臺灣臺北地方法院96年度重訴字第883號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 96年度重訴字第883號

原告

乙○○

訴訟代理人

周燦雄律師

訴訟代理人

蔡炳楠律師

被告

甲○○

訴訟代理人

朱俊雄律師

複代理人

丙○○

上列當事人間清償債務事件，本院於民國九十七年十一月六日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、訴之聲明：

一、被告應給付原告新台幣95,756,868元及自民國93年3月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、訴訟費用由被告負擔。

三、願供擔保請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、兩造間於民國（下同）90年6月15日簽立借款協議書（原證一），就當時原告向被告之借款，約定由原告提供其關係人名下協和國際多媒體股份有限公司（下稱協和公司）股票共計5,160,000股給予被告作為擔保。91年1月14日由兩造所指定之訴外人賴麗鴻確實核對後，原告向被告之借款餘額為新台幣（下同）53,247,078元（原證二），扣除90年12月31日原告以互助會客票兌現給付2,520,000元，截至91年1月21日之借款餘額應為59,747,078元。而被告陸續出售原告供擔保之股票得款155,503,946元（原證三），扣抵上開借款餘額，被告尚應返還原告95,756,868元（如附件一），此即為本件原告所請求被告應清償之債務總額。

二、次查原告於93年2月27日即委託律師去函催告被告於文到10日內清償上開債務（原證四），詎被告竟委託律師覆函否認（原證五），是其拒絕清償，彰彰明甚。按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任（民法第229條第2、3項參照），茲查被告既未於所定之催告期限10日內清償，爰併請求自93年3月15日起至清償日止之法定遲延利息。

三、原告所提「附件一」被告應清償債務計算表，係為方便鈞院及被告對於原告主張事實之了解，其相關事實之舉證，請見「原證三」，被告對於「原證三」既不否認其形式上之真正，則就原告主張事實實質上之真正，茲舉證說明如次：

（一）查兩造自90年6月15日簽訂「借款協議書」後，原告自被告所取得之所謂「對帳單」共有三份，其製作日期分別為92年12月25日（下稱第一份）（原證六-1）、93年2月3日（下稱第二份）（原證六-2）、93年2月13日（下稱第三份）（原證六-3），起訴狀「附件一」所載之事實，分別出現於第二份及第三份「對帳單」上，而該等對帳單係由被告指示其實際負責之中柱公司會計鍾美雲所製作（原證七），故其實質上之真正，自不容被告空口否認。

（二）原告於起訴狀「附件一」之計算表中所載一. 股票出售所得及二. 之借款餘額，均自上開第三份對帳單（詳原證六-3）摘錄，而該第三份對帳單既由被告指示其中柱公司會計鍾美雲所製作，則其所載事實，顯已為被告所承認，如其仍否認，則請傳喚鍾美雲為證。

四、至於被告於答辯（一）狀所為其他與待證事實無關之抗辯，原可不予置理，但為免其發生誤導作用，爰分別指駁如下：

（一）由於原證六-1、2、3等三份對帳單，均係由被告指示其中柱公司會計鍾美雲片面製作，原告就本件所主張之事實，固可引其所載內容為證據。被告所舉刑事案件之準備程序筆錄「被證一」及「被證二」之記載，均係原告對於「對帳單」記載質疑之處，惟對於本件原告所引之相關記載，則為原告所不否認之部分。按起訴狀「附件一」之數據既為被告所提供，則除非其能證明確係出於錯誤，否則，應無推翻之餘地，故原告就所為之主張，應認已盡舉證之責任。

（二）原告於「原證四」之律師催告函中所載被告尚積欠之金額104,776,868元，與本件原告請求之金額95,756,868元，乃在不同時點計算所得之金額，各有所本，並無矛盾，而原告所請求之金額既在催告金額之限度內，則在此限度內之催告應仍生催告之效力。

（三）依被告所稱起訴狀「附件一」第一欄所載出售股票總額已高達6,183,856股，則其否認原告有交付「原證一」協議書第二條所訂足額之5,160,000股之抗辯，已無意義，被告應針對原告所主張股票出售所得155,503,946元及其所為之舉證，提出答辯，始為有效之防禦。至於「附件一」所載之出售價款及股數，已於其所不否認為真正之「原證三」及「原證六-3」揭示，焉能指稱「未見原告有任何舉證」？

（四）又「原證一」之借款協議書第二條已明載「甲方提供其在李明澤及其他個人等名下協和國際多媒體股份有限公司股票」，則原告所提供作為擔保之股票自非登記在其名下之股票，至於該等股票之名義人及股票編號，既與待證事實無關，原告似無說明之必要。

（五）本件原告起訴所主張提供被告作為擔保之協和公司股票5,160,000股，係依據被告所製作之對帳單（詳原證六-1、3）統計而得，其中4,300,000股係於90.4.12簽立「借款協議書」時，即交由被告收執，此有該協議書「附件一」之股票明細可稽（原證八），其餘860,000股，則為其後所衍生之配股。

（六）查原告所提供予被告以供債務擔保之協和公司股票共計5,16 0,000股，除其中4,300,000股已如「原證八」附件一所載於90.4.12即交付被告外，其餘860,000股則為上開4,300,000股89年度之盈餘配股（即4,300,000×200/1000＝860,000），而該項盈餘配股係於協和公司90.5.25九十年股東常會通過（原證九），經向財政部證券暨期貨管理委員會（即目前金管會之證期局）申報於90.6.12生效（原證十），並奉經濟部於90.7.25核准（原證十一），配股發放日則為90.8.15（原證十二），故兩造於90.6.15簽訂「借款協議書」時，已可確定89年度之盈餘配股為860,000股，而上開4,300,000股既已於90.4.12交付被告，則其後之配股當然隨該等股票之持有人而發放，因此，被告以「原證一」協議係九十六年（按係九十年之誤）六月十五日所簽，89年度之盈餘配股860,000，當時猶未除權，何來交付之質疑，顯係故作糊塗。

（七）又查原告於起訴狀「附件一」所載數據，均係依原證六-3之「對帳單」轉載，而被告亦不否認該對帳單為其所製作，雖其辯稱數字是原告提供，且對帳單係「遷就」原告而製作，但既為原告所否認，被告自應就其主張負舉證之責任，況依對帳單所載，「附件一」之數據無異動，故其所稱「三份對帳單最後結論的數字每次都遞減」云云，應與原告所主張之數據無關，由此可證被告所稱「遷就」原告之說，顯屬無稽！

五、本件原告請求權之依據有二：（一）依雙方所訂「借款協議書」請求結算返還處分擔保股票所得價款抵付借款後之餘額。（二）被告處分原告所供之擔保股票，應係基於原告之委任，其因處理委任事務所收取之金錢，應交付原告，上開餘額之返還請求權，即本此而為。其中（二）關於依據委任關係請求之主張，係原告解讀『借款協議書』內容所作之主張，因本件系爭股票並無設質之約定，亦未於股票上及股東名冊上為設質之記載，故非股票之設質。只是原告以供擔保之意思，將股票交付被告「保管」，並約定於系爭股票公開承銷時，優先償還乙方（即被告）之借款 (詳原證一)，於「原證八」之借款協議書，亦僅於第四條約定：甲方（即原告）若未能於民國90年6月30日清償乙方（即被告）借款時，甲方同意將上述提供乙方擔保之協和國際多媒體股票，出售並優先償清……之借款」（詳原證八），故被告之出售系爭股票，顯係基於上開協議書之約定，並非質權之行使，而此項約定，在法律上之性質為委任，應無疑義。

