臺灣高等法院95年度建上字第12號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　95年度建上字第12號

上 訴 人即

附帶被上訴人　協固國際股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

崔駿武律師

複代理人

劉錦隆律師

複代理人

被上訴人即

複代理人

附帶上訴人 台北市停車管理處

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳雅惠律師

上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年1月2日臺灣臺北地方法院94年度建字第144號第一審判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，經本院於95年6月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審起訴主張：

（一）伊於民國（下同）90年12月5 日與上訴人訂立工程契約，由上訴人承攬施作伊位於內湖305K01停車場新建工程，工程總價為新台幣（下同）7658萬元。按系爭工程契約第28條第1項第2款約定：「乙方（即上訴人）有下列情事之一時，甲方（即被上訴人）得不經催告，以書面終止或解除本契約，並得以尚未發還乙方之履約保證金、差額保證金或估驗計價保留款，充作違約金，……，甲方因乙方違約而致之損害逾上開金額時，仍得向乙方請求損害賠償。……二、除另有規定者外，乙方逾約定期限仍未開工，或開工後進行遲緩，進度較約定預定進度落後15%以上者。……」，系爭工程於92年8月11日開工，工期為450日曆天，惟上訴人於開工後始終未進場施工，致其施工進度自92年10月29日起已較約定之預定進度落後15%以上，屢經伊催告，仍未依約進行施工，伊乃依契約第28條第1項第2款之約定解除系爭工程契約，並重新辦理發包，經廠商菱光機械工業股份有限公司（下稱菱光公司）得標後，於93年9月9日簽訂工程契約，其重新發包之工程總價為9494萬2438元，比原發包工程之決標總價多出1836萬2438元(94,942,438元-76,580,000元=18,362,438元)。又因系爭工程重新發包，伊增加支付系爭工程之委託規劃及監造費用共41萬1138元, 其計算式為[(94,942,438元-243,980元-8,943,742元)x2.475% ] - [ (76,580,000元-197,475元-7,239,444元)x2.475% ] = 411,138元。總計系爭工程因上訴人違約致伊所受之損害為1877萬3576元 (18,362,438元+411,138元=18,773,576元)，於扣除履約保證銀行代為清償之金額765萬8000元，上訴人尚有1111萬5576元(18,773,576元-7,658,000元=11,115,576元)之金額，至今未獲清償。

（二）伊之損害賠償請求權並未罹於時效：伊請求上訴人損害賠償之請求權基礎為原發包工程契約第28條之約定，因上訴人始終未進場施作系爭工程，本件應無民法第514條第1項規定之適用，故本件損害賠償請求權之消滅時效期間為15年。此外，系爭工程於93年9月9日簽訂重新發包之工程契約，確定系爭工程重新發包之工程總價，被上訴人始能確定受有損害及得以計算出請求損害賠償之金額，而能於94年3月1日向本院聲請發支付命令。

（三）本件損害之發生係因可歸責於上訴人之事由所致，依民法第216條規定伊所受損害及所失利益，上訴人均應負賠償責任，故上訴人對系爭工程重新發包之工程決標總價提高應負賠償責任：

1、本件重新發包之工程與原發包工程乃同一工程，倘上訴人履行原發包工程契約，伊即不需再重新發包，上訴人對於重新發包工程所必須增加支付之款項，自應負損害賠償之責任。

2、本件並無發生因規格、數量、項目及其他契約條件變更或增加而導致標價提高之情事：

(1)原發包工程於90年11月間決標，重新發包工程於93年8 月間決標，按90年11月間之物價指數為99.86，93年8月間之物價指數為121.31，其間差距為21.45。系爭工程之工程總價單依物價漲跌趨勢作調整，於辦理重新發包時其工程總價已必然會提高至9300萬6410元（76,580,000 元＋76,580,000元×（121.31－99.86）%＝93,006,410 元）左右，故本件工程重新發包廠商以9494萬2438元得標，其實也只是反應物價漲跌之趨勢而已，此與兩次發包工程契約所記載之項目、數量與其他契約條件是否隻字不差，並無必然關係。

(2)另查系爭原發包工程契約於92年11月間終止後，伊即已著手處理重新發包工程相關事宜，此有92年11月10日、92年11月28日、92年12月8日、92年12月24日、93年1月13日及93年3月2日之相關函文資料可稽，並於93年4 月23日公告辦理系爭工程重新發包之招標文件公開閱覽，並無延宕10個月遲至93年9月9日始辦理重新發包之情事。且物價指數之漲跌，並不固定，不會隨著時間增加而必然調漲，查93年9月間物價指數雖漲為121.14，但至94年1月間物價指數非但未上漲，反而下跌為119.79，故上訴人抗辯其中延宕10個月係伊自行耽誤，咸屬無稽。

