臺灣臺北地方法院98年度重訴字第76號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　98年度重訴字第76號

原告

乙○○

訴訟代理人

何佩娟律師

被告

廣見堂建設有限公司

法定代理人

甲○○

被告

丙○○

共同訴訟代理人

陸正康律師

複代理人

甘大空律師

上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國98年8月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時原聲明第項為：「㈠被告廣見堂建設有限公司（下稱廣見堂公司）應給付原告新臺幣（下同）483萬元，及分別依附表所示給付日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告丙○○應給付原告270萬元，及分別依附表所示給付日起至清償日止，按年息5％計算之利息」，嗣於民國98年6月4日言詞辯論期日陳稱：利息起算日變更為自起訴狀繕本送達之翌日起算等語（見本院卷㈠第313頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，尚無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）原告於95年4月2日與被告廣見堂公司簽訂房屋預定買賣合約書（下稱系爭房屋買賣合約），並與被告丙○○簽訂土地預定買賣合約書（下稱系爭土地買賣合約），購買「Four Season．臺北」建案之預售屋其中1樓零售店面1戶（下稱系爭房屋）及編號19、22、25號地下1層機械式獎勵停車位3個暨所坐落之土地，系爭房屋及停車位之買賣總價為1159萬元，系爭土地之買賣總價為2704萬元，兩者合計3863萬元，因系爭房地之總價約4000萬元，原告無力全額負擔，貸款成數須達8成，遂向被告銷售人員表示如無法貸付8成，則因系爭房地總價過高，原告無力負擔便不會購買，被告銷售人員再三保證貸款8成絕無問題，原告始簽訂系爭房地買賣合約，並於合約附件「代辦貸款約定書」中約定系爭房地委辦貸款金額各656萬元、2434萬元。嗣原告依系爭房地買賣合約之附件「房屋（土地）總價付款明細表」逐期給付價款，迄至第21期「申請使用執照」時止，共計繳付房屋款項483萬元及土地款項270萬元，總計753萬元。詎原告於97年1月間就系爭房地申辦貸款時，據銀行人員告知因系爭房屋面積未達10坪（僅約5.13坪），且公共設施面積（36.22平方公尺）比例大於主建物面積（16.96平方公尺），故無法依一般鑑估方式鑑價並核貸，足見系爭房地自始存在無法貸款8成之瑕疵，被告卻故意隱瞞，俟原告無法貸得款項且無力一次付清鉅額尾款時，方藉詞原告違約而沒收原告已繳納之全部價款，復以原告未依約付清款項為由，於97年3月3日片面解除系爭房地買賣合約，並沒收原告已繳全部價款753萬元，殊屬於法無據。

（二）依內政部於90年9月3日（90）台內中地字第9083627號公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第18條第2款規定：「前款由賣方洽定辦理之貸款金額少於預定貸款金額，應依下列各目處理：⒈不可歸責於雙方者，其貸款金額不及原預定貸款金額70％者，買方得解除契約；或就貸款不足70％以上之金額部分，以原承諾貸款相同年限及條件分期清償，並就剩餘之不足額部分，依原承諾貸款之利率，計算利息，按月分期攤還，其期間不得少於7年。⒉可歸責於賣方時，其貸款金額不足原預定貸款金額，賣方應補足不足額之部分，並依原承諾貸款相同年限及條件由買方分期清償。如賣方不能補足不足額部分，買方有權解除契約。⒊可歸責於買方時，買方應於接獲通知之日起__天內1次或經賣方同意之分期給付」，查系爭房地係因主建物面積過小，且公共設施之面積大於主建物面積，致無法核貸，並非原告本身貸款條件有何不足或有何系爭房屋買賣合約第7條第7項規定之情形，而應屬可歸責於被告之事由，致系爭房地無法核貸（非僅貸款成數不足而已），依前開規定，被告應就無法核貸部分，負補足之責，亦即同意原告依原貸款年限20年及年利率2.8％分期付款，否則原告自得解除契約，又系爭房屋買賣合約第7條第1、3、5、7項約定違反內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第18條貸款約定第2款第2目規定，依消費者保護法第16條、第17條第1項、第2項規定應為無效，而除去該無效部分則契約目的不達，致全部契約無效，是被告受領原告已繳之買賣價款自無法律上原因，應依不當得利之規定返還。