六、被告所指「原證二」下方所附註：「王董代墊金額」145,658,523元，乃被告為協和公司代墊款項，並非原告所欠款項，此由兩造於95年6月12日在士林地院審理兩造違反證交法案中，於公訴人面前所簽立之協議書中之記載（原證十三），可得明證。至於「原證一」所載之利息10%，於91年1月14日結算及被告歷次對帳單中，均已結清，故被告所稱，顯非事實。至於被告於「被證五」所稱之各筆借款，均已於「附件一」中予以扣除，且其所稱之借款餘額53,247,078元即為「附件一」中所載之借款餘額，被告明知，竟予重覆計算，顯係蓄意矇混！

七、關於原告已依「借款協議書」交付協和公司股票5,160,000股之事實，原告於前狀已分別舉證在案，被告於另案刑事偵訊中亦已自認，此可由所附筆錄兩則：被告於94年11月3日偵查庭訊問筆錄（卷四第208~ 210頁）（原證十五），以及被告於93年10月28日調查局調查筆錄（卷二第116至117 頁）（原證十六）」，由該筆錄被告所為之供述，可證被告已收受上開股票之事實。按被告在刑事案件所為不利於己之陳述，雖未可與民事訴訟法第279條所稱之自認同視，但仍可作為法院依自由心證判斷事實真偽之證據。

八、依據原證一借款協議書之約定，本件原告提供與被告之股票所擔保債權之範圍僅限於原告向被告之借款，並不包括『公帳』部分，此即原告所稱『因為他幫我還這些錢，作為我向他的借款』，且被告於97年5月29日庭期亦表示『王百祿所述的一千九百張股票其實與本案無關，此部分可從刑事判決中得知，本件主要是原告與被告間私帳的問題，並不包括公帳。』，詎被告於民事答辯（三）狀竟又誆稱所謂『三家公司貸款』係指『公款』部分，亦在原告提供股票擔保範圍，此顯與借款協議書之約定及被告所自認之事實不符，顯非可採。

九、茲謹就原證一兩造借款金額及利息計算日期，說明如下：

（一）原告積欠被告之借款，因原證一借款協議金額尚未確實核對，故於協議書最後始備註：『第一條原借款餘額由賴麗鴻確實核對，依實際金額以百分之十計息』，其後，於91年1月14日由兩造所指定之訴外人賴麗鴻確實核對，原告向被告之借款餘額為53,247,078元（詳原證二），而原證二所載『王董代墊金額：14, 5658,523』係協和公司對於甲○○（即被告）之債務，並非原告之債務。

（二）依被告所提供的對帳資料（詳原證三及原證六），可知原告於90年11~12月間已分別還款11,600,000元及4,345,600元，於90年12月已還款58,902,760元，於91年1月11日已還款54,401,142元，於92年6月13~24日已還款26,254,444元，總計原告已還款155,503,946元，此金額遠超過原告借款餘額53,247,078元，再扣除不在原證二的借款650萬元，被告尚需返還原告95,756,868元，並應加計應返還日起按年息百分之五計算之利息。

十、對被告所提97.08.30民事答辯（三）狀，陳述意見如下：

（一）鈞院於97.07.17庭期已命被告應於兩週內提出系爭股票出賣結果及償還借款後餘額之計算書，並當庭諭示被告如逾期提出，將認定原告主張之事實為真正。詎，被告竟遲於97.08.30始提出民事答辯（三）狀，辯稱原告已於刑事程序聲請調查相關證據並執有相關文件，惟查被告所引被證六證據調查聲請狀之待證事實顯與本件被告將原告股票出售之流向及價格無涉。而本件系爭股票出售明細之證據調查聲請，原告於民事準備書（四）狀六、即已提出，作為備位之攻防方法，但被告竟謊稱原告執有相關文件，混淆是非，實不足取。本件被告訴訟至今不斷設詞推諉，拒絕提出股票出售明細，益見其情虛，尚請鈞院依據民事訴訟法345條規定以原告所提出之債務計算表為真正，勿讓被告繼續操弄訴訟程序。

（二）又被告本次書狀三、部分主張系爭股票均以16元公開承銷或售予被告，顯非事實。蓋鍾美雲於刑事程序已作證說明：「李明澤2110張承銷28x0.997共58,902,760元」是公開上市時要撥一些股票給人抽籤，乙○○向甲○○借款，拿了2110張股票給甲○○抵押，這2110張公開承銷後，所得款項做為還款。而被告所提出被證九之證券交易稅單，均係協和公司上市前作為股權分散之用，由被告主導出售予公司員工（詳準備書（五）狀第2頁以下）。借款協議書

三、四亦載明，股權分散所衍生之費用由雙方各負擔一半，原告並同意將系爭股票於公開承銷時，優先償還對被告之借款，均可佐證被告所言不實。況系爭股票之公開承銷價格即為28元，原告何須以16元之賤價出售被告？！且被告命鐘美雲製作之對帳單，自始未見系爭股票以16元出售之還款紀錄，益證被告所言不實。被告企圖以分散股權之價格，作為出售還款價格，魚目混珠，殊無可取。

（三）被告於97.07.17庭期已當庭表示原證一協議書『租賃公司還款』及『原借款餘額』兩筆款項之利息是計算至90.06.16。而原告亦依鈞院諭示於該次庭期二週內以民事準備書（九）狀表示上開利息計算至90.06.30。惟被告不僅未在鈞院通知期限內提出答辯，而遲於97.08.30始提出答辯，且其提出之答辯竟又推翻自己的主張謂上開款項僅有『利率約定』，賴麗鴻計算之金額，並非全部計息。被告上開行徑，顯然意圖延滯訴訟。

（四）末查，依據兩造在刑事案件部分進行認罪協商程序所簽立之協議書（詳原證十三），被告對於協和公司尚有11,510,470 之債權（公帳部分）。姑且不論，原告提供系爭股票擔保債權範圍不包括公帳部分，縱令包括在內，加上賴麗鴻計算之私帳款項53,247,078元（詳原證二），原告積欠被告之借款，至多為64, 757,548元，不知被告所指稱款項24,161,000元及27,443,647元（90.06.15以後借款））從何而來？有何證據？至於被告所稱87年間之1500萬款項，依據兩造91.01.04之協議（詳被證五協議書），因被告尚未配合原告依法取回原告之權益，原告尚無返還上開款項之義務。

