臺灣臺北地方法院94年度訴字第1116號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　94年度訴字第1116號

原告

信一預拌混凝土股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

林慶苗律師

被告

立旺營造工程有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

柴健華律師

上列當事人間請求給付貨款等事件，本院於中華民國94年10月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應給付原告新台幣（下同）3,619,350元，及自民國94年1月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

（二）願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）被告因承攬「林口郵局新建工程」，於民國92年9月間與原告簽訂預拌混凝土訂購合約，約定自92年9月3日至93年10月31日之施工期間，原告應提供被告「林口郵局新建工程」所需之預拌混凝土，而被告則應於每月10 日簽發票期為自請款日起45天期票付款。嗣被告依約陸續向原告訂購各該月份所需之預拌混凝土，原告均依約運送被告所訂購之預拌混凝土至被告指定之處所，並經被告簽收在案，自92年9月起至93年7月24日止，共計交貨53次。被告迄今尚積欠原告93年6月貨款2,025,000元及同年7月貨款142,000元，合計為3,447,000元，加上百分之5計算之營業稅，總計尚有3, 619, 350元之貨款仍未為給付。爰依上開合約付款辦法之約定及民法第367條，請求被告給付貨款3,619,350元，並自原告聲請執行法院於94年1 月18日執行假扣押之翌日即94年1月19日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。

（二）原告提供之混凝土經慶鴻工程有限公司檢測，其抗壓結果完全符合業主之標準：

１、雙方於92年9月6日簽訂預拌混凝土訂購合約後，原告即將混凝土資料交予被告及業主審核，並依照業主及被告要求於92年9月l5日在原告公司南崁廠，進行預拌混凝土試拌試驗，其試驗程序與品質均符合業主及被告要求規格。原告經業主同意後於92年9月4日起開始供應該工程所需預拌混凝土，至93年7月24日止，合計交貨次數53次之多，混凝土品質強度均符合要求。

２、況原告依業主要求規範產製被告所需預拌混凝土，送抵現場時，均經現場業主監造代表逐車做各項試驗完成，並依規定採樣製作試體後，灌入被告工地現場貯存斗內由被告施工。該試體原告遵照業主指定作業程序，經慶鴻工程顧問有限公司林口試驗室進行檢測，其抗壓結果混凝土強度完全符合業主要求之標準。且被告上開監工日報表施工取樣試驗紀錄，清楚記載施工當日，原告均依規範接受檢測，製作試體後，再交由被告施工，在監工日報表中，亦無任何原告供應混凝土當日品質異常或不合格記載事項，足資以證明原告品質符合標準。

（二）混凝土強度不足係因被告施工不當所致，非可歸責於原告之事由：

１、被告原同意委託原告負責混凝土施工灌漿澆置，其間並無任何混凝土品質問題發生，嗣因92年底因砂石價格高漲，原告與被告商議調漲混凝土單價，被告同意原告調高合約內容混凝土各強度每立方公尺100元，惟混凝土灌漿澆置施工部份，自93年1月19日起，改由被告自行僱工施工。原告依照合約僅須將符合強度要求之預拌混凝土，以攪拌車送至施工現場卸入被告自備之混凝土貯斗內，至於被告對於混凝土之施工、壓送、灌漿、搗實方法、整平、養護等程序，均足以影響混凝土強度，原告既未負責施工，混凝土鑽心強度結果不足，顯係被告施工或養生不當所致，非可歸責於原告之事由。

２、台北土木技師工會鑑定報告書認為：「部分結構體搗築不均勻、樓版滲水、砂漿填補」等瑕疵，且由該鑑定書所附之現場照片可知被告施工品質粗劣，該施工結果足以嚴重影響混凝土強度，足證混凝土強度不足係原告施工或養生不當所致，故被告主張因買賣標的物有瑕疵，依民法第227、256、359條規定解除契約顯無理由。