（三）縱認系爭房地買賣合約並無一部無效致全部無效情形，原告亦有權解除或撤銷契約，蓋被告交付之系爭房地條件不足致無法核貸，顯未依債之本旨為給付，又系爭房屋為1樓店面，面積18.78坪，總價3398萬元，換算每坪單價高達181萬元，然其中僅不到1/3（5.13坪）為主建物，餘竟有超過1/3（約7.89坪）為法定機車位，縱屬約定專用，依法仍應按原核定用途使用，不得擅自改作店面，則原告原購買「1樓一般零售業1戶」之目的即不達，另依被告銷售文宣所載，系爭房屋面積18.78坪、實坪15.7坪、公設3.08坪、公設比16.38％，顯然將法定機車位之公共設施算入實坪內，以誤導消費者，實際上系爭房屋之實坪僅7.81坪、公設10.97坪，公設比高達58.41％，非如被告銷售文宣上所載之16.38％，足見被告所給付之系爭房屋與約定不符，而有不完全給付之情形，甚且，被告銷售文宣亦載明系爭房屋至少可貸7成，利率2.8％（20年攤還），故租金收入扣除貸款支出後，在自備款僅3成之情況下，1年投資報酬率可達9.72％，致原告誤信而購買，被告所為之給付既有上述瑕疵，且係可歸責於被告之事由所致，原告自得依民法第227條第1項、第256條規定解除契約，請求被告返還價金。退步而言，縱認被告無不完全給付之情事，然因其銷售人員保證至少可貸款8成，且稱系爭房地之實坪為15.7坪，公設比僅16.38％云云，致原告陷於錯誤而為購買之意思表示，則原告自得依民法第92條第1項規定撤銷意思表示，並請求被告返還全部已繳之價款。再者，縱認原告有違約情事，但係因系爭房地無法向銀行貸款所致，非原告惡意違約，是審酌此等客觀事實及兩造主觀狀態，被告沒收原告所繳全部價金753萬元，實屬過高，而應予以酌減，爰依民法第179條、第227條第1項、第256條、第92條第1項規定選擇合併請求被告返還價金等語。並聲明：㈠被告廣見堂公司應給付原告483萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告丙○○應給付原告270萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）原告於95年4月2日與被告廣見堂公司簽訂系爭房屋買賣合約，與被告丙○○簽訂系爭土地買賣合約，購買系爭房地及編號第19、22、25號之地下1層機械式獎勵停車位3個，系爭房屋及停車位之買賣總價為1159萬元、系爭土地之買賣價金為2704萬元，房地總價為3863萬元。被告於96年10月31日通知原告應於96年11月1日至12月15日間辦理產權移轉書類用印暨銀行對保手續，惟原告並未依約完成，被告分別於97年2月5日、97年2月21日再次催告，原告仍置之不理，被告遂於97年3月3日以原告未履行交付本票及繳清與貸款同額之買賣價金為由，依系爭房屋買賣合約第7條第5項及系爭土地買賣合約第5條第3項、代辦貸款契約書第6條解除系爭房地買賣契約，是被告已合法解除系爭買賣契約，則原告以起訴狀聲明解除系爭買賣契約，為無理由。

（二）系爭房地絕無不能核貸之情形，僅有得核貸金額若干的問題，原告因長期旅居國外，在臺灣並無可供查考的資產及存款亦無經營事業或工作收入，係因核貸銀行對其清償能力質疑而未核貸，被告並未向原告保證可貸款8成，蓋被告無可能為預售屋商品預先擔保以符合銀行之貸款條件，亦無從預估原告之償債能力，無法提出保證，況若被告確實提出保證，原告自無可能容認「代辦貸款契約書」第6條約定中所謂「買方貸款條件不合不能核准或貸款金額較預期為少時，買方願於賣方通知日起7日內以現金或開立以銀行為發票人之票據，一次向賣方繳清或補足」等語，原告必會要求刪除，甚至要求被告明文載明應負擔保之責，原告係國際性之專業不動產投資人，不可能不了解在臺灣買賣不動產暨相關貸款之實務操作，而國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）考量不動產特性、原告資力及債信未符原告申貸額度及條件，乃非可歸責於被告之事由致無法貸款，且原告未依約完成對保暨交付與貸款同額之禁止背書轉讓本票，已違反系爭房屋買賣合約第7條第5項及系爭土地買賣合約第5條第3項之約定，倘原告履行前揭義務且本身資力符合核貸資格時，縱使貸款銀行核貸成數不足8成，被告亦願依內政部「預售屋買賣定型化契約應記載及不應記載事項」之規定與原告協商分期付款，是原告未能取得貸款，係因原告本身在台無資力所致，並非可歸責於被告。