參、證據：提出證據如下：附件一：被告應清償債務計算表。原證一：借款協議書。原證二：賴麗鴻核對兩造間借還明細表。原證三：被告著由鍾美雲製作之對帳單。原證四：原告委託律師催告函。原證五：被告委託律師覆函。原證六（1-3）：被告製作提出之對帳單三份。原證七：台灣高等法院96年度金上重訴字第40號證券交易法等案件審判筆錄。原證八：90.4.12借款協議書。原證九：協和公司90.5.25九十年股東常會議事錄。原證十：財政部證券暨期貨管理委員會函」。原證十一：經濟部函。原證十二：協和公司發放九十年增資股票公告。原證十三：95年6月12日協議書 。原證十四：台灣士林地方法院檢察署93年度偵字第5552號洗錢防制法案件94年11月21日偵查庭訊問筆錄。原證十五：同前案件被告於94年11月3日偵查庭之訊問筆錄。原證十六：同前案件被告於93年10月28日在調查局之調查筆錄。

乙、被告方面：

壹、答辯之聲明：

一、原告之訴及假執行之請求均駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

三、如為不利之判決，請准被告供擔保，免予宣告假執行。

貳、陳述：

一、本案原告之請求權依據為何，未見說明。

（一）原告以附表一之計算式，主張原告已清償積欠被告之私人借款，並舉原証一、原証二、原証三為據，惟被告否認附表一之形式及實質真正，及否認原証三之實質真正。

1、原告乙○○於士林地院刑事庭94年金重訴字第3號違反証券交易法乙案之95年3月21日庭訊時，即自供稱「…我跟甲○○一共有3份對帳單，第1份是在92年12月25日我跟鍾美雲講你這對帳單根本就亂做，在93年2月3日鍾美雲又提出第二份，我就約甲○○在中泰賓館跟甲○○講你這份帳單也太離譜了，當時我有錄音，我要求甲○○重做，所以93年2月13日甲○○才又做第三份出來，第三份跟第二份完全不一樣，所以我在93年2月27日就發了一份存証信函給甲○○，要他報帳弄清楚（被証一）。易言之，即或原告於該案，亦否認原証三內容及其餘對帳單之實質真正，然被告於本案卻僅擷取有利伊之數字而為主張，核諸前揭刑事案被告否認之供述，實難謂本案伊改變主張對帳單主張為真正可採。

2、同前揭刑事案同日庭訊筆錄，原告再度否認原証三對帳單所謂售股票各得二分之一之記載（被証二），則何以本案出現伊擬分取二分之一之計算。

3、另依原告自呈之原証四存証信函，於該函內原告同依原証一協議計算，係主張被告猶積欠伊104,776,868元正，與本件原告起訴主張之同一事實計算之餘額9,576,868元正，竟自不相同，足証原告不外為僅片面計算而已。

4、再依原告於起訴狀所自認，伊清償之資金不外為按原証一協議書第二條所約定伊所提供之5,160,000股協和公司股票為擔保 (4,300,000股及八十九年盈餘配股86,000股)，經被告出售後抵償之價金，及伊有於90年12月31日另以互助會客票2,520,000元清償，然：

(1)被告否認原告有交付原証一協議書第二條所訂足額之516,000股協和股票供被告執有設定質權，蓋原証一協議係96年6月15五日所簽，89年度之盈餘配股860,000，當時猶未除權，何來交付原告保管設質，此請原告舉証。

(2)再統計原告附表一第一欄所載出售設質股票之股數竟高達6,183,856股，遠高於前揭原証一協議書所約定之設質股數，再附表一之股份之出售價款及股數，亦未見原告有任何舉証。

5、按，如原告所自認，伊係以伊所有之股票持向被告設質擔保，則此部份設質股票之股票名義人為何？是否即為原告本人？又當時協和公司發行者為實體股票，原告自明知伊交付設質之全部股票之股票編號？又係自何帳戶售出？售出價格若干？唯原告卻捨此正確之舉証責任應盡之途，僅空泛計算數據，甚以原告於刑事案所否認為真正之對帳單，隨意截取數字而為主張，實令人深感莫名。

6、本案原告提供予被告之股票，確屬為擔保用而設定質權，理由如次：

(1)依原証一合約第二條之所定，系爭股票確供被告作為擔保。

(2)原告亦自認，系爭股票所配之股息紅利，於除權時，亦歸被告取得保管，符合前揭民法第889條之規定。

(3)系爭股票為記名式之有價証券，兩造並不爭執，並有交付及背書轉讓交被告保管 (保管張數究幾張，係另一爭執之問題) ，符合民法第885條第1項及第908條之規定。

(4)至系爭股票有無於公司股東名簿為設質登記，依前揭民法規定，非屬設定質權之生效要件。

二、台灣士林地方法院94年金重訴字第3號有關原被告二人遭起訴共犯掏空協和公司資產刑事乙案，被告就原告所呈原証三、原証六-1、六-2、六-3對帳單亦僅主張該文書事實上為鍾美雲所作，但內容並不實在，是在該刑事案件，被告充其量亦僅主張上開對帳單形式由誰製作此一事實，至該等對帳單內容，被告於上開刑事案，自始均否認其實質真正，更遑論被告就該等對帳單，於本案亦從未自認，是被告甚未違反任何禁反言之原則 (本案被告迄今亦不爭執對帳單係鍾美雲製作），反觀原告，伊於上開刑事案件，伊除於95年3月21 日庭訊，先後兩次供述伊曾指摘鍾美雲該三份對帳單均亂作，伊有要求被告重作 (外參被証一、二），依原告所自呈由伊製發之原証四存証信函內結算之數字，亦顯與上開三份對帳單各次結算之數字均不相符，現原告於本件突稱對帳單內載之數字為真正，且謂被告業於刑事案件及本案自認云云，除與証據法則不符外，原告更有違禁反言原則。

三、再，被告長期為原告及協和公司金主之角色，且在協和公司出事前，無論兩造私交或金錢借貸頻繁，甚被告猶協助原告製作應收帳款回收之假象，且因協和公司向被告借款之部份，因未載於歷來協和公司之資產負債表，故協和公司就公款部份如擬清償原告，亦需透過製作科目流用。於上開刑事案件，原審之公訴人於兩造嘗試認罪協商階段，曾為兩造進行會算協和公司與被告間之債權債務關係，計算結論係協和公司至少猶積欠被告一千餘萬元，當時兩造在如此密切之關係下，即或原告股票質押之股數有未交足予被告，被告根本不會即寄發存証信函催告或即採任何法律動作，因當時兩造交情係如此之深，原告謂被告均未有任何催告行動，故推論伊所承諾質押之股票均已交足，實有所誤。再証人鍾美雲於前揭刑事案件所指認者僅為原証六-1、六-2、六-3之首頁，至原告於上開証物之首頁後另附之文書，非鍾美雲所指認，請原告應証明其形式及實質真正。