(3)系爭工程底價之核定，乃依預算法相關規定辦理，不得超出所定總預算範圍，原已核定之總預算數，亦不可隨物價指數而為調整。查系爭工程經市議會核定之總預算為1億1538萬968元，重新發包編列系爭工程施工預算為1億1053萬9200元，核定底價為9580萬元，上訴人主張重新發包工程之核定底價應提高至1億2242萬1600元，並無任何依據，顯然不值採信。

3、查系爭工程為統包工程，本件工程契約標單所列項目和數量僅供參考之用，上訴人主張原發包與重新發包之工程項目、數量、規格及其他一切契約條件應完全相符，始得據以請求賠償，實無理由：

(1)依系爭工程契約「統包工程招標規範」第1章、第21節規定：「4.前開經業主核准之圖樣，業主認為某些設備或設施乃為完成操作功能，正常運轉安全及管理上所不可或缺者，承包商仍應負校正補足之責任，並不得藉此要求加價。業主核可圖樣，並不意謂解除承包商應負之責任，如有未能達法規及規範之要求者，承包商仍應負改善或重行設計製作至符合法規及規範要求之責任。改善或重行設計製作費用由承包商自行負責，承包商不得以任何理由要求加價，或延長完工期限。」；第9章、第1節規定：「本章所提出之基本建議方案，僅供參考之用。承包商於投標時可另提出符合本規範相關規定及需求之不同停車塔及相關附屬建築與設施。無論承包商採用任何一種基本建議方案或另提方案，皆應負責設計施工至符合各項法規之規定，並依法取得建造執照及使用執照。」、「承包商投標所提之工程說明文件，及得標後所提之基本設計圖、細部設計圖，雖經業主審定，如須配合主管機關要求或法規規定，而做必要之修正，承包商亦應配合修正，且不得據以要求加價或延長工期。」。

(2)上訴人爭執重新發包工程契約有變更之外牆鋼板、水平橫移主機、進出口自動門及電腦收費系統等工程項目，其實於原發包工程契約內亦有編列此等工程項目，該兩工程契約之此等工項和數量實質上均相同，並無增加或變更。

(3)至系爭工程於停車塔出入口及管理員室、發電機室出入口設置高80公分之防水閘門；及取消地下室開挖之工程，並將總樓地板面積由200平方公尺增至300平方公尺等情，根本非重新發包工程所增加之工程項目，而是依原發包工程契約，在原工程契約總價範圍內，上訴人依約應施作之工程項目。此有兩造於91年4月22日及同年4月29日，依原發包工程契約召開工程細部設計簡報會議之紀錄；及91年1月22日系爭工程基本設計簡報會議紀錄可稽。

(4)按統包工程招標規範，伊所提出之功能需求為興建240個停車位之立體停車塔及相關附屬建物與設施，至於完成系爭工程之工程項目、數量及規格等依約均應由承包商（即上訴人）於設計時自行擬定，並應符合伊所提出之功能需求、主管機關之要求、及規範與法規之規定。上開外牆鋼板、防水閘門、水平橫移主機、進出口自動門、電腦收費系統、取消地下室開挖及增加樓地板等工程項目之設計，均為上訴人依約於系爭工程契約總價範圍內本即應負責設計與施工者，並不得據以要求加價。再者，工程涉及設計變更，固可能增加工程款，但亦可能減少工程款，故上訴人主張得依「統包實施辦法」第8條第2款及「臺北市停車管理處施工說明書總則」第6點第（2）款第4目規定，請求變更部分之工程款云云，實為無理由。

(5)系爭工程規劃人張大華建築師在原審證稱：「規劃的金額是原發包與重新發包的金額是一樣的」，及依據張大華建築師94年10月28日以94北市華建字第105號函提出之系爭工程原規劃及重新規劃數據，足證縱使工程項目、數量、規格及其他契約條件有變更，經規劃人之估算，其工程成本非但不會增加反而減少，故不影響原發包與重新發包工程契約總價。

4、上訴人主張伊於重新招標時嚴格限制廠商資格，致符合投標資格之廠商大幅減少，競爭廠商相對減少，標價提高，自無需負賠償責任云云，與事實不符，不值採信：

(1)系爭工程辦理重新招標時，符合投標資格之廠商計有安磊公司、永大公司、廣運公司、菱光公司、統一公司、邦群公司、台灣日成公司等七家廠商，不符合投標資格之廠商有韋騰公司、頌美公司和協固公司等，僅比原招標時少了三家廠商。其中邦群公司除有承作板橋停九停車場工程外，並有承作台北縣土銀富陽四季大樓及世銀富陽四季大樓等工程實績；台灣日成公司則有承作基隆新光人壽及台中土地銀行等工程實績；統一公司承作基隆市政府停車塔；盟立公司承作三千電器公司停車塔；日泉公司承作羅東博愛醫院停車塔等；安磊公司遭停權一事，其拒絕往來期間乃94/01/31至95/01/31計一年，而系爭重新發包之工程於93年8月間決標，當時安磊公司並未遭停權。