（三）台北市土木技師工會所為鑑定報告，並未通知原告到場會勘或進行採樣、驗定，其真實性及公正性堪疑：

１、 依雙方簽訂之預拌混凝土訂購合約第7條約定：「甲方對混凝土之強度如有疑問，雙方不能圓滿解決時，得以經濟部聯合工業研究所之試驗結果為最後裁定…」，本件被告聲請鑑定機構台北市土木技師工會不符合約第7條約定，自不能資為憑據，且被告委託台北市土木技師公會張清雲技師進行之結構安全鑑定作業，原告完全未被告知參與，上開鑑定報告之作成，均僅被告人員在場，原告未陪同會勘，其採樣、驗定是否依據標準程序執行，均無證據足資證明，其鑑定之真實性及公正性堪疑，所為之鑑定報告自不足為系爭混凝土有瑕疵認定之證明。又張清雲技師於鑑定時，將該鑽心取樣試體，交由其自行經營之厚昇材料試驗室進行鑑定，顯有球員兼裁判之嫌，其鑑定程序有重大瑕疵，鑑定結果難期公允。

２、鑑定報告第5頁㈢之記載：「部分結構體搗築不均勻、樓版滲水、砂漿填補」等語，核均屬施工瑕疵益見本案主因為施工品質瑕疵而非材料（混凝土）瑕疵，雖鑑定結論第6頁㈤竟指係材料品質之瑕疵，但所引述瑕疵因素均係施工不良所造成，乃竟下材料品質瑕疵之結論，其邏輯推論有錯誤，此項鑑定結果應不足採。

（四）系爭標的物現況尚符合結構設計之安全規定，並無結構安全不堪使用之疑慮為兩造所不爭執，故退萬步言，縱認買賣標的物有瑕疵亦非重大，揆諸上開法則，被告主張解除契約亦顯然有失公平，自不生解除契約效力。

甲、被告方面：

一、聲明：

（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）原告提供之混凝土品質並未符合抗壓強度之標準：

１、依兩造所訂預拌混凝土訂購合約約定，原告應就被告承攬之「林口郵局新建工程」提供符合規格及抗壓強度之預拌混凝土，由於前開工程之建物結構體混凝土設計之抗壓強度為350㎏/ｃ㎡，業主中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）遂於工程合約要求被告施作之建築物抗壓強度須達前揭標準，故於訂購合約特別標示350㎏/ｃ㎡之抗壓強度。

２、93年7月24日進行系爭工程地面層結構體之澆置作業時，被告工地主任及中華郵政派駐工地之監工員察悉混凝土強度疑似不符規格情事，中華郵政即指定台北市土木技師公會辦理系爭工程結構體之安全鑑定，，在承辦技師張清雲全程參與會勘、現場取樣之情況下，台北市土木技師公會於10月19日提出系爭建物之結構安全鑑定報告書，確認原告提供之預拌混凝土未達合約所定350㎏/ｃ㎡之抗壓強度標準。

（二）上開鑑定報告書所示之瑕疵（即抗壓強度不符），並非被告施工不當所致：

１、鑑定報告書中「鑑定結構與建議」㈠稱：「經檢核施工紀錄，未發現有不符合施工規定之程序。」足證被告施工並無不當之情事，且㈤載明：「分析整理現場抽驗鑽心試體23個試體抗壓試驗測試結果如本報告書鑑定結果：：顯示『本工程混凝土之品質管制』有瑕疵。」已明確指出混凝土抗壓強度不符之原因係品質問題，非施工不當所生。

２、台北市土木技師公會係就現場抽驗之鑽心試體進行試驗，再輔以現場混凝土之結構體有灌漿粒料搗築不均勻、樓版滲水及砂漿填補等客觀情事，綜合評析後認定原告提供之混凝土有品質瑕疵，此由前開鑑定報告書十、「鑑定結構與建議」㈢將系爭結構體前揭瑕疵歸類於「品質」方面之瑕疵即資證明。

（三）台北市土木技師公會係有公信力之鑑定機構，其鑑定過程公開透明，該鑑定報告具有公信力及可信性：

１、系爭合約所附「訂購預拌混凝土約定事項」第7條所定之鑑定機關經濟部聯合工業研究所早於72年即更名為化學工業研究所，並歸併為財團法人工業技術研究院之隸屬機構，其專業領域在化學科技，並不受理有關預拌混凝土抗壓強度安全鑑定之業務。