四、再，原告於本案準備書狀 (二）即已自認伊所交付被告質押之股票，其登記之名義人及股數為原証八所示，則為計算此等股票之賣價，自應以原証八所列之股份名義人及其股數出賣之價格，為計算清償被告金額之依據，是原告如要舉証，亦應請求鈞院調查原証八所列股份名義人及其股票售出之價格若干？及售出價格之金錢流向為何？然觀原告於準備書狀(五)第六項請求鈞院調查該狀附件三、四、五之股票交易名義人，全然與原証八所列之名義人不同？其故何在？調查該狀附件三、四、五股票名義人售出股票之價格及價金流向，與本案待証事實有何關係，亦未見原告為任何說明，按本案原告自起訴迄今，除於起訴狀就訴之原因事實、訴訟標的均含糊帶過，只圖以被告曾於前揭刑事案件就上揭對帳單為鍾美雲製作乙事不爭執，即擬取巧，逕謂系爭對帳單已為形式及實質真正，謂伊已盡舉証之責。

五、依原告於準備書狀 (一）所載，其於本案所主張之訴訟標的有二，其一為原証一之借款協議書，其二為委任關係，惟，原証一協議書條文之形式及實質真正 (指契約條文，但兩造對借款總金額當時仍有爭執），既為兩造所不爭執，依該協議書第二條所載，原告提供之股票係為擔保借款，而所擔保借款之範圍則於第一條有詳載，系爭股票既為擔保（質權），則被告為滿足債權，實行擔保之權利，此乃擔保效果之必然，兩造間何來委任關係之有？（抵押權人拍賣抵押物，係受抵押人委任拍賣？）是被告否認兩造間有委任關係存在，再遍觀原証一借款協議書全文，被告亦不知原告所謂本案之請求權基礎係依原証一何一條文，宜請原告指明，而非泛稱依原証一借款協議書。

六、再如前述，依原証一協議書所載，原告提供股票擔保之借款範圍係指原証一第一條所載之借款，自包括所謂三家公司之貨款在內，而依原告所不爭之原証二，此三家公司貨款之金額為145,658,523元正，此部份原告或協和公司有無清償完畢？如有，則餘額還多少未清償，此亦均涉及原告提供擔保之股票所應擔保之範圍，然原告所舉附件一之計算，對此三家貨款之45,658,523元正，有無清償，竟完全未為計算，竟僅計算所謂伊私人借款之53,247,078元正，且依原証一第一條所載，亦均有年息百分之十之約定，而原告附件一之計算，亦均置利息於不論，按原告於本案之請求權原因事實既主張係出售保股票之所得，扣除伊應擔保之債務後有所餘額，乃根據原証一及委任關係而為請求，則原告自應就其所主張之計算式內含之數字逐一舉証，而非要被告為其舉証，此乃舉証責任配置之必然，本案原告不僅於起訴狀及準備書狀一對此等數字吝於舉証，且即或依其附件一計算式，亦竟置原証一第一條所載亦應擔保之145,658,523元正之三家貨款之借款及全部借款應計利息不問，其附件一之計算自難謂全。

七、又，依原告自呈之原証七筆錄，証人鐘美雲至多亦僅供稱伊僅代工製作過三個版本，唯觀原告於台灣士林地方法院94年度金重訴字第3號刑事案件95年3月21日庭訊筆錄，伊自稱原証三 (亦為原証六）之三份對帳單根本就亂作，伊有要求被告重作 (被証三），唯原告現於本案，為就有利於伊自己之主張，即刻意挑選原証三諸表中，對伊有利之數字即改稱為真正，已難令人干服，再就上開三表，被告於前揭刑事案件所具答辯狀，即已表示系爭三次對帳，均是按乙○○之指示，而由鍾美雲一再更改計算方式製作，目的是為了計算結論是乙○○不再積欠被告款項 (被証四），被告於該案自始亦未承認該表為真正，按民事訴訟除非經被告自認，始毋庸舉証，有關原証三各對帳單內容之記載，被告及原告於他案均否認其內容記載之真正，則自應由原告就該等表內之記載，負証明其為實質真正之責。

八、另，發行公司股票之發放，當然係發放給公司股東名簿上股票登記之股份所有人，非發放給未為質權設質登記於公司股東名簿上之質權人，查依原証一協議書，系爭股票確用作質權擔保，唯兩造有關股票擔保，並未在協和公司股東名冊上為設質登記，則即或此部份設質股票有應受分派股息或紅利，協和公司亦會按股東名冊之所載，發放給股票登記之股份所有人，原告謂89年度之除權配股，協和公司會隨同股票〝持有人〞發放，而非所有人，其論據為何，完全未見說明。另原証八附件一，並未有被告簽名收執之記載，且原告如主張原証八之附件一即為伊交來用作擔保之股票，則原告自可舉出此部份股票如遭被告實施質權售出，其各股當時出售之金額為若干 (蓋民國九十年代，吾國集中交易市場早已改為交易人股票集中保管制度，如有買進賣出，均採証券交易存摺辦理交割則自不難由原告舉証証明此等股票所有人，當時如有遭被告為賣出交易，斯時售出股票時之交易價格為何)，唯原告迄今，不思此途，徒在原証三明知不實之對帳單上作文章，有避伊應盡之舉証責任之嫌。

九、再，系爭股票所擔保之借款範圍為原証一協議書第一條之所訂，是：

(一)即或依案外人賴麗鴻計算出之原証一第一條所列借款，總額亦高達1億9千8百95萬5千6百01元正 (參原証二）。

(二)即或不計算系爭股票擔保之公帳，僅計算乙○○個人向被告借取之私款，則總額至少即有左列本金金額：

(1) 賴麗鴻計算至90年6月15日止之原告個人欠被告之借款餘額為53,247,078元正。

(2) 90年6月15日以后，乙○○猶再向被告以個人名義借款合計27,443,647元正，此均有匯款單、協議書或本票可稽 (被証五）。前 (1)及 (2)合計，總計原告向被告個人借款，即或不計利息，本金已有80,690,725元正。

十、再依原告自舉之所謂被告於刑事案之筆錄，被告於刑事案自始均供稱原告質押被告處之股票，係以16元計算賣出，賣掉的錢即供作還被告款 (參原告之準備書狀六），是原告於前次庭訊稱所謂16元係分散股權之股價，伊係另委託被告代為出售，再以出售所得價款償還被告云云，顯不實在，且已為被告所自始否認。

十一、再，原告於前次庭訊，經審判長向伊發問：「為何借款明細有租賃公司還款？還是三家公司貸款？」原告答曰：「因為他幫我還這些錢，作為我向他的借款」 (見鈞院97年5月29 日庭訊筆錄第二頁倒數第八行至第五行）按原証一第一條所載之「租賃公司還款」與「三家公司貸款」係屬不同之款，前者為原告私人向被告所借之款 (即私帳），後者為協和公司向被告所借之款 (即公帳），不過均在原告所提供股票擔保之範圍內，唯至少由被告前揭庭訊供述，被告不否認伊均需負責，此亦符合原証一第一條及第二條所訂擔保債務範圍之規定，而原告於本案起訴，確均僅計算私帳部份之金額，即謂伊應負之擔保債務範圍均已清償完畢，原告主張亦顯有誤。