（三）系爭房屋買賣合約第7條之約定屬付款條件及方式，與內政部公布之定型化契約第7條有關付款條件及方式無違，另關於內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第18條第2款之規定，僅於賣方對買方有承諾貸款年限及條件（含金額）之前提下才有適用，被告未曾向原告承諾貸款期限及條件，系爭房屋買賣合約即無前開條款之適用，縱有適用，系爭房屋買賣合約第7條第1、3、5、7、款及系爭土地買賣合約第5條等約定均不違反上開內政部公告之規定，亦當然不違反消費者保護法第16、17條之規定，故兩造間契約不因之而無效。

（四）原告所提出之「店面投資報酬分析表」並非系爭房地買賣合約之一部，亦非被告之廣告內容，與被告給付內容無關，被告所出售者為房屋，並非店面，充其量僅係可供店面使用之房屋，且系爭房屋買賣合約第3條對於系爭房屋之面積已詳實記載，至於買賣標的之「約定專用機車位」，其用途已明示於系爭房屋買賣合約中，且合約附圖係主管機關核發之建造執照地面1層之圖面，可明顯區分用途為一般零售業的主建築物範圍與連接於1樓之約定專用編號1-8號機車位範圍，原告於簽約後數月即接洽垣石室內裝修設計工程有限公司，擬將機車位改為店面，並請被告將部分管線先行變更，變更設計圖說乃原告依據系爭房屋買賣合約之約定，要求被告就買賣標的物為局部變更，自該變更設計圖以觀，原告深知專用機車位與一般零售業房屋之用途有別，被告無以詐術使人陷於錯誤可言，且兩造間確無將專用機車位充作一般零售業房屋用途之合意，是被告所提出專用機車位之給付非不完全給付或詐欺之情事，縱原告認被詐欺，亦應於自95年11月6日原告知悉對於機車位之用途不同時起1年內即96年11月6日前為撤銷買受之意思表示，否則應認已逾除斥期間而不得主張撤銷。

（五）依據經財政部備查之「96年營利事業各業同業利潤標準」Ｊ項之「6611-12不動產投資興建」淨利率為10％，「6611-13不動產買賣」淨利率為17％，本件係房屋與土地分由建設公司及地主各自出售，利潤自應以「不動產（房屋）投資興建」與「不動產（土地）買賣」兩種類別合計之淨利率27％為準，是被告因原告違約造成之所失利益，已達系爭房地買賣總價之27％，而原告已付之房地價金既為房地買賣總價之20％，僅足以彌補被告所受部分損害，又原告違約當時之系爭房地跌價損失已達300至600萬元，亦係因原告違約所受之損害，則被告沒收原告已繳納之價金753萬元作為損害賠償及懲罰性違約金，並未過高。再者，系爭土地買賣合約明定出賣人為丙○○、歐素雲、陳叔文、陳六勝等人，且依該合約第9條第2項約定：「賣方歐素雲、陳叔文、陳六勝等3人共同授權丙○○1人得為行使本約權利義務，而代理上開4人為法律行為或代行事實行為」，可見被告丙○○係經訴外人歐素雲、陳叔文、陳六勝等3人共同授權，而為本約行使權利履行義務過程中之代理人，並得代為或代受意思表示，顯非無權代理，故不論原告主張系爭土地買賣合約為無效、得撤銷或解除，而訴請返還已繳納之買賣價金時，如僅以被告丙○○為還款義務人，即為無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：

（一）原告於95年4月2日與被告廣見堂公司簽訂系爭房屋買賣合契約，與被告丙○○簽訂系爭土地買賣合約，購買「Four Season．臺北」建案之預售屋其中1樓房屋1戶及編號第19、22、25號之地下1層機械式獎勵停車位3個，系爭房屋及停車位之買賣總價為1159萬元、系爭土地之買賣價金為2704萬元，總價為3863萬元，原告已繳房屋價金483萬元及土地價金270萬元，共計753萬元。