２、系爭工程結構體之安全鑑定係業主中華郵政指定由台北市土木技師公會受理。而台北土木技師公會指定張清雲技師擔任鑑定技師，從鑑定報告書長達140頁之內容，足知張清雲技師從開始之初勘、會勘、現場鑽心採樣乃至實驗室進行試驗，其間參照系爭工程之施工圖說並詳加記錄鑑定經過及內容、鑑定標的物構造、用途及現況暨附件所示之相關文件資料報告等，均本諸誠實、公開透明之原則進行安全鑑定，故所提出之鑑定報告書當具相當之公信力及可信度。

（四）原告提供之預拌混凝土有品質不符情事，原告自得主張解除系爭訂購合約：

１、由於原告提供之預拌混凝土不符合系爭工程所規定之抗壓強度，中華郵政業就地下一層及地面層結構體之混凝土工程款對被告作出全額扣款之嚴厲處分，從而原告於93年5月31日至7月24日就前開工程結構體之施作所交付之混凝土，不但對被告毫無經濟效益，反而導致系爭整體工程因辦理安全鑑定之故延滯達二個多月，除使被告受有前開工程款之損失外，更生有其他額外損害，故原告該不符合訂購合約本旨所為之給付，已嚴重破壞工程品質，而達解除契約之程度。

２、系爭建物雖免於拆除，但原告未依約提出符合抗壓強度之混凝土，已構成不完全給付及物之瑕疵擔保責任，而澆置在建物之混凝土事實上已無從補正，被告自得援引民法第227條、第256條及第359條之規定解除系爭契約。

理由

甲、程序方面：按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第1項前段定有明文。查，本件兩造已於訂購預拌混凝土約定事項第10條約定，同意以本院為第一審管轄法院，則本院就本件訴訟自有管轄權。

乙、得心證之理由：

一、原告起訴主張：被告因承攬「林口郵局新建工程」（下稱系爭工程），於民國92年9月6日與原告簽訂預拌混凝土訂購合約（下稱系爭契約），約定自92年9月3日至93年10月31日之施工期間，原告應提供被告「林口郵局新建工程」所需之預拌混凝土，而被告則應於每月10日簽發票期為自請款日起45天期票付款。嗣被告依約陸續向原告訂購各該月份所需之預拌混凝土，原告均依約運送被告所訂購之預拌混凝土至被告指定之處所，並經被告簽收在案，自92年9月起至93年7月24日止，共計交貨53次。被告迄今尚積欠原告93年6月貨款2,025,000元及同年7月貨款142,000元，合計為3,447,000元，加上百分之5計算之營業稅，總計尚有3,619,350元之貨款仍未為給付。爰依系爭契約付款辦法之約定及民法第367條，請求被告給付貨款3,619,350元，並自原告聲請執行法院於94年1月18日執行假扣押之翌日即94年1月19日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。

二、被告則抗辯如下：

（一）原告提供之混凝土品質並未符合抗壓強度之約定標準：１、原告依系爭契約約定應提供符合規格及350㎏/ｃ㎡抗壓強度之預拌混凝土。嗣於系爭工程進行地面層結構體之澆置作業時，被告工地主任及中華郵政派駐工地之監工員察悉混凝土強度疑似不符規格情事，中華郵政即指定台北市土木技師公會辦理系爭工程結構體之安全鑑定，在承辦技師張清雲全程參與會勘、現場取樣之情況下，台北市土木技師公會於10月19日提出系爭建物之結構安全鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），確認原告提供之預拌混凝土未達合約所定350㎏/ｃ㎡之抗壓強度標準。

２、系爭鑑定報告載明：「分析整理現場抽驗鑽心試體23個試體抗壓試驗測試結果如本報告書鑑定結果：：顯示『本工程混凝土之品質管制』有瑕疵。」，已明確指出混凝土抗壓強度不符之原因係品質問題，非施工不當所生。