十二、按原告於台灣高等法院96年度金上重訴字第40號刑事案件，即曾於97年4月28日以聲請調查證據狀，請求高等法院刑事庭為伊函調被告即予被告有關人頭戶或家族公司自90年1月1日起至94年12月31日止，用以買賣股票之銀行帳戶之全部資金往來明細到院，嗣台灣高等法院亦按原告所請調來在卷，另，台灣高等法院亦應原告所請，向台灣證券交易所函調被告及被告有關之人頭戶及家族公司歷來有關協和公司此一特定股票集保交易之全部明細，經台灣證券交易所將此等明細燒製成光碟檢送台灣高等法院，而上開有關被告及與被告有關之人頭戶併被告家族公司，無論係用以買賣股票之銀行帳戶資金進出明細，及歷來買進賣出協和公司股票之資料，既已全部附卷在前揭刑事庭卷宗，而原告為該案之被告，為有權聲請抄錄閱卷之人，伊自可執有被告及與被告有關之人頭戶及被告家族公司所有資金及股票進出明細之文書，則按民事訴訟法第三四二條至第三四五條等規定，原告自不可再聲請　鈞院命被告提出任何文書，而應回歸舉證責任配置原則，果被告就系爭協和公司股票之出售，如原告於本案一再主張之價格，則原告自不難於上開銀行存取明細及協和股票之買進賣出紀錄，舉證證明伊所主張之系爭股票出售價格為真正。實則上揭銀行資金往來明細及台灣證券交易所提供之協和公司股票集保變動明細，確無如原告所主張之數字，亦足証被告一再稱上開對帳單上之數字系原告之主張，否則該等數字如為被告依真正交易狀況而提供，自不難於前揭銀行資金往來明細及協和公司股票交易紀錄稽核出，原告明知系爭股票根本不存在有伊主張之出售價格，始於本案相反於刑事案件中兩造之主張（如前述，在刑事案件兩造均主張三次對帳單之數字不真正），刻意挑對帳單上有利伊之數字，是無論從舉證責任配置，舉證強度，禁反言或誠信原則，原告主張均不實在。

十三、又，前次　鈞院命被告陳報被告共自系爭股票獲得若干價額之清償，玆說明如后：

（一）原告使用之人頭帳戶李明澤持股部分，確有於協和公司上市前由原告提撥2110張以每股16元供公開承銷（由此，亦可證明，此公開承銷部分之股票，非被告佔有，是原告主張伊共交付五千餘張股票供被告占有，顯非事實），經公開承銷后售得金額58,902,760元整，於91年1月10日始付予被告，用以清償原告之債務或應付之擔保。

（二）另，被告執有之原告交來之股票，其中以曾絳葳名義登記之部分計890,000股，以賴麗鴻名義登記之部分，計1,440,000 股，於協和公司上市前，經兩造同意，以每股16 元整計算，售予被告，並過戶至被告指定之名義人名下，此有被告執有之完稅證券交易稅稅單可憑（被証九），上開每股16元之價格，除有證券交易稅稅單可証外，原告於鈞院97年5月29日應訊亦自認每股確有賣16元之事實，則扣除證券交易稅后，被告計實得37,168,160元整，至原告另稱係為股權分散用，按以賴麗鴻名義登記部分，其中有357,000股係移轉登記至被告指定之家族公司即百世富投資股份有限公司名下，而百世富投資股份有限公司本即為協和公司之股東之一，則如此過戶有何分散股權之有，反有股權集中之事實，是原告稱每股以16元賣出，係為分散股權，顯非事實。

（三）合計（一）及（二），被告計獲清償96,060,920元整。

十四、原証一之借款協議書係90年6月15日簽署，其中第一條所列租賃公司還款，原借款餘額，三家公司貨款部份所列之金額，均係原始本金，僅有利率約定，而賴麗鴻所計算出之金額，有計算利息者，有未算利息者，但如有計算利息，賴麗鴻於各該欄位均列有日期，是非如原告所稱，利息乃統一計算至90年6月30日。

十五、原証十三兩造在刑事案件部分於進行認罪協商，經公訴檢察官會同兩造會算時之詳細資料及計算說明，其中退萬步言即或計算乙筆24,161,000元整公帳清償款，協和公司亦猶積欠被告11,510,470元整，如再加計前被告主張即或不計算利息之賴麗鴻計算之53,247,078元整，再加計90 年6月15日以后之借款27,443,647元整，合計本金即已達92,201, 195元整（如協和公司欠被告之公款以35,671,470計算，則達116,362,195元整），此等金額，均在原告提供股票之擔保範圍內，此還未算入原告於87年間另積欠被告1,500萬之本金及利息（被證十一），及另筆原告代協和公司向被告借款之美金（如有必要，被告當再舉證說明），由上述可知，不論原告提供之股票如何計算賣價，均不足以抵償係爭股票所擔保之債務，是被告始會應原告要求，重複計算三次對帳單，何況上開三次對帳單原告應負擔保或清償之債務，更不限於原告自向被告所借之款或協和公司向被告所借之款，此觀上開三紙對帳單逐項明細即知，然無論如何計算，結算仍是原告猶欠被告。

參、證據：提出以下證據（均影本）：被證一、被證二：士林地院94年金重訴字第3號95年3月21日準備程序筆錄。被證三：台灣高等法院函、同被證八函。被証四：答辯狀。被証五：統計表及附件。被証六：刑事調查證據狀。被証七：台灣高等法院97年5月2日函。被証八：台灣證券交易所股份有限公司97年4月22日函。被証九：證券交易稅單。被証十：96年金上重訴字第四十號刑事答辯（七）狀。被証十一：承諾書。

理由

壹、兩造爭執之要旨：

一、本件原告主張：兩造於90年6月15日簽立借款協議書，就原告向被告之借款，約定由原告提供其關係人名下協和國際多媒體股份有限公司（下稱協和公司）股票共計5,160,000 股給予被告作為擔保。原告積欠被告之借款，因原證一借款協議金額尚未確實核對，故於協議書最後備註：『第一條原借款餘額由賴麗鴻確實核對，依實際金額以百分之十計息』，其後，於91年1月14日由兩造所指定之訴外人賴麗鴻確實核對，原告向被告之借款餘額為53,247,078元，扣除90年12月31日原告以互助會客票兌現給付2,520,000元，截至91年1月21日原告之借款餘額應為59,747,078元。而被告陸續出售原告供擔保之股票得款155,503,946元，扣抵上開借款餘額，被告尚應返還原告95,756,868元。原告於93年2月27日委託律師去函催告被告於文到10日內清償上開債務，詎被告拒絕清償，被告既未於所定之催告期限內清償，爰併請求自93年3月15日起至清償日止之法定遲延利息。本件原告請求權之依據乃依據雙方所訂「借款協議書」請求結算返還處分擔保股票所得價款抵付借款後之餘額，被告處分原告所供之擔保股票，係基於原告之委任，其因處理委任事務所收取之金錢，自應交付原告。

