加工程項目或規格或其他契約條件，致需增加工程款，否則同一廠商在之前因投標金額過高無法得標之清況下，為求得標，降低標價猶恐不及，豈會反提高投標金額？再者，停車場協會函之說明，益可證招標廠商資格之限制，致系爭工程重新招標之決標金額提高之主因。原告雖辯稱菱光公司重新招標之得標金額較原標案投標金額為高，係因物價指數變動所致，顯然不實。從系爭工程原開標紀錄可知，系爭工程原於90年11月決標時原告核定之工程底價為1億80萬元，重新發包決標時原告核定之工程底價降為9580萬元，如物價指數之漲跌足以影響投標廠商之投標金額，為何原告於編列預算、核定底價時未考量物價指數已從99.86漲升至121.31，將系爭工程底價提高至1億2242萬1600元，反而調降至9580萬元？系爭工程契約如已於92年11月間解除並生效，如原告於解約當時依原條件即時重新發包，依當時物價指數為106.54，然原告遲至93年9月9日始重新發包，當時物價指數已飆高至121.14，其中10個月宕係原告自行耽誤，豈可歸責被告，而要求被告負擔因原告延宕重新發包增加之成本？況依據公程會工程93年5月3日訂頒之物價調整原則之規定，被告就系爭工程如依約施作，實際亦將於92年10月1日後完工，被告依該規定得請求原告給付因物價變動而生之損失，與原告主張菱光公司係因物價指數變動而提高標價之結果，故需支付較高工程費用之結果並無二致，基於物價變動之因素而致工程總價提高之結果，並無不同。原告聲稱系爭工程辦理重新招標時，符合投標資格之廠商計有安磊公司等7家廠商，並不實在，為何實際投標時僅有3家廠商參與投標？且其中永大公司又因資格不符、廣運公司因規格審查不合格，而分別遭淘汰？依停車場協會函表示「能符合重新招標之資格者不超過4家」。系爭工程重新招標時，嚴格限制廠商資格，標價自然大幅提高。證人甲○○94年10月28日94北市華建字第105號函之內容不可採。停車場協會具有立體停車場相關之特別學識經驗，除經內政部指定為建築物升降設備檢查機構外，經常受託辦理鑑定，故停車場協會就「原告重新招標時變更廠商資格，是否會影響投標廠商家數及提高決標金額」等事項，除系爭工程原標案及重新招標案參與投標之廠商均為該協會之會員外，各該廠商是否具有符合重新招標之資格瞭若指掌外，該協會基於其對於立體停車場之專業，自有加以判斷之能力。系爭工程重新發包增加之金額既非因被告違約所致，則原告重新發包增加支付委託規劃及監造費用41萬1138元被告亦無須負擔甚明。（四）原告請求被告損害賠償之金額為多少？系爭工程契約重新發包，其中約10個月係原告自行耽誤，豈可歸責被告？且遲至94年7月1日才要開工，其遲延之期間亦係因原告自己之行為所致，豈可將遲延之不利益全部歸責於被告？契約總價與實際結算工程總價並不相同，故以契約總價之差價作為原告損害之基準，顯然不當。重新發包增加支付委託規劃及監造費用41萬1138元，因其計算亦以發包金額（契約總價）而非實際結算工程總價為基礎，該委託規劃及監造費用增加之金額亦非事實。（五）原告主張被告應賠償1877萬3576元之損害，高達系爭工程原契約總價為7658萬元之24.51%，顯然過高，應予酌減。況依工程契約第27條第1項約定，逾期違約金最高罰金不得超過結算總價20%，然本件同屬被告逾期未完工之情形，而原告請求被告賠償之違約金已逾總價20%上限，顯然已屬過高，應予酌減。為此聲明原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決請准供擔保免為假執行。

三、協商兩造確認爭點如下：Ａ、不爭執事項：（一）兩造於90年12月5日簽訂系爭工程契約如原證1。依據系爭工程契約第28條第1項第2款之約定被告逾約定期限仍未開工，或開工後進行遲緩，進度較約定預定進度落後15%以上者，原告得不經催告，以書面終止或解除契約，並得以尚未發還被告之履約保證金充作違約金，原告因被告違約而致之損害逾上開金額時，仍得向被告請求損害賠償。（二）兩造簽訂系爭工程總價為7658萬元。原告其後重新發包總價9494萬2438元，兩者差額為1836萬2438元。被告履約保證金由銀行作為支付765萬8000元。（三）原告重新發包增加支付委託規劃及監造費用41萬1138元。Ｂ、爭執事項：（一）系爭工程契約是否終止？（二）原告請求損害賠償是否罹於時效？（三）系爭工程重新發包增加金額是否均為被告違約所造成？（四）原告請求被告損害賠償金額為多少？茲就兩造爭執事項分述如下：