(2)菱光公司於90年10月30日參與系爭原發包工程投標之標價雖為8998萬元，但90年10月30日參與系爭原發包工程投標當時，廠商之最高標價為9686萬元，比系爭工程重新招標時，得標廠商菱光公司以9494萬2438元得標之金額高。

(3)張大華建築師證稱：「因為增加了投標廠商要有保養能力。但不會影響決標的金額，因為家數還非常多，原先訂的家數大約有九家左右，增加保養能力至少還有六、七家。如果沒有低於三家的話，價格不會受影響。後來重新發包我有到場，來投標的廠商有規格不符，最後只有一家符合規格，這個價格是事先都已經寫好來投標的，並不是當場寫的，有幾家廠商來投標，別的廠商是不會知道的。最後這家得標廠商得標金額會高是因為物價上漲，包括鋼鐵、人工及其他的物價都上漲。」。

(4)有關中華民國立體停車場協會（下稱停車場協會）94年9月26日以（94）立協（6）字第802號函覆內容，因上訴人之法定代理人乙○○乃該協會前任理事長、現任常務理事及榮譽理事長。該協會除對上訴人聲請函詢之「被上訴人重新招標時變更廠商資格，是否會影響投標廠商家數及提高決標金額」等事項，並不具特別學識經驗外；且上訴人法定代理人為其理事長，該協會之立場及其鑑定結果與本件訴訟之勝敗有利害關係，故自難期待其會對本件訴訟相關事項作成客觀、公正、正確且具有公信力之答覆。

（四）系爭工程契約第27條第1項約定乃上訴人已進行施工但無法於預定期限內完工，在契約未解除或終止之情況下，伊請求上訴人給付違約金之金額計算依據。而本件伊起訴之請求權基礎乃上訴人未依約施工，致進度較約定預定進度落後15%以上，依系爭工程契約第28條第1項之約定解除或終止契約並請求損害賠償，應無系爭工程契約第27條第1項約定之適用。

（五）行政院公共工程委員會（下稱工程會）93年5月3日訂頒之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整原則」（下稱物價調整原則）第三、（一）條，有關依該原則辦理工程款調整者，僅適用於「期限至93年12年31日以前施作部分之工程款」，上訴人完全沒有進場施作系爭工程，且系爭工程契約亦因上訴人違約而終止，上訴人即不能依該物價調整原則辦理契約變更及辦理工程款調整。

（六）本件被上訴人請求上訴人給付之1111萬5576元，係損害賠償金額，並非兩造約定之違約金額，自不得以違約金額過高，予以酌減。

（七）為此聲明上訴人應給付被上訴人1111萬5576元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保宣告假執行。

二、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）則以：

（一）被上訴人係以伊不履行系爭契約為由，請求損害賠償，則不論是否係可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人發生損害之時間應為終止契約之時，被上訴人有無受有損害及損害額為斷，並非被上訴人事後重新發包之價差。本件被上訴人主張因伊違反契約而受有1877萬3576元之損害，但被上訴人於解約後10個月即93年9月9日始重新發包，所產生之價差損失，乃被上訴人自己所造成，應自行負擔其損失又被上訴人是否已實際支出9494萬2438元，及系爭工程委託規劃及監造費41萬1138元，並未舉証，難認被上訴人已發生實際損害。

（二）被上訴人請求損害賠償已罹於時效消滅：系爭工程契約係屬承攬契約，而依民法第514條第1項規定，並不因系爭工程契約第28條有關於上訴人債務不履行之損害賠償責任之約定，而排除其適用。被上訴人於92年10月29日已發現上訴人較預定工程進度落後達15%，若有損害，即得請求上訴人損害賠償，依民法第128條、第514 條第1項規定，時效應於93年10月29日已罹於時效。

（三）系爭工程重新發包增加金額並非因上訴人違約所致：1、被上訴人重新發包時，「統包工程招標規範」變更及增加工程之項目甚多，且變更施工條件及招商條件與原發包顯然不同，已非同一，豈能僅因系爭工程係以「統包」方式辦理，即要求上訴人負擔因被上訴人變更或增加工程項目、數量導致工程費增加之損害。且依行政院公共工程委員會88年4 月26日公布之「統包實施辦法」第8條第2款規定，及系爭工程合約附件「台北市停車場管理處施工說明書總則」第6點第 (二)款第4目規定，系爭工程縱以統包方式發包，上訴人如依被上訴人之通知變更設計工程，而該工程並未包含於系爭工程合約工程招標規範設計圖及說明書範圍內，上訴人仍得向被上訴人請求變更部分之工程款。從而，系爭工程因被上訴人變更及增加工程或規格或其他契約條件，已與原發包顯然不同，且增加之工程費用本應由被上訴人負擔，自不得以系爭工程係以統包方式辦理，即要求上訴人負擔因被上訴人變更或增加工程項目、數量導致工程費增加之損害。