二、被告答辯則以：兩造確實有借款及簽署借款協議書之事實，原告交付幾千張股票與被告，但數量難以統計；對於訴外人鍾美雲製作對帳單形式真實不否認，惟實質內容否認之；原告既於刑事訴訟程序否認系爭帳目明細之真正，卻又選擇對其有利之部分於本件為主張，顯違反禁反言原則；且系爭股票為記名式之有價証券，並有交付及背書轉讓交被告保管，符合民法第885條第1項及第908條設質之規定，兩造間並無委任關係；又被告已獲清償合計96,060,920元整；兩造在刑事案件部分，經公訴檢察官會同兩造會算時之詳細資料及計算說明，其中即或計算乙筆24,161,000元整公帳清償款，協和公司亦猶積欠被告11,510,470元整，如再加計被告主張賴麗鴻計算之53,247,078元整，再加計90年6月15日以後之借款27,443,647元整，合計本金即已達92,201,195元整（如協和公司欠被告之公款以35,671,470計算，則達116,362,195元整），此等金額，均在原告提供股票之擔保範圍內，若再算入原告於87年間另積欠被告1,500萬元之本金及利息，及另筆原告代協和公司向被告借款之美金（如有必要，則另行舉證），無論原告提供之股票如何計算賣價，均不足以抵償系爭股票所擔保之債務。是被告始會應原告要求，重複計算三次對帳單，況原告應負擔保或清償之債務，更不限於原告自向被告所借之款或協和公司向被告所借之款，此觀上開三紙對帳單逐項明細即知，故結算結果，仍是原告猶欠被告云云，資為答辯。

三、本件爭點：依兩造陳述意旨，本件原告及被告既不否認於90年6月15日簽訂「借款協議書」之事實，亦即彼此有「借款、提供股票擔保及經核計後還款」之法律關係存在，則原告基於前揭協議書，得否請求被告返還積欠之金額，即為本件爭點，亦即：

（一）兩造間借貸金額之計算基準，是否即依訴外人鍾美雲製作之對帳單明細表為據？

（二）原告所交付被告之股票，數量究有多少？究竟是設質？抑或僅為單純擔保債務之用？

（三）兩造間之借貸關係，經核算後，被告是否尚有應返還之金額？原告可否依據借款協議書請求被告返還？以下分別述明之。

貳、得心證之理由：

一、原告據以請求之金額計算基準，乃依據被告指定之訴外人鍾美雲所製作之對帳單。

（一）查兩造自90年6月15日簽訂「借款協議書」後，原告自被告所取得之所謂「對帳單」共有三份，其製作日期分別為92年12月25日 (下稱第一份）、93年2月3日（下稱第二份）、93年2月13日（下稱第三份、見原證六1-3），起訴狀「附件一」所載之事實，分別出現於第二份及第三份「對帳單」上，而該等對帳單係由被告指示訴外人鍾美雲所製作，此亦可由被告於本院96年12月20日言詞辯論筆錄之陳述可知：「我們否認對帳單內容之實質真正，但對於形式上真正不爭執，但該三份對帳單是遷就原告的數字算給他看，我們的目的要證明用原告的數字來計算都是原告積欠被告的款項。」「（原告訴訟代理人問）：對帳單是被告製作的沒有錯？」「（被告訴訟代理人答：）對帳單是被告製作的沒有錯。」，足見原告依據被告所提供之對帳單所計算雙方借款還款金額之明細（如起訴狀附件一），即有所據，且與事實相符。

（二）再查：被告既已自稱對帳單是由被告製作，然又否認原告所主張借款金額之真實性，並表示將仔細核對後具狀陳報詳細金額。然至本案言詞辯論終結止，被告僅提出「被證五」之書面證據，其中包括被告匯款給原告之匯款單、兩造簽訂之借據、協議書、發票人為原告之本票、甚至有案外人陳美貞匯款予原告之單據等等，數項合計之金額，僅為27,443,647元（下稱第一筆債務）。被告主張此項金額再加上訴外人賴麗鴻計算至90年6月15日止原告積欠被告之借款餘額為53,247,078元（下稱第二筆債務），總計80,690,725元云云（見被告答辯二狀第四頁）。被告隨後於答辯三狀第四頁以下陳稱，兩造曾在刑事訴訟程序中進行認罪協商時，於95年6月12日所簽訂之協議書（見被證十第四頁），被告將其中一筆公帳24,161,000元及協和公司積欠被告11,510,470元，連同前揭第一筆、第二筆帳務計算，本金合計已達92,201,195元，此等金額均在原告提供股票之擔保範圍內，且原告尚有1500萬元本金及利息債務、及另筆美金借款云云，故無論原告提供股票如何計算，均不足抵償該股票所擔保之債務，故被告始會應原告要求，重複計算三次對帳單，結算結果，應是原告猶欠被告云云。然查：被告自稱獲清償合計96,060,920元整（見被告答辯三狀第三頁第三點），依前揭被告所抗辯原告積欠之債務金額共計92,201,195元，則被告顯然已獲足額清償，何來「原告尚積欠被告」之結論？且被告於「被證五」所稱之各筆借款，均已於「附件一」計算書中予以扣除，且其所稱之借款餘額53,247,078元即為「附件一」中所載之借款餘額，被告重覆計算，顯與事實不符。至於被告抗辯原告尚有1,500萬元之債務、及另筆美金借款云云，經查：該1,500萬元債務，被告乃依據兩造於91年1月4日簽訂之協議書（詳被證五第4頁附件）而主張，然觀此協議書內容，係針對原告與案外人池啟光之借款、以及配合原告與宏典科技公司債權移轉等事宜之規定，被告既未舉證其已依該協議書規定並配合原告依法取回原告之權益之事實，則該協議書之條件既未成就，原告尚無返還上開款項之義務，被告未能依此即謂原告尚有1,500萬元之債務。而所謂原告另有代協和公司向被告借款美金云云，被告始終未曾舉證以實其說，僅空言抗辯，原告尚有債務云云，顯無所據。原告既已盡舉證之責任，其計算雙方債權債務金額之依據又為被告所提出之對帳單明細表，被告之抗辯，均未有相當之證據以實其說，自無理由。

（三）至被告抗辯雖以：被告否認附表一之形式及實質真正，及否認原証三之實質真正，原告亦在刑事程序中否認原證三之實質真正、且原告否認原証三對帳單所謂售股票各得二分之一之記載，並舉出刑事程序筆錄為證；被告又否認原告有交付借款協議書第二條所訂足額之516,000股協和股票供被告執有設定質權，其理由不外乎：「原証一協議係96年6月15日所簽，89年度之盈餘配股860,000，當時猶未除權，何來交付原告保管設質、且設質股票之名義人為何？其股票編號原告應明知、且自何帳戶售出？價格若干？」云云（見被告答辯一狀第三頁）。然查：被告自本件訴訟程序初起，即具狀否認原告提出之原證三「對帳單」之形式及實質真正，意即原告提出之「原證一90年6月15 日之借款協議書」、原證二「93年2月3日製作之私帳部分明細表」之真正不爭執。然被告隨即否認原告有交付協議書所定之股票供設定質權，其理由竟以該協議書簽訂日期為「96」年6月15日，何來「89」年盈餘被配股之事云云，蓋攸關本件爭執起源之借款協議書之簽訂日期，縱其係誤繕所致，亦從未表示更正之旨，而觀諸被告數次所提答辯狀以及言詞辯論筆錄中所陳述，不乏前後矛盾、主張相反之情形。蓋被告既否認對帳單之實質真正，卻又引用其中數據作為已獲清償之證明；被告既自認對帳單係其製作、卻又否認其實質真實；否認原告主張之借款還款明細、卻又遲不提出證據反駁；既否認有收受如協議書上所記載之股票數量、卻又自認有將股票售出用以抵償原告積欠之債務；對於原告主張明細表上所載之擔保用股票已售出並抵償債務之數據，被告空言否認，然對於確實之數據，卻未提出詳細數據以資證明；既主張系爭股票有設定質權、卻又抗辯應由原告提出股票名義人、股票編號、出售帳戶為何、價格若干？其率爾以舉證責任之分配為由，規避應盡之舉證義務，所提出之證物證據，或擷取他案之書狀、或舉刑事判決，卻又未主張何部分為引據之資料，又如何以之為證明，其據以答辯之事實真相為何？即有疑義，顯不足採。