四、系爭工程契約是否終止？原告主張因被告於開工後至92年10月29日起已較約定之預定進度落後15%以上，屢經原告催告，被告均不依約進行施工，原告以92年11月3日北市停2字第09236600900號函對被告通知終止系爭工程契約，並提出系爭工程契約書、上開通知函及掛號郵件收件回執附卷可稽。被告則抗辯該回執影本並未註明係上開函之回執，且查92年間兩造間因系爭工程經常有信函往來，故該回執影本容有疑義。再者，終止或解除系爭工程契約對被告權利影響甚鉅，被告豈有不予回函之理？惟查：上開通知函發交日期為92年11月3日，正本收受者為被告，再依據掛號郵件收件回執顯示係同月4日由郵局收件，於同月5日經被告蓋章簽收後經投遞郵局再蓋上日期戳表示投遞完畢，依一般掛號郵件回執其上均未註記掛號內容為何？原告既已舉證被告收受該郵件，被告如否認所收受非上開通知函，此變態事實應由被告舉證，被告既未提出證據以證明之，被告抗辯顯不足採。本件原告主張依系爭工程契約第28條第1項規定不經催告以書面通知解除兩造間契約，洵屬可採。

五、原告請求損害賠償是否罹於時效？按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。次按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。民法第125條、第514條第1項分別定有明文。民法第514條第1項適用僅限於因瑕疵所生之請求權或形成權，其他請求權並無本條短期時效或除斥期間之適用。再者如瑕疵所造成之損害基於請求權競合理論而同時主張不完全給付者，此債務不履行之損害賠償請求權其時效亦無本條適用而應適用民法第125條15年時效之規定。最高法院87年度台上字第1289號判決參照。原告主張其請求被告損害賠償之請求權基礎為原發包工程契約第28條之約定，本件應無民法第514條第1項規定之適用。本件損害賠償請求權之消滅時效期間為15年，並非1年。被告則以系爭工程契約係屬承攬契約，而依民法第514條第1項規定，並不因系爭工程契約第28條有關於被告債務不履行之損害賠償責任之約定，而排除其適用。原告於92年10月29日已發現被告較預定工程進度落後達15%，若有損害，即得請求被告損害賠償，依民法第128條、第514條第1項規定，時效應於93年10月29日消滅。經查：原告以92年11月3日北市停2字第09236600900號函，其主旨：「有關貴公司承攬本處內湖305K01停車場新建工程，因貴公司迄今仍未進場施工，致工進嚴重落後，基於確保本處權益，謹依契約規定與貴公司解除前揭工程之承攬契約關係並沒收履約保證金充作違約金，請查照。」，被告對於從未進場施作並不爭執，則本件工程並無因施作產生瑕疵問題，原告主張依契約第28條約定請求損害賠償，應屬債務不履行之損害賠償請求權，而無民法第514條第1項因瑕疵而產生之損害賠償請求權，尚屬有據。被告抗辯尚不可採。

六、系爭工程重新發包增加金額是否均為被告違約所造成？原告請求被告損害賠償金額為多少？原告主張本件損害之發生係因被告不履行原發包工程契約所致，被告對於原告重新發包工程所必須增加支付之款項，自應負損害賠償之責任。原發包工程與重新發包工程之價差，其實只是反應物價上漲之趨勢，此與兩次發包工程契約所記載之項目、數量與其他契約條件是否隻字不差，並無必然關係。原告並未延宕辦理重新發包。本件工程係採統包方式，契約標單所列項目和數量僅供參考之用。被告則以系爭工程重新發包增加金額並非因被告違約所致，原告重新發包時，因自行變更規格、項目及其他條件致增加之工程經費，本應由原告支出，豈能要求被告負損害賠償責任？豈能僅因系爭工程係以「統包」方式辦理，即要求被告負擔因原告變更或增加工程項目、數量導致工程費增加之損害等語置辯。經查：本件工程係因被告違約所致，業如前所述，且為兩造所不爭執，堪信為真實，則原告自得依工程契約第28條請求被告損害賠償。茲就重新發包增加金額是否為被告違約所造成分述如下：