３、台北市土木技師公會係有公信力之鑑定機構，其鑑定過程公開透明，系爭鑑定報告具有公信力及可信性。

（二）原告提供之預拌混凝土有品質不符情事，原告自得主張解除系爭契約：

１、由於原告提供之預拌混凝土不符合系爭工程所規定之抗壓強度，致中華郵政對被告全額扣款。原告所交付之混凝土，除使被告受有前開工程款之損失外，更發生延滯工程之額外損害，故原告不符合系爭契約本旨所為之給付，已嚴重破壞工程品質，而達解除契約之程度。

２、系爭建物雖免於拆除，但原告未依約提出符合抗壓強度之混凝土，已構成不完全給付及物之瑕疵擔保責任，而澆置在建物之混凝土事實上已無從補正，被告自得依民法第227條、第256條及第359條之規定解除系爭契約。

三、兩造不爭執之事項：被告因承攬系爭「林口郵局新建工程」，兩造於92年9月6日簽訂系爭契約，約定原告須自92年9月3日至93年10月31日，提供28天抗壓強度為350㎏/ｃ㎡之預拌混凝土供被告施作系爭工程之用。付款日期為每月10日，由被告簽發票期為自請款日起45天期票付款。嗣原告自92年9月起至93年7月24日止，共計交貨53次。其中原告於93年6月1日、14日、17日、同年7月9日、11日、24日各交付126.5、389、609.5、16、136、638立方公尺之預拌混凝土（下稱系爭混凝土）供被告施作系爭工程地下一樓及地面層之結構體（下稱系爭建物），而被告就此部分之貨款即93年6月貨款2, 025,000元及同年7月貨款142,000元，共3,447,000元，加計5％計算之營業稅總計3,619,350元迄未給付。原告於94年1月18日就上開93年6月、7月之貨款聲請法院對被告執行假扣押等事實，為兩造所不爭執，且有原告提出之預拌混凝土訂購單暨約定事項、預拌混凝土請款單、送貨單、統一發票、執行命令附卷可稽（見本院卷㈠頁13至143），自堪信為真實。

四、兩造之爭點及論斷：原告主張依系爭契約付款辦法之約定及民法第367條，被告應給付系爭貨款3,619,350元等語。惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭點為：被告以原告交付之系爭混凝土有物之瑕疵或不完全給付為由，主張解除系爭契約，有無理由？茲論述如下：

（一）關於被告以系爭混凝土有物之瑕疵為由，主張解除系爭契約之爭點：

１、按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者即為有瑕疵。又買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354條至第358條之規定應負擔保之責者，為保護買受人之利益，買受人固得退還原物而解除買賣契約，亦得受領其物而請求減少價金。惟依買賣之情形，解除契約顯失公平者，為兼顧出賣人之利益，買受人僅得請求減少價金，以免出賣人因此受有重大損失（最高法院90年度台上字第1460號判決要旨參照）。易言之，買受人主張物之瑕疵擔保責任解除買賣契約之要件有二：㈠必須物確有瑕疵存在，㈡以瑕疵重大解除契約，非顯失公平，二者皆具備，買受人始得主張解除契約。

２、本件被告辯稱：93年7月24日進行系爭工程地面層結構體之澆置作業時，被告工地主任及中華郵政派駐工地之監工員向原告品管員表示混凝土強度疑似有不符規格情事，嗣兩造於同年9月2日開會協調，原告要求由具公信力之第三者進行安全鑑定，被告乃函請業主中華郵政薦請具公信力之第三者進行系爭混凝土強度試驗及結構安全鑑定。中華郵政於93年9月9日回函指定台北市土木技師公會辦理鑑定事宜，由技師張清雲擔任鑑定人，嗣台北市土木技師公會於同年10月19日提出系爭建物之結構安全鑑定報告書等語，業據提出被告93年9月7日函、中華郵政93年9月9日函、台北市土木技師公會93年10月19日北土技字第9331326號「林口郵局新建工程結構安全鑑定報告書」各一件為證，互核相符，堪信為真實。