（四）況查，原告交付被告系爭股票，係作為擔保之用，並未有設定質權之意旨（詳後述），然被告一再引述原告已「自認」股票設質云云，顯無所據，更無需原告提供或遍查該供擔保之股票名義人為何、編號為何、自何帳戶售出等等事實，其一再引述前揭意旨，顯係意圖延滯訴訟，且模糊焦點。且所提出刑事程序筆錄影本，既未述明何段落何字句係引用以證明其否認之依據，以及待證之事實，徒然抗辯原告曾在刑事程序中否認原證三對帳單之實質真正云云，顯無理由。細掇原告於前揭刑事訴訟程序中之陳述，純然係表示對於訴外人鍾美雲分別於92年12月25日、93 年2月3日所製作之對帳單，表示不認同。原告陳述之內容為：「我要求被告甲○○重做，所以93年2月13日甲○○才又做第3份出來，第3份跟第2份完全不一樣，所以我在93年2月27日就發了一份存證信函給甲○○，要他把帳弄清楚。」（詳見被證三：士林地院94年金重訴字第3號證券交易法等案件、95年3月21日準備程序筆錄），原告所謂要他把帳弄清楚，是因前二份帳單製作不清，其並未否認第三份帳單之真實性，足見被告一再抗辯原告亦否認該對帳單之真實云云，即無所據，且與事實不符。又查，原告主張「附件一」所載之事實，係分別出現於第二份及第三份「對帳單」上，而該等對帳單係由被告指示其實際負責之中柱公司會計鍾美雲所製作，此亦可由前揭士林地院刑事證券交易法案件之審判筆錄（96年10月9日審判程序）中可知，證人鍾美雲證稱「（問：檢察官曾提示『乙○○私帳』妳說，這份是我做的，是甲○○及王百祿叫我做的」，請問所稱的『乙○○私帳』是否就是今日庭呈法院的三個版本？）應該是。」，故其實質上之真正，自不容被告空言否認，被告抗辯原告於刑事程序中否認、卻於民事程序中主張、有違反禁反言原則云云，即無理由。

（五）再按，被告在刑事案件所為不利於己之陳述，雖未可與民事訴訟法第279條所稱之自認同視，然仍可作為法院判斷事實真偽之證據。關於原告已依「借款協議書」交付協和公司股票5,160,000股之事實，被告於另案刑事偵訊中所為之供述，亦可證被告已收受上開股票之事實：

1、被告於94年11月3日94年度偵字第5782號洗錢防制法按鍵偵查庭訊問筆錄（卷四第208~ 210頁）（詳見原證十五），內容如下：（提問者：檢察官，回答者：被告。）「問：B部分還款第一項「90下半年分散股權售出3050張X16」是何意思？答：協和公司上市前，將他保管在我這裡的股票賣給特定人，將這筆款項還給我，這特定人是他和王百祿去找的。問：B部分還款第2項「李明澤上市前公開承銷2100張X28X0.997」是何意思？答：協和公司已經上市通過，他要釋股出來讓民眾認購，2110張是他釋出，賣的款項，元大京華公司入李明澤的帳戶，再由李明澤匯款還給我，匯到何帳戶我不知道，那時交給王百祿處理。問：B部分還款第3項「還抵押支票」是何意思？答：乙○○拿支票來還款問：B部分還款第4項「還1900張出售」是何意思？答：當時王百祿通知我說，乙○○賣了1900張要還款給我，至於他們怎麼說我不清楚。問：2900萬元用到何處？答：用到我們家族的公司去，但我不清楚用到哪一家去，當時王百祿向我報告，家族公司有資金需求，我就同意他把錢匯到家族公司去用。問：B部分還款第5項「還00000000元」是何意思？答：這是王百祿告訴我說，乙○○要還我錢，錢怎麼來的我不清楚，錢也是用在我們家族公司。問：B部分還款第6項「還000000000元」是何意思？答：當時乙○○已經和金主在洽談，王百祿告訴我說，乙○○有一筆款項要還我約2700萬元。問：協和公司在上市之前，乙○○提供給你擔保的股票是否在上市前就賣掉？答：是。在掛牌前就賣掉了。問：借款協議書中寫明乙○○給你保管5160張股票，依照你的帳目，只賣了3050張，其他股票何在？答：李明澤公開承銷的張也是我保管。」

2、被告於93年10月28日侵佔案件之調查局調查筆錄（卷二第116至117頁）（見原證十六），內容如下（提問者：調查員，回答者：被告。）：問：（提示協和公司扣押物編號1-5乙○○私帳）該乙○○私帳係何人製作？係作何用途？答：（經詳視後作答）該本私帳係何人製作我不清楚？我不曾看過這本私帳，因此不清楚係作何用途？乙○○與我是有借貸關係？乙○○目前尚欠我約一億元，詳細金額必須回去清查才知道，該私帳內容所記載之借貸資料是否正確我不清楚，乙○○有無向協和公司借款我也不清楚。問：（提示協和公司抵押物編號1-9借款協議書）這份借款協議書係作何用途答：「經詳視後作答」該份借款協議書係96年6月15日結算乙○○向我借款一億八千一百餘萬元簽下的借款資料，當時乙○○提供李明澤以及他個人名下協和公司股票五百一十六萬股給我作為擔保，但是乙○○在協和公司上市之前，要求我將上述股票轉賣給公司員工，作為股權分散之用，我大約以每股十六點八元（正確金額以實際買賣金額為主）的金額賣給員工，總得價款約八千萬元歸我所得，作為乙○○償還我的部份借款。」

3、由上引述之刑事案件筆錄可知，原告已依「借款協議書」交付協和公司股票5,160,000股，且被告已收受上開股票，不容被告於本件民事案件中恣意否認，被告抗辯並未以出售股票抵償債務云云，自無理由。