（一）依系爭工程契約第3條約定按統包工程招標規範及契約說明書，以契約總價結算。又依系爭工程合約「統包工程招標規範」第1章、第21節規定：「1.承包商應於下列規定時間內提供（但不限於）下列經其委託之建築師及相關專業技師（電機技師、結構技師等）簽認之資料供建築師審核：……。」、「2.上款資料經本處委託建築師負責審查，若有不合，廠商應負責修正再審，審查合格及業主核備後，將做為施工檢驗及驗收之依據。送審核可之圖說文件如於組立時發現錯誤或工程師認為須修正時，應由承包商負責，並應予修正後再審。」、「4.前開經業主核准之圖樣，業主認為某些設備或設施乃為完成操作功能，正常運轉安全及管理上所不可或缺者，承包商仍應負校正補足之責任，並不得藉此要求加價。業主核可圖樣，並不意謂解除承包商應負之責任，如有未能達法規及規範之要求者，承包商仍應負改善或重行設計製作至符合法規及規範要求之責任。改善或重行設計製作費用由承包商自行負責，承包商不得以任何理由要求加價，或延長完工期限。」及系爭工程契約「統包工程招標規範」第9章、第1節規定：「本章所提出之基本建議方案，僅供參考之用。承包商於投標時可另提出符合本規範相關規定及需求之不同停車塔及相關附屬建築與設施。無論承包商採用任何一種基本建議方案或另提方案，皆應負責設計施工至符合各項法規之規定，並依法取得建造執照及使用執照。」、「承包商投標所提之工程說明文件，及得標後所提之基本設計圖、細部設計圖，雖經業主審定，如須配合主管機關要求或法規規定，而做必要之修正，承包商亦應配合修正，且不得據以要求加價或延長工期。」。可知「統包」工程承攬係以總價結算，定作人提出基本建議方案僅供參考，承攬人得以自行規劃設計僅須符合法規及規範要求即可，與一般工程承攬並不完全相同。