2、依被上訴人於94年6 月10日所提出之民事爭點整理狀附表一（見原審卷第55頁），系爭工程已因被上訴人變更及增加工程或規格或其他契約條件，與原發包顯然不同：

(1)外牆鋼板部分：證人張大華證稱，因增加高頂車之故，重新招標停車塔之總高度較原標案之總高度為高等語，可知停車塔之外牆總表面積勢將較原標案外牆總表面積增加，故外牆之用料勢將增加，又鋼板厚度從0.8㎜增加至2.5㎜（或1.6㎜），面積及厚度均較原標案為高，證人張大華卻稱93年度外牆鋼板所需經費比90年度為少，顯然有違論理法則及經驗法則。系爭外牆90年系爭工程契約發包時之預算價與發包價分別為300萬元及225萬8775元，93年重新發包時之預算價與發包價分別為800萬元與489萬3200元，後者較前者之預算價與發包價分別高出500萬元及263萬4425元，證人張大華卻稱93年度外牆鋼板所需經費比90年度為少，顯然互相矛盾。

(2)防水閘門部分：此為上訴人90年工程契約發包時所無，93年重新發包後新增之項目，為被上訴人所自認，且證人張大華證稱「當初原發包契約沒有防水閘門這項，所以才引起爭議，後來重新發包才增加這項，減少爭議」，可知防水閘門確係原招標案所無，該新增工程項目豈有可能不需增加工程款？證人張大華稱防水閘門只有幾萬元對價格影響非常小，顯係偏袒被上訴人之詞，委不足採。

(3)水平橫移主機、進出口自動門部分：因被上訴人變更規格致發包價單價分別增加18萬627元及4萬7959元，亦應由被上訴人自行負擔，豈可要求上訴人負責？

(4)電腦收費系統：因被上訴人新增或變更項目，致預算價較90年系爭工程契約預算價增加61萬元，發包價增加65萬1119元，亦係因被上訴人行為所致，故應由被上訴人自行負擔。

(5)管理室樓地板面積增加部分：被上訴人主張增加面積但減少地下室開挖及安全措施等費用，其計算之基準從何而來？是否確實有取消地下室開挖？其面積如何？是否正確？單價是否可採？被上訴人均未證明，不足採信。證人張大華提出之樓地板面積變更與取消地下室開挖之價格差異分析，除計算結果價差有所不同外，其餘計算所採之單位、數量、單價、複價、資料來源完全相同，證人張大華顯係以被上訴人以提出之資料為證，其迴護被上訴人之意思甚明，故該價格差異分析亦不可採。

（四）被上訴人重新發包之工作期限及逾期罰則均較原標案嚴格，致廠商增加投資成本，非可歸責於上訴人。另被上訴人重新招標時嚴格限制廠商資格，致投標廠商家數減少，標價大幅提高：

1、此觀之系爭工程原標案第1次決標紀錄表計有8家廠商參與投標，然重新招標後第1次決標紀錄表僅有3家廠商參與投標，尤其是原標案參與投標8家廠商中之中興公司及盟立公司，於系爭工程重新招標時，因被上訴人變更廠商資格致不符招標資格而無法參與投標即可得知。

2、工程重新招標後，得標廠商菱光公司以9494萬2438元得標，相較其於90年10月30日參與系爭工程投標之標價僅8998萬元，兩次標價差額達496萬2438元，顯係因投標家數減少，且因被上訴人大幅增加及變更工程項目及其他條件所致。足證明93年9月9日重新招標時，已變更或追加工程項目或規格或其他契約條件，致需增加工程款。此外中華民國立體停車場協會94年9月26日 (94)立協 (六)字第802號函之說明二、三所示，益證招標廠商資格之限制，致系爭工程重新招標之決標金額提高之主因。

3、被上訴人聲稱系爭工程辦理重新招標時，符合投標資格之廠商計有安磊公司等7家廠商，並不實在，為何實際投標時僅有3家廠商參與投標？且其中永大公司又因資格不符、廣運公司因規格審查不合格，而分別遭淘汰？依停車場協會函表示「能符合重新招標之資格者不超過4家」。系爭工程重新招標時，嚴格限制廠商資格，標價自然大幅提高。證人張大華94年10月28日94北市華建字第105號函之內容不可採。又停車場協會具有立體停車場相關之特別學識經驗，除經內政部指定為建築物升降設備檢查機構外，經常受託辦理鑑定，故停車場協會就「被上訴人重新招標時變更廠商資格，是否會影響投標廠商家數及提高決標金額」等事項，除系爭工程原標案及重新招標案參與投標之廠商均為該協會之會員外，各該廠商是否具有符合重新招標之資格瞭若指掌外，該協會基於其對於立體停車場之專業，自有加以判斷之能力。

（五）被上訴人辯稱菱光公司重新招標之得標金額較原標案投標金額為高，係因物價指數變動所致一節，顯然不實：1、從系爭工程原開標紀錄可知，系爭工程原於90年11月決標時被上訴人核定之工程底價為1億80萬元，重新發包決標時被上訴人核定之工程底價降為9580萬元，如物價指數之漲跌足以影響投標廠商之投標金額，為何被上訴人於編列預算、核定底價時未考量物價指數已從99.86漲升至