（二）被告於97年3月3日以原告違約為由，解除系爭房地買賣合約，並沒收原告已繳納之房地價款共計753萬元。

四、本件之爭點為：

（一）系爭房屋買賣合約第7條第1、3、5、7項及系爭土地買賣合約第5條是否違反內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第18條第2款規定而為無效？

（二）原告主張解除或撤銷系爭房地買賣合約，有無理由？

（三）被告解除系爭房地買賣合約是否合法？如是，被告沒收原告所繳753萬元作為違約金，是否過高應予酌減？

五、得心證之理由：

（一）系爭房屋買賣合約第7條第1、3、5、7項、第19條及系爭土地買賣合約第5條、第8條是否違反內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第18條第2款規定而為無效？

⒈原告主張系爭房屋買賣合約第7條第1、3、5、7項、第19條及系爭土地買賣合約第5條、第8條違反內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第18 條第2款規定，應為無效等語，固據提出內政部於90年9 月3日公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」乙份為證（見本院卷㈠第86至91頁），惟查，依內政部於90年9月3日公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第18條第2款規定：「貸款約定：㈡前款由賣方洽定辦理之貸款金額少於預定貸款金額，應依下列各目處理：⒈不可歸責於雙方者，其貸款金額不及原預定貸款金額百分之70者，買方得解除契約；或就貸款不足百分之70以上之金額部分，以原承諾貸款相同年限及條件分期清償，並就剩餘之不足額部分，依原承諾貸款之利率，計算利息，按月分期攤還，其期間不得少於7年。⒉可歸責於賣方時，其貸款金額不足原預定貸款金額，賣方應補足不足額之部分，並依原承諾貸款相同年限及條件由買方分期清償。如賣方不能補足不足額部分，買方有權解除契約。⒊可歸責於買方時，買方應於接獲通知之日起天內1次或經賣方同意之分期給付」，係規範關於賣方洽定辦理之貸款金額少於預定貸款金額時之處理，而系爭房屋買賣合約第7條第1、3、5、7項係關於付款條件及方式之約定、第19條係關於買賣雙方違約之處罰、系爭土地買賣合約第5條係關於原告付款條件及方式之約定、第8條係關於買賣雙方違約之處罰，均與賣方洽定辦理之貸款金額少於預定貸款金額乙節無涉，難認有何違反內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第18條第2款規定之情事。

⒉原告雖主張付款及貸款方式係房地買賣合約重要構成部分，系爭房屋買賣合約第7條、第19條及系爭土地買賣合約第5條、第8條約定原告須一次付清3000餘萬元之鉅額尾款，否則即沒收原告已繳全部價款，實顯失公平，該約定為無效條款，且依消費者保護法第16條之規定，全部買賣契約均應無效云云，惟按定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之，消費者保護法施行細則第13條定有明文，故定型化契約條款是否無效，其判斷依據主要是在於是否違反誠信原則及對消費者是否顯失公平，觀諸系爭房屋買賣合約第7條第7項及系爭土地買賣合約第5條第4項載明之無法依約核貸事由，均為可歸責於買方之事由，參諸內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第18條第2款第3目規定，由賣方洽定辦理之貸款金額少於預定貸款金額，如係可歸責於買方時，買方應於接獲通知之日起天內1次或經賣方同意之分期給付，是系爭房屋買賣合約第7條、第19條及系爭土地買賣合約第5條、第8條約定並未違反內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第18條第2款第3目規定，況系爭房地買賣合約為不動產買賣契約，出賣人移轉買賣標的所有權，買受人本即負有給付價金之義務，買受人選擇以貸款方式給付價金而不達時，仍負有給付價金之義務，上開約定亦無顯失公平之情形，至上開約定賣方得沒收買方已繳全部價款作為違約金部分，縱有過高情事，亦係得否酌減之問題，要難謂上開關於付款條件及違約罰則之約定為無效。

（二）原告主張解除或撤銷系爭房地買賣合約，有無理由？

⒈原告主張依內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第18條第1款規定解除系爭房地買賣合約，有無理由：