（二）證人即系爭工程規劃人甲○○建築師於94年10月17日本院言詞辯論時，法官問「原告發包之內湖305Ｋ01停車場新建工程，其原發包及重新發包工程係否為同一工程？原發包與重新發包工程契約之統包工程招標規範係否同一，其實質上有否發生變更？」，甲○○答「這個案子是我規劃的，這是同一個工程，原發包及重新發包中有變更，工程招標規範是不一樣的，廠商資格我們又增加了一個要有保養能力，這是原發包中所沒有的。外牆的鋼板厚度不同，原來有地下室，後來沒有地下室，但後來的有加一層樓，規劃的金額是原發包與重新發包的金額是一樣的，這些我們都有做過估算。我可以提供原規劃及重新規劃的數據給庭上。」，法官問「被告爭執重新發包工程契約內有變動之附表一第一項「外牆鋼板」，第三項「水平橫移主機」、第四項「進出口自動門」、第五項「電腦收費管理系統」等工程項目，其原發包和重新發包契約之相關工項、數量及條件係否實質上相同？倘有不同，係否會導致重新發包工程之契約總價提高？」，甲○○答「外牆鋼板、進出口自動門這二項有變動，至於水平橫移主機、電腦收費管理系統是屬於統包範圍，所以廠商可以自行調整。這二項對價格不會有影響。」，法官問「被告爭執重新發包工程契約內有變動之附表一第二項「防水閘門」及第六項「增加樓地板面積、取消地下室開挖」等工程相關項目，係否均屬於工程契約總價範圍內，原發包與重新發包之得標廠商依系爭工程統包招標規範應自行計與施工之工作範疇，承包商不得據以要求加價？倘該等工相關項目之施工涉及變更設計，則系爭工程之結算總價應該是會增加或減少？」，甲○○答「原發包契約沒有防水閘門這項，但統包是對功能的需求，所以這個工程所要求的功能廠商都必須要做到，因此防水閘門業主本來就要做，防止洪水是功能的一部分不能不做，廠商認為這是增加的項目要加價，取消地下室開挖，增加一層樓經估算應當價格會減少，系爭工程如果經過這些變更原承包價格與重新發包是一樣的，這是我們當初規劃的。當初原發包時沒有規劃防水閘門這項，所以才引起爭議，後來重新發包才增加這項，減少爭議。事實上防水閘門只有幾萬元對價格影響非常小，可以說沒有影響。」，法官問「工程重新招標倘變更廠商資格，是否會影響投標廠商家數？工程投標廠商家數倘減少，是否會決標金額提高？」，甲○○答「可能會影響家數，因為增加了投標廠商要有保養能力。但不會影響決標的金額，因為家數還非常多，原先訂的家數大約有九家左右，增加保養能力至少還有六、七家。如果沒有低於三家的話，價格不會受影響。後來重新發包我有到場，來投標的廠商有規格不符，最後只有一家符合規格，這個價格是事先都已經寫好來投標的，並不是當場寫的，有幾家廠商來投標別的廠商是不會知道的。最後這家得標廠商得標金額會高是因為物價上漲，包括鋼鐵、人工及其他的物價都上漲。」，法官問「系爭工程重新招標之決標金額為何會提高，是否因重新發包契約增加或變更工程項目、數量、條件及嚴格限制廠商資格所致？」，甲○○答「不是，主要是因為物價上漲的關係。可能是廠商競標的意願對價格比較有影響。因為這個工程預算金額不大，所以廠商意願並不高。」。據甲○○94年10月28日以94北市華建字第105號函提出有關外牆板工程及樓地板變更與取消地下室開挖之價格差異分析略以①外牆鋼板厚度變更及價格差異分析，從預算價、外牆鋼板規格及價差說明（鋼板、接縫、C型鋼、自攻螺絲、加工費之比較），結果93年度外牆鋼板厚度雖較90年度規劃外牆鋼板為厚，但所需經費93年度外牆鋼板則比90年度外牆鋼板為少。②樓地板面積變更與取消地下室開挖之價格差異分析，從面積、取消地下室開挖減少工程費、增加樓地板面積增加工程費加以比較，結果93年度減少地下室開挖及增加樓地板面積，比90年度增加為地上三層，所需工程費減少38萬9020元。足證本件縱其工程項目、數量、規格及其他契約條件有變更，經規劃人之估算，不影響原發包與重新發包工程契約總價，即證人甲○○證述以相同總價作為規劃，尚堪採信。被告質疑①外牆鋼板厚度增加、面積增加而經費減少係因接縫、C型鋼、自攻螺絲均減少，且因90年度規範外牆規劃尺度為75cm*30cm尺、93年度為245cm*110cm，則加工費從90年度每平方公尺40次，減少至93年度每平方公尺3.33次所致，證人甲○○證述並無違背論理法則及經驗法則。另93年統包規範第一次修訂外牆板為輕質混凝土板，預算價為800萬元，惟統包規範第二次修訂外牆板為平面鋼板，預算價未編定，招標更正公告亦為平面鋼板，預算價亦未編定，被告單以外牆板為輕質混凝土板材質不同預算增加，而不論考慮其他部分變動逕認價格必定增加之抗辯自不可採。，何況，重新招標實際並未採用該材質。②防水閘門部分：系爭工程既採統包規範，自需符合契約功能，原招標項目雖未列入，但有此功能要求，故引起爭議，既然功能有此要求，當然需要有此功能始符合契約之規定，重新發包明確列入發包項目，僅在避免爭議而已，尚非屬增加項目，且據規劃人即證人甲○○證述亦同此旨已如前述，被告抗辯亦無可採。③附表一項次3及項次4因原告變更規格致發包價單價分別增加18萬627元及4萬7959元，項次5電腦收費系統，發包價增加65萬1119元；車牌辨識系統、發票機及讀卡機發包價減少128萬101元。項次6樓地板面積增加部分，但減少地下室開挖及安全措施等費用，共減少78萬2860元，則按附表一各項次增減計算結果，93年重新發包價較90年度為少，並無不實，被告抗辯自不足採。

（三）原告主張90年11月間之物價指數為99.86，93年8月間之物價指數為121.31，其間差距為21.45。系爭工程之工程總價勢必依物價漲跌趨勢作調整等情，核與證人甲○○證述相符。被告抗辯系爭工程原於90年11月決標時原告核定之工程底價為1億80萬元，重新發包決標時原告核定之工程底價降為9580萬元，與物價指數之漲跌不符置辯。惟查：系爭工程原招標底價因無廠商決標價可作參考，則其底價係由底價建議小組委員私自訪價參酌預算金額作為建議，其與實際決標價格差異可能性較大。而重新發包底價因有先前投標廠商報價資料可作為主要參考依據，再參酌物價指數等等其他因素，其底價之核定自較原招標底價更為精準，而與決標價格相近。次查：投標廠商決定投標價格主要考量為其成本與利潤，則物價指數走勢對其決標價格顯然有重要及關鍵之影響。而招標單位決標底價雖為廠商考量因素，但遠不及廠商本身自己成本與利潤之考量來得重要。以二次招標物價指數相差21.45，其差異不得謂不大，故原告主張物價指數影響廠商決標價格尚堪採信。被告此部分辯解，尚非可採。