121.31，將系爭工程底價提高至1億2242萬1600元，反而調降至9580萬元？

2、系爭工程契約如已於92年11月間解除並生效，如被上訴人於解約當時依原條件即時重新發包，依當時物價指數為106.54，然被上訴人遲至93年9月9日始重新發包，當時物價指數已飆高至121.14，其中10個月延宕係被上訴人自行耽誤，非可歸責上訴人。

3、依據「物價調整原則」之規定，上訴人就系爭工程如依約施作，實際亦將於92年10月1 日後完工，上訴人依該規定得請求被上訴人給付因物價變動而生之損失，與被上訴人主張菱光公司係因物價指數變動而提高標價之結果，故需支付較高工程費用之結果並無二致。

（六）系爭工程重新發包增加之金額既非因伊違約所致，則被上訴人重新發包增加支付委託規劃及監造費用41萬1138元，伊即無須負擔。又契約總價與實際結算工程總價並不相同，故以契約總價之差價作為被上訴人損害之基準，顯然不當。

（七）被上訴人主張伊應賠償1877萬3576元之損害，高達系爭工程原契約總價為7658萬元之24.51%，顯然過高，應予酌減。又依工程契約第27條第1項約定，逾期違約金最高罰金不得超過結算總價20%，被上訴人之請求已逾總價20%上限，顯屬過高，應予酌減。

（八）為此聲明被上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決請准供擔保免為假執行。

三、本件經原審判決上訴人應給付被上訴人765萬8000元，及自94年3月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，上訴人之上訴聲明為：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人於原審之訴及其假執行之聲請均駁回。（三）駁回被上訴人之附帶上訴。（四）如受不利益之判決請准供擔保免為假執行。被上訴人之上訴聲明為：（一）原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。（二）上廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人345萬7576元，並自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。（四）駁回上訴人之上訴。

四、兩造不爭執之事實：

（一）兩造於90年12月5日簽訂系爭工程契約，依據系爭工程契約第28條第1項第2款之約定上訴人逾約定期限仍未開工，或開工後進行遲緩，進度較約定預定進度落後15%以上者，被上訴人得不經催告，以書面終止或解除契約，並得以尚未發還之履約保證金充作違約金，被上訴人因上訴人違約而致之損害逾上開金額時，仍得向上訴人請求損害賠償，此有工程契約附卷可稽（見原審促字卷第6752號卷第4至34頁）。

（二）系爭工程應於92年8月11日開工，工期為450日曆天，惟上訴人於開工後始終未進場施工，致其施工進度自92年10月29日起已較約定之預定進度落後15%以上，經被上訴人發函催告，上訴人均未依約進行施工，兩造之契約已於92年11月5日解除（按上訴人雖主張係終止，惟系爭契約因上訴人始終未曾施作，被上訴人依約解除，並非終止）。有被上訴人92年7月31日北市二字第09234363700號、9月8日北市停二字第09235335600號、10月20日北市二字第09236278400號函及原發包工程工期約定條款可稽（見原審促字卷第35至40頁、本院卷第53頁）

（三）兩造簽訂系爭工程總價為7658萬元，被上訴人重新發包後由菱光公司以總價為9494萬2438元得標，差額1836萬2438元，有被上訴人與菱光公司簽訂之台北市停車管理工程採購契約為憑（見原審促字卷第41至43頁）。

（四）被上訴人因重新發包增加支付委託規劃及監造費用41萬1138元，有規劃及監造委託契約書及重新發包和原發包工程詳細表為憑（見原審促字卷第44至50頁）。

（五）上訴人履約保證金業由華僑銀行民生銀行支付765萬8000元予被上訴人，有保證銀行清償債務證明文件為證（見原審促字卷第51、52頁）。

五、本件經本院於95年3 月31日準備程序期日協商兩造整理簡化爭點，兩造同意依原審整理之爭點為主張及辯論（見本院卷第50頁反面，原審卷第65頁反面）：

（一）被上訴人請求損害賠償是否罹於時效？

（二）系爭工程重新發包增加金額是否均為上訴人違約所造成？

（三）被上訴人請求上訴人損害賠償金額為多少？

六、法院之判斷：

（一）被上訴人請求損害賠償是否罹於時效？按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。次按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。民法第125條、第514條第1項分別定有明文。民法第514條第1項適用僅限於因瑕疵所生之請求權或形成權，其他請求權並無本條短期時效或除斥期間之適用。再者如瑕疵所造成之損害基於請求權競合理論而同時主張不完全給付者，此債務不履行之損害賠償請求權其時效亦無本條適用而應適用民法第125條15年時效之規定（參見最高法院87年度台上字第1289號判決要旨）。經查，被上訴人以92年11月3 日北市停2字第09236600900號函，其主旨：「有關貴公司承攬本處內湖305K01停車場新建工程，因貴公司迄今仍未進場施工，致工進嚴重落後，基於確保本處權益，謹依契約規定與貴公司解除前揭工程之承攬契約關係並沒收履約保證金充作違約金，請查照。」，上訴人對於從未進場施作並不爭執，則本件工程並無因施作產生瑕疵問題，被上訴人主張依契約第28條約定請求損害賠償，應屬債務不履行之損害賠償請求權，無民法第514條第1項因瑕疵而產生之損害賠償請求權，尚屬有據，此部分上訴人之抗辯，尚不足採。