二、原告提供股票係為擔保債務之用，並非設質。

（一）經查，本件原告所提供協和公司之股票，被告抗辯係「設質」云云，惟查：「是否設質」，與原告將該股票視為借款債務之擔保，並無直接之關連。亦即，協議書第二條既訂名「甲方『提供』其在李明澤及其他個人等名下協和公司股票共計516萬股給予乙方『作為擔保』。」其目的即在提供擔保，並於該股票事後公開承銷時，優先償還乙方（即被告）之借款。被告亦不否認，有將該股票以每股16元之金額公開承銷並清償原告之債務。此可由被告於96年12月10日所提答辯狀第一頁所述：「原告使用之人頭帳戶李明澤持股部分，確有於協和公司上市前由原告提撥2110張以每股16元供公開承銷。」。然被告竟據此抗辯：「由此可證明，此公開承銷部分之股票，非被告佔有，是原告主張伊共交付五千餘張股票供被告占有，顯非事實。」云云，然查，被告既否認原告主張交付股票之事實，卻又同時承認有將該股票公開承銷後抵償債務，若原告未提供股票與被告，被告何以得公開承銷、並抵償原告積欠伊之債務？且被告又於同一答辯狀陳稱（第一頁以下）：「另，被告『執有』之原告『交來』之股票，其中以曾絳葳名義登記之部分計890,000股，以賴麗鴻名義登記之部分，計1,440,000股，於協和公司上市前，經兩造同意，以每股16元整計算，售予被告，並過戶至被告指定之名義人名下，此有被告執有之完稅證券交易稅稅單可憑（被証九）。、、、扣除證券交易稅后，被告計實得37,168,160元整。」，則此時被告竟復又承認其「執有」原告「交付」之股票？被告於同一訴狀中，先稱否認原告有「交付」股票之事實，隨即又自認有將原告「交付」之股票公開承銷後抵償原告之債務？此先後不一之答辯陳述，實難採信。

（二）況查，為擔保債務之目的，債務人自得提供擔保物，或提供抵押債權設定、或提供動產占有之移轉、或設定動產質權，此均係為保障債務之確實履行。本件兩造簽訂之借款協議書，第二條訂有：「甲方（原告）提供股票給予乙方作為擔保」，第三條訂有：「甲乙雙方同意，除甲方提供上述擔保股票交由乙方保管外，乙方亦提供等額之股票由乙方共同保管及運作。」，並未有設定股票質權之條件或約定，被告抗辯系爭股票有交付及背書轉讓交被告保管，故符合民法有關設定質權之規定云云，即與事實不符。且被告反覆其詞，既否認原告有交付股票之事實，又自稱原告有交付股票及背書轉讓；而後又不否認有公開承銷他人名義之股票、所得並用以抵償原告積欠之債務，其前後抗辯，顯然矛盾且不一致，難以採信。

（三）再查，本件系爭股票並無設質之約定，亦未於股票上及股東名冊上為設質之記載，故非股票之設質。原告以供擔保之意思，將股票交付被告「保管」，並約定於系爭股票公開承銷時，優先償還乙方（即被告）之借款，於「原證八」之借款協議書，亦僅於第四條約定：「甲方（即原告）若未能於民國90年6月30日清償乙方（即被告）借款時，甲方同意將上述提供乙方擔保之協和國際多媒體股票，出售並優先償清……. 之借款」，故被告出售系爭股票，顯係基於上開協議書之約定，並非質權之行使。

（四）被告復否認兩造間有委任關係存在云云，蓋查：系爭股票既無存在設質之情形，有如前述，則原告交付被告系爭股票，目的即在擔保債務，且借款協議書第四條已明訂：「甲方（原告）同意其所擁有之股票將來協和公司之股份公開承銷時，優先償還乙方之借款。」，第五條：「甲方無論於何時清償乙方之借款同時，乙方應無條件退還甲方上述股票及預付之利息。」，足見被告將股票處分後，雙方互負返還股票及借款之義務，被告既不否認有將系爭股票出售後抵償原告所積欠債務之事實，且兩造間之權利義務關係已訂定明確，是否該當民法所定義之委任關係，實與本件爭點無涉，被告抗辯，自無足採。

三、兩造間之借貸關係，經核算後，原告依據借款協議書請求被告返還金額即為95,756,868元，及自93年3月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（一）依上所述，原告已清償以及被告出售股票後抵償之金額，均已舉證敘明。被告抗辯結算結果，仍是原告猶欠被告云云，並無舉證以實其說，雖其抗辯：原証一借款協議書第1條所載之「租賃公司還款」與「三家公司貸款」係屬不同之款，前者為原告私人向被告所借之款（即私帳），後者為協和公司向被告所借之款（即公帳），均在原告所提供股票擔保之範圍內，原告於本案起訴，確均僅計算私帳部份之金額，即謂伊應負之擔保債務範圍均已清償完畢，原告主張亦顯有誤云云，惟查：

1、依據原證一借款協議書之約定，本件原告提供與被告之股票所擔保債權之範圍僅限於原告向被告之借款，並不包括『公帳』部分，此即原告所稱「因為他幫我還這些錢，作為我向他的借款」之意，且被告於97年5月29日庭期亦表示「王百祿所述的一千九百張股票其實與本案無關，此部分可從刑事判決中得知，本件主要是原告與被告間私帳的問題，並不包括公帳。」，詎被告於民事答辯（三）狀竟又反覆其詞，稱所謂「三家公司貸款」係指「公款」部分，亦在原告提供股票擔保範圍，此顯與借款協議書之約定及被告所自認之事實不符，其抗辯自不足採。

2、經查：被告抗辯「原證二」下方所附註：「王董代墊金額」14 5,658,523元，乃被告為協和公司代墊款項，並非原告所欠款項，此由兩造於95年6月12日在士林地院審理兩造違反證交法案中，於公訴人面前所簽立之協議書中之記載，可得明證；至於借款協議書所載之利息10%，於91 年1月14日結算及被告歷次對帳單中，均已結清，故被告所稱，顯非事實。至於被告於「被證五」所稱之各筆借款，均已於「附件一」中予以扣除，且其所稱之借款餘額53,247,078元即為「附件一」中所載之借款餘額，被告重覆計算，顯與事實不符。

（二）兩造借款金額及利息計算日期，說明如下：

1、原證一借款協議書所列19,641,110元及85,776,879元借款係計算利息至90年6月30日。惟因原證一借款協議金額尚未確實核對，故於協議書最後始備註：『第一條原借款餘額由賴麗鴻確實核對，依實際金額以百分之十計息』，其後，於91年1月14日經兩造所指定之訴外人賴麗鴻確實核對，原告向被告之借款餘額確認為53,247,078元。而原證二所載「王董代墊金額：14,5658,523」係協和公司對於被告甲○○之債務，並非原告之債務。

2、依被告所提供的對帳資料，可知原告於90年11至12月間已分別還款11,600,000元及4,345,60 0元，於90年12月已還款58,902,760元，於91年1月11日已還款54,401,142元，於92年6月13至24日已還款26,254,44 4元，總計原告已還款155,503,946元，原告借款餘額為53,247, 078元，再扣除借款650萬元，被告尚需返還原告之金額即為95,756,868元。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條第2、3項足資參照，被告既未於原告所定之催告期限10日內清償，則其請求自93年3月15日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，即有理由，應予准許。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。

參、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免於假執行，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

肆、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，第390條第2項、第392條，判決如主文。