（四）系爭工程原標案90年11月間第1次決標紀錄表計有8家廠商參與投標，其中2家廠商資格不符、3家廠商規格不符，其餘台灣日成公司9686萬元、被告7658萬元、及菱光公司8998萬元，3家公司以被告價格最低；重新招標93年8月第1次決標紀錄表僅有3家廠商參與投標，其中1家資格不符、1家規格不符，由菱光公司決標金額為9494萬2438元。若以原標案最高價相比，重新招標價格並無較高，若以菱光公司本身相比，兩次標價差額達496萬2438元。證人甲○○證述廠商資格變更可能會影響家數，因為增加了投標廠商要有保養能力。但不會影響決標的金額，因為家數還非常多，原先訂的家數大約有九家左右，增加保養能力至少還有六、七家。如果沒有低於三家的話，價格不會受影響。後來重新發包我有到場，來投標的廠商有規格不符，最後只有一家符合規格，這個價格是事先都已經寫好來投標的，並不是當場寫的，有幾家廠商來投標別的廠商是不會知道的。最後這家得標廠商得標金額會高是因為物價上漲，包括鋼鐵、人工及其他的物價都上漲等情。原告陳述重新招標時，符合投標資格之廠商計有安磊公司、永大公司、廣運公司、菱光公司、統一公司、邦群公司、台灣日成公司等7家廠商。而停車場協會94年9月26日（94）立協（六）字第802號函說明原招標時無特別就廠商資格予以要求，重新招標時則對工程經驗、實績、甚至保固期滿續約有明確規定，較原招標規定嚴苛，依本會了解國內符合原招標廠商有10家以上，符合重新招標資格者不超過4家，因競爭減少，其決標金額有增加可能。則重新招標決標金額之提高，廠商資格較嚴亦可能係決標金額提高原因之一，不無可能。

（五）原告主張本件並無物價調整原則之適用，因物價調整原則第三、（一）條，有關依該原則辦理工程款調整者，「適用期限至93年12年31日以前施作部分之工程款」之規定，被告沒有進場施作，物價調整原則不適用系爭工程。被告則以被告就系爭工程如依約施作，實際亦將於92年10月1日後完工，被告依該規定得請求原告給付因物價變動而生之損失，與原告主張菱光公司係因物價指數變動而提高標價之結果，基於物價變動之因素而致工程總價提高之結果，並無不同。惟查：基於物價變動因素而致工程總價變動，原招標與重新發包因物價指數上漲而使決標總價提高方向雖然相同，但就提高金額幅度、金額調整之程序則二者有顯著不同，原招標受法規、契約條款等拘束，重新招標則完全由投標者自行考量，原招標被告得請求金額與重新發包投標廠商決定投標金額將會有所差異。故物價調整原則並不當然適用。

（六）按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。最高法院49年台上字第807號判例可資參照。系爭工程因被告未進場施作致較預定進度落後15%以上而違約，經原告依系爭工程契約第28條第1項第2款之約定解除契約並重新發包，重新發包之工程總價為9494萬2438元。比原發包工程之決標總價多出1836萬2438元。又因系爭工程重新發包，原告因此必須增加支付系爭工程之委託規劃及監造費用共41萬1138元。總計系爭工程因被告違約致原告受到損害為1877萬3576元。惟原告依系爭工程契約第28條約定請求損害賠償係屬違約金之約定，而該條違約金兼具懲罰性及損害賠償性質。本院審酌原告重新發包時間係解約後10個月時間較長、投標廠商資格、條件及重新投標規範均較原招標為嚴，並參酌系爭工程契約第27條逾期罰款違約金最高科罰金額不得超過結算總價20%之約定等等因素綜合考量，認為以被告投標總價7658萬元之20%即1531萬6000元作為違約金之上限尚稱合理，再扣除履約保證銀行代為清償之金額765萬8000元，則原告請求被告765萬8000元，及自支付命令送達被告之翌日即94年3月19日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此請求，則屬無據，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院逐一審酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一論述，附此敘明。

八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。