（二）系爭工程重新發包增加金額是否均為上訴人違約所造成？被上訴人請求上訴人損害賠償金額為多少？

1、按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補所受損害及所失利益。民法第216條第1項定有明文。查系爭工程於90年12月5日簽訂書面契約，92年8月11日開工，迄至92年10月29日被上訴人發函催告時止，上訴人迄未進場施作，被上訴人於解除兩造之系爭契約後，另行重新發包之工程總價為9494萬2438元，比原發包工程之決標總價多出1836萬2438元，又因重新發包而增加支付委託規劃及監造費41萬1138元，均係因上訴人違約而致被上訴人須增加支出之承攬報酬及費用，自應屬於被上訴人之積極損害。

2、上訴人雖以系爭工程重新發包時所增加之金額，乃係因被上訴人變更規格、項目及其他條件致增加之工程經費，本應由被上訴人支出，非可歸責於伊之事由所致云云。

3、經查，依系爭工程契約第3條約定按統包工程招標規範及契約說明書，以契約總價結算。又依系爭工程合約「統包工程招標規範」第1章、第21節規定：「1.承包商應於下列規定時間內提供（但不限於）下列經其委託之建築師及相關專業技師（電機技師、結構技師等）簽認之資料供建築師審核：……。」、「2.上款資料經本處委託建築師負責審查，若有不合，廠商應負責修正再審，審查合格及業主核備後，將做為施工檢驗及驗收之依據。送審核可之圖說文件如於組立時發現錯誤或工程師認為須修正時，應由承包商負責，並應予修正後再審。」、「4.前開經業主核准之圖樣，業主認為某些設備或設施乃為完成操作功能，正常運轉安全及管理上所不可或缺者，承包商仍應負校正補足之責任，並不得藉此要求加價。業主核可圖樣，並不意謂解除承包商應負之責任，如有未能達法規及規範之要求者，承包商仍應負改善或重行設計製作至符合法規及規範要求之責任。改善或重行設計製作費用由承包商自行負責，承包商不得以任何理由要求加價，或延長完工期限。」及系爭工程契約「統包工程招標規範」第9章、第1節規定：「本章所提出之基本建議方案，僅供參考之用。承包商於投標時可另提出符合本規範相關規定及需求之不同停車塔及相關附屬建築與設施。無論承包商採用任何一種基本建議方案或另提方案，皆應負責設計施工至符合各項法規之規定，並依法取得建造執照及使用執照。」、「承包商投標所提之工程說明文件，及得標後所提之基本設計圖、細部設計圖，雖經業主審定，如須配合主管機關要求或法規規定，而做必要之修正，承包商亦應配合修正，且不得據以要求加價或延長工期。」。可知「統包」工程承攬係以總價結算，定作人所提出基本建議方案僅供承攬人參考，承攬人得以自行規劃設計，只要符合法規及規範要求即可，與一般工程承攬並不完全相同。

4、次查，上訴人所承包之系爭工程與被上訴人重新發包之工程係屬同一工程，但原發包與重新發包有作變更，工程招標規範是不一樣的，廠商資格我們又增加了一個要有保養能力，這是原發包中所沒有的。外牆的鋼板厚度不同，原來有地下室，後來沒有地下室，但後來的有加一層樓，規劃的金額是原發包與重新發包的金額是一樣的，這些我們都有做過估算等情，已據系爭工程規劃人張大華建築師在原審到庭証明在卷（見原審卷第166頁反面）。