⑴按解除權之發生原因有二，一為因當事人以契約訂定者，謂約定解除權；一為因法律規定者，謂法定解除權，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所規定之解除權不得為之（最高法院83年度臺上字第1628號判決意旨參照）。又解除權之行使為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定或約定解除原因之存在，主張行使法定解除權者，應就其具備各該法律所規定之要件負舉證之責；主張行使意定解除權時，則應證明保留解除權之特別約定內容如何，及其行使解除權是否符合雙方約定內容。

⑵原告主張：本件貸款金額低於預定貸款金額70％，依內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第18條第1款規定，原告自得解除契約等語，固據提出被告指定之貸款銀行即國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）回函為證（見本院卷㈠第74頁），核與證人即國泰世華銀行復興分行襄理岳世光所述相符（見本院卷㈡第3、4頁），縱認原告主張系爭房地貸款金額低於預定貸款金額70％乙節屬實，然兩造既未將內政部公告之「預售屋買賣契約定型化契約應記載及不得記載事項」第18條規定約定成為系爭房地買賣合約之內容，該內政部所公告之函示，亦僅具有參考性質，自無拘束被告之效力，是原告主張依內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第18條第1款規定解除系爭房地買賣合約，尚屬無據。

⒉原告主張依民法第92條第1項規定撤銷被詐欺所為之意思表示，有無理由：

⑴原告主張：被告之銷售人員吳兆奇向其詐稱系爭房屋後方之法定機車停車位可於核發使用執照後，再將輕隔間拆除與主建物相通而供店面使用，致其陷於錯誤而簽約等語，固經證人即原告友人黎可儀證稱：當時我與原告看見廣告走進系爭建案接待中心，由銷售人員吳兆奇接待我們，並帶我們去看樣品屋，看完後坐下來介紹廣告戶及價錢，吳兆奇說系爭房屋是店面，坪數有18坪多，沒有提到機車位，全部可作為店面使用，原告付訂金後，吳兆奇拿出空白合約說系爭房屋後面有一半是機車停車位，這是政府規定要有的，但可以等使用執照核發後再拓展成店面，他還拿「投資報酬率分析」資料給我們看，告訴我們系爭房屋有多大的錢途等語（見本院卷㈠第298頁背面至第299頁背面），惟為證人吳兆奇到庭所否認，佐以系爭房屋買賣合約第3條第1項約定：「房屋面積合計：62.07平方公尺，約18.78坪。包含：㈠主建物部分：16.96平方公尺，約5.13坪。㈡附屬建物部分：8.84平方公尺，約2.68坪（含本戶之陽台、雨遮等）。㈢公共設施部分：36.27平方公尺，約10.97坪（其中26.10平方公尺為約定專用機車位）」，且合約附件公設項目及其面積部分亦載明系爭房屋大公包括樓電梯間、門梯廳、停車空間及其陽台、雨遮等，顯見系爭房屋買賣合約已明定系爭房屋主建物面積僅約5.13坪，公共設施面積約10.97坪，其中26.10平方公尺為約定專用機車位，並未約定法定機車位可變更為店面用途使用，況依證人黎可儀所述被告銷售人員吳兆奇係表示法定機車停車位部分可待使用執照核發後再拓展成店面乙節縱然屬實，亦僅係被告銷售人員吳兆奇提供原告就法定機車停車位部分之使用上建議，以免造成空間之浪費，被告銷售人員吳兆奇並未隱瞞系爭房屋主建物後方空間依使用執照之用途為法定機車位，而非店面之事實，亦未保證法定機車位部分變更用途之合法性，復未將法定機車位二次施工是否合法納入契約內容，原告應可知悉二次施工可能負擔違法之風險，是尚難認被告銷售人員有何施用詐術，致原告陷於錯誤之情形。