３、而土木技師對混凝土強度及有無影響建築物安全之事項，堪認有為鑑定之專業素養，本件台北市土木技師公會所指定之張清雲技師與兩造另無契約之關係亦無任何怨隙，且其鑑定過程有利害關係對立之被告及業主參與在場會勘取樣、試驗並拍照存證，則其就系爭混凝土強度暨有無影響建物安全所為之鑑定報告，堪以據為本件判決之參考。觀之系爭鑑定報告所載，經現場鑽心抽樣取回試體養護7天後進行試驗結果，依混凝土施工規範18.5.5節之規定，不符合混凝土壓強度350㎏/ｃ㎡之規定，但尚符合混凝土抗壓強度210㎏/ｃ㎡之規定。其鑑定結論：㈠經檢核施工記錄，未發現有不合施工規定之程序。㈡經檢核其現場抽驗鑽心試體材料檢測結果，比對申請單位提供之施工圖說，標的物混凝土不符合其施工圖說規定。：：㈥標的物現況尚符合本案結構設計之安全規定，應無結構安全顧慮不堪使用之虞，不致須要拆除重建。唯其已施作之混凝土之品質管制有瑕疵，須注意改正。㈦建議事項：標的物部分結構體有灌漿粒料搗築不均勻、樓版滲水及砂漿填補等品質瑕疵，須予以改善。準此，堪認系爭混凝土強度有不符合系爭契約所定350㎏/ｃ㎡之抗壓強度標準，惟系爭建物尚符合結構設計安全規定，至施工固亦有灌漿粒料搗築不均勻等須改善之瑕疵，惟並不影響系爭混凝土同時具有上開品質管制之瑕疵。原告主張系爭混凝土強度不足乃施工不良所造成，尚不足採。被告所辯原告提供之系爭混凝土不符合系爭契約所約定之抗壓強度品質而有瑕疵，堪以採信。

４、系爭混凝土固有強度不足之瑕疵，惟尚符合系爭建物之結構設計安全規定，系爭建物並無結構安全不堪使用之疑慮，已如上述，而系爭建物亦未因此拆除重建，為兩造所不爭，由此堪認，原告所交付之系爭混凝土，其瑕疵尚未達買受人得退還原物而解除買賣契約之重大程度，易言之，依本件買賣之情形，買受人即被告以上開瑕疵主張解除契約顯失公平，為兼顧出賣人即原告之利益，被告僅得受領其物而請求減少價金，其主張解除系爭契約為無理由。又系爭混凝土瑕疵既非重大，被告本得據以向業主為抗辯，至業主中華郵政以系爭混凝土之瑕疵對被告全額扣款，乃被告與業主間之關係，被告以此主張瑕疵重大得對原告解除系爭契約，尚不足採。而被告經本院闡明後仍為解除契約之主張，未另為減少價金之主張，則被告解除系爭契約既無理由，其據此拒付價金，自屬無據。

（二）關於被告以原告為不完全給付為由，主張解除系爭契約之爭點：

１、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條固有明文。惟代替物之給付，因係種類之債，並無不能給付之情形，執行法院依強制執行法第127條規定，亦得逕予執行，債權人即無適用給付不能規定行使權利之餘地。

２、本件兩造之買賣標的物乃抗壓強度為350㎏/ｃ㎡之預拌混凝土，係屬代替物，既非特定物，依社會觀念，不生給付不能之問題，依上開說明，債權人即無適用給付不能規定行使權利之餘地。則被告以系爭混凝土有瑕疵為不完全給付為由，依民法第227條第1項準用同法第256條因給付不能解除契約之規定，主張解除系爭契約，亦無理由。被告依上開規定主張解約既無理由，則兩造買賣契約關係仍存在，原告依此請求被告給付價金，即非無據。

五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條定有明文。本件兩造約定付款日期為每月10日，由被告簽發票期為自請款日起45天期票付款，嗣原告就系爭93年6月、7月之貨款，於94年1月18日聲請對被告執行假扣押，已如上述，則原告主張被告應自上開執行假扣押之翌日即94年1月19日起至清償日止，按年息百分之5計算給付遲延利息，即屬有據。從而，原告依買賣之法律關係，請求被告給付貨款（含稅）3,619,250元，及自原告聲請執行法院於94年1月18 日執行假扣押之翌日即94年1月19日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。

丙、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。