5、至於重新發包工程契約內之「外牆鋼板」、「進出口自動門」工程項目，確屬有作變動之項目；至於「水平橫移主機」及「電腦收費管理系統」二項則係屬於統包範圍，由廠商自行調整，不會影響價格；另「防水閘門」「增加樓地板面積、取消地下室開挖」二項工程，其中防水閘門在原發包合約中並沒有，但因統包是對功能的需求，所以這個工程所要求的功能廠商都必須要做到，因此防水閘門業主本來就要做，防止洪水是功能的一部分不能不做，廠商認為這是增加的項目要加價，取消地下室開挖，增加一層樓經估算應當價格會減少，系爭工程如果經過這些變更原承包價格與重新發包是一樣的，這是我們當初規劃的。當初原發包時沒有規劃防水閘門這項，所以才引起爭議，後來重新發包才增加這項，減少爭議。事實上防水閘門只有幾萬元對價格影響非常小，可以說沒有影響等情，亦據証人張大華建築師在原審陳明在卷（見原審卷第166頁反面、第167頁），再參照張大華94年10月28日以94北市華建字第105號函（見原審卷第170-172頁）提出有關外牆板工程及樓地板變更與取消地下室開挖之價格差異分析略以①外牆鋼板厚度變更及價格差異分析，從預算價、外牆鋼板規格及價差說明（鋼板、接縫、C型鋼、自攻螺絲、加工費之比較），結果93年度外牆鋼板厚度雖較90年度規劃外牆鋼板為厚，但所需經費93年度外牆鋼板則比90年度外牆鋼板為少。②樓地板面積變更與取消地下室開挖之價格差異分析，從面積、取消地下室開挖減少工程費、增加樓地板面積增加工程費加以比較，結果93年度減少地下室開挖及增加樓地板面積，比90年度增加為地上三層，所需工程費減少38萬9020元。足證本件縱使有「外牆鋼板」、「進出口自動門」、「增加樓地板面積、取消地下室開挖」等項工程之變更，經規劃人之估算，不影響原發包與重新發包工程契約總價，足証重新發包之工程契約內上述六項變異，在實質上與原發包之工程合約仍屬相同，並不會產生價格上之影響甚明。

6、至於被上訴人於重新招標時就廠商之資格加以限制部分，參照停車場協會94年9 月26日（94）立協（六）字第802號函說明原招標時無特別就廠商資格予以要求，重新招標時則對工程經驗、實績、甚至保固期滿續約有明確規定，較原招標規定嚴苛，依本會了解國內符合原招標廠商有10家以上，符合重新招標資格者不超過4家，因競爭減少，其決標金額有增加可能（見原審卷第159頁），但証人張大華則証稱重新招標決標金額之提高，因是因為增加投標廠商要具有保養能力，可能會影響投標廠商之家數，但結果並不會影響決標之金額，因為參加投標之廠商數目非常多，原先有9家左右，增加保養能力後至少還有6、7家，只要沒有低於3家，價格是不會受影響的，又最後得標廠商之得標金額會高是因為物價上漲，包括鋼鐵、人工及其他物價都上漲等語在卷見原審卷第167頁）。而觀之系爭工程原標案90年11月間第1次決標紀錄表計有8家廠商參與投標，其中2家廠商資格不符、3家廠商規格不符，其餘台灣日成公司9686萬元、上訴人7658萬元、及菱光公司8998萬元，3家公司以上訴人價格最低；重新招標93年8 月第1次決標紀錄表僅有3家廠商參與投標，其中1家資格不符、1家規格不符，由菱光公司決標金額為9494萬2438 元。若以原標案最高價相比，重新招標價格並無較高，惟上訴人以7658萬元得標，其金額與其他競標廠商之金額相較，顯然偏低，以菱光公司本身相比，兩次標價差額達496萬2438元，應屬受物價上漲之因素所致，上訴人所辯被上訴人限制投標廠商之資格會影響決標金額係屬臆測之詞，尚難採信。

7、上訴人質疑①外牆鋼板厚度增加、面積增加而經費減少係因接縫、C型鋼、自攻螺絲均減少，且因90年度規範外牆規劃尺度為75cm×30cm、93年度為245cm×110cm，則加工費從90年度每平方公尺40次，減少至93年度每平方公尺3.33次所致，然此部分並無具體事証可資証明，自難採信。另93年統包規範第一次修訂外牆板為輕質混凝土板，預算價為800萬元，惟統包規範第二次修訂外牆板為平面鋼板，預算價未編定，招標更正公告亦為平面鋼板，預算價亦未編定，上訴人單以外牆板為輕質混凝土板，材質不同預算增加，而不論考慮其他部分變動逕認價格必定增加之抗辯自不可採。更何況重新招標實際並未採用該材質。②防水閘門部分：系爭工程既採統包規範，自需符合契約功能，原招標項目雖未列入，但有此功能要求，當然需要具備始符合契約之規定，重新發包明確列入發包項目，僅在避免爭議而已，尚非屬增加項目，且據規劃人即證人張大華證述亦同此旨已如前述，上訴人抗辯亦無可採。③附表一項次3及項次4因被上訴人變更規格致發包價單價分別增加18萬627元及4萬7959元，項次5電腦收費系統，發包價增加65萬1119元；車牌辨識系統、發票機及讀卡機發包價減少128萬101元。項次6樓地板面積增加部分，但減少地下室開挖及安全措施等費用，共減少78萬2860元（見原審卷第55、56頁），則按附表一各項次增減計算結果，93年重新發包價較90年度為少，並無不實，上訴人抗辯自不足採。

8、上訴人另辯稱系爭工程原於90年11月決標時被上訴人核定之工程底價為1億80萬元，重新發包決標時被上訴人核定之工程底價降為9580萬元，與物價指數之漲跌不符云云。惟查：系爭工程原招標底價因無廠商決標價可作參考，則其底價係由底價建議小組委員私自訪價參酌預算金額作為建議，其與實際決標價格差異可能性較大。而重新發包底價因有先前投標廠商報價資料可作為主要參考依據，再參酌物價指數等其他因素，其底價之核定自較原招標底價更為精準。次查：投標廠商決定投標價格主要係以成本及利潤為其考量，則物價指數走勢對其決標價格顯然有重要及關鍵之影響。招標單位所核定之底價雖為廠商考量因素，但遠不及廠商本身就成本與利潤之考量來得重要。在90年11月間之物價指數為99.86，93年8月間之物價指數為121.31，上漲指數為21.45，則系爭工程之工程總價勢必會依物價漲勢而作調整，參以系爭工程於90年11月決標時被上訴人核定之底價為1億80萬元之條件下，上訴人以7658萬價格決標，及在重新發包後被上訴人核定之底價為9580萬元，但承包商以9494萬2438元決標，則其中因物價指數上漲致使廠商之成本增加，廠商為追求利潤，勢必提高決標價，故被上訴人主張係受物價指數上漲之影響，尚堪採信。

9、上訴人另辯稱就系爭工程如依約施作，實際亦將於92年10月1 日後完工，依物價指數調整原則之規定得請求被上訴人給付因物價變動而生之損失，與被上訴人主張菱光公司係因物價指數變動而提高標價之結果，基於物價變動之因素而致工程總價提高之結果，並無不同云云。惟查：基於物價變動因素而致工程總價變動，原招標與重新發包因物價指數上漲而使決標總價提高方向雖然相同，但就提高金額幅度、金額調整之程序則二者有顯著不同，原招標受法規、契約條款等拘束，重新招標則完全由投標者自行考量，上訴人得請求金額與重新發包投標廠商決定投標金額必有差別，更何況上訴人始終未進行施作，不可能有完工之情事，自無所謂適用物價指數調整原則調整工程款之情事發生，此部分上訴人之辯解，仍非可採。

10、至於上訴人辯稱系工程契約已於92年11月間解除並生效，如被上訴人於解約當時依原條件即時重新發包，依當時物價指數僅為106.54，然被上訴人遲至93年9月9日始重新發包，當時物價指數已飆高至121.14，其中10個月延宕係被上訴人自行耽誤，被上訴人與有過失，應負擔該部分之損失云云，然查，被上訴人於解除契約後，即著手處理重新發包工程之相關事宜，此有92年11月10日、92年11月28日、92年12月8日、92年12月24日、93年1月13日、93年3 月2日之相關函文可稽，並於93年4月23日公告辦理系爭工程重新發包之招標文件公開閱覽（見原審卷第237-247頁），尚難認係屬可歸責於被上訴人事由而致延宕，故此部分上訴人之辯解亦不足採。

11、綜上，被上訴人因重新發包而致增加之工程款金額1836萬2438元，及因重新發包而增加支付委託規劃及監造費41萬1138元，合計1877萬3576元，係因可歸責於上訴人違約事由所致生之積極損失，應堪認定。

12、按當事人得約定債務人於債務不履行時應支付違約金。違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生之損害賠償總額，民法第250條定明文。經查，系爭工程契約第27條第1項之約定，係針對未依限完工時，按逾期日數計付違約金，並限制最高科罰金額不得超過結算總價20%，核其性質應屬懲罰性違約金，至於系爭契約第28條約定甲方（即被上訴人）以書面解除契約後，得以尚未返還之履約保証金充作違約金，該違約金兼具懲罰性及損害賠償性質，甲方因乙方（即上訴人）違約而致之損害逾上開金額時，仍得向乙方請求損害賠償，既明白約定被上訴人之損害金額超過上開履約保証金數額者，仍得向上訴人請求，顯然履約保証金並非屬於損害賠償總額預定性之違約罰金，故契約第28條之約定，僅係針對解除契約後被上訴人就其所受損害之賠償請求權之約定，自無民法第250條酌減違約金之適用，故被上訴人主張依據契約第28條之約定請求損害賠償，扣除上訴人履約保証金銀行代為清償之金額765萬8000元後，應給付1111萬5576元，即屬於法有據。此部分上訴人辯稱依合約第27條約定不得逾總價之20%，以及請求酌減違約金，均不足採。

七、綜上所述，被上訴人請求上訴人再給付345萬7576元，及自支付命令送達上訴人之翌日即94年3 月19日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就金額765萬8千元本息部分，所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，至於原審就前開應再給付被上訴人金額345萬7576元本息部分，依據系爭契約第27條約定，以原得標金額7658萬元之20%酌定違約金，並為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽，此部分被上訴人提起附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核被上訴人勝訴部份，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第390條第2項、第392條第2項，第78條，判決如主文。

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。