⑵原告主張：依被告銷售人員吳兆奇出具之「投資報酬率分析」中將法定機車位部分計入實坪，使系爭房屋公設比僅16.38％，致原告陷於錯誤而購買等語，固據提出「投資報酬率分析」乙份為證（見本院卷㈠第92頁），惟「投資報酬率分析」之目的在於吸引顧客購買之欲望，引發客戶觀看及興趣之動機，縱被告銷售人員將法定機車停車位面積列入可供店面使用之實坪計算投資報酬率，亦僅係模擬將法定機車位部分拓展為店面使用時之使用效益，況其上所載「坪數18.78、公設比16.38％、公設坪3.08、實坪15.7、空地轉用4、使用合計19.7」等語，與系爭房屋買賣合約第3條第1項約定：「房屋面積合計：62.07平方公尺，約18.78坪。包含：㈠主建物部分：16.96平方公尺，約5.13坪。㈡附屬建物部分：8.84 平方公尺，約2.68坪（含本戶之陽台、雨遮等）。㈢公共設施部分：36.27平方公尺，約10.97坪（其中26.10 平方公尺為約定專用機車位）」不符，可見兩造並未約定將上開「投資報酬率分析」作為買賣契約之一部分，此為原告於簽約時所知悉，自難謂有何受詐欺之情事，從而，原告主張依民法第92條第1項規定撤銷系爭房地買賣合約云云，洵無足採。

⑶又原告主張：被告銷售人員詐稱系爭房地可貸款8成，致原告陷於錯誤而簽約云云，惟查，依兩造簽訂之代辦貸款契約書第2條約定：「本約委辦貸款金額為656萬元，買方同意委託賣方代辦申請貸款之一切手續，買方應於辦理貸款對保手續之同時與賣方指定貸款機構共同簽立撥款委託書予貸款機構... 」（見本院卷㈠第45頁）、「本約委辦貸款金額為2434萬元，買方同意委託賣方代辦申請貸款之一切手續，買方應於辦理貸款對保手續之同時與賣方指定貸款機構共同簽立撥款委託書予貸款機構... 」（見本院卷㈠第45、68頁），可知原告同意委由被告指定之貸款機構即國泰世華銀行辦理貸款，貸款金額合計3090萬元，約佔系爭房地買賣總價3863萬元之8成，遍觀上開代辦貸款契約書之內容，並無系爭房地可貸款8成之約定，甚且兩造復於第6條約定倘因買方貸款條件不合不能核准或核貸金額較預期為少時，買方願於賣方通知日起7日內以現金或票據1次繳清或補足價金，如逾期即視同買方違約，此為原告於簽約時所知悉，佐以銀行核准房屋貸款成數之高低，取決於不動產之位置、特性及申貸人之債信、資力，尚難僅以原告申請貸款之成數未經銀行核准，即謂被告銷售人員有向原告詐稱系爭房地可貸款8成之情事。

⒊原告主張被告提出之給付不合債之本旨，依民法第227條類推適用第256條規定解除買賣契約，有無理由：

⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。又所謂不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。原告雖主張：兩造於系爭房屋買賣合約附件之平面圖上用印確認原告所購買「1樓零售業1戶」之範圍，包括約定專用機車位，但被告未依約提出給付，有不完全給付之情形云云，惟查，依系爭房屋買賣合約附件平面圖所示，系爭房屋主建物及法定機車位部分固分別蓋有被告廣建堂公司法定代理人「歐素岑」、原告「乙○○」之印文，然僅能證明買賣標的物包括主建物及法定機車位，尚不足以認定用印之目的在於確認「1樓零售業1戶」之範圍包括法定機車位部分，原告容有誤會。

⑵又依系爭房屋買賣合約第3條第1項約定：「房屋面積合計：62.07平方公尺，約18.78坪。包含：㈠主建物部分：16.96平方公尺，約5.13坪。㈡附屬建物部分：8.84平方公尺，約2.68坪（含本戶之陽台、雨遮等）。㈢公共設施部分：36.27平方公尺，約10.97坪（其中26.10平方公尺為約定專用機車位）」、第6條第1項約定：「本買賣房屋總價為1019萬元整（含營業稅）」，足見兩造並未約定主建物面積包括法定機車位在內，將法定機車位變更為店面用途使用，並非被告應履行之事項，且約定買賣房屋總價1019萬元係包括主建物、附屬建物及公共設施（含約定專用機車位）等，並未區分各部分之買賣價格，換言之，無論係主建物、附屬建物或公共設施，每坪單價並無不同，核與一般不動產交易實務無違，是原告以被告未依約交付可供店面使用之約定專用機車位為由，主張被告未依債之本旨履行債務云云，尚非可採。從而，原告主張依民法第227條類推適用第256條規定解除系爭房地買賣合約云云，亦不足採。

（三）被告解除系爭房地買賣合約是否合法？如是，被告沒收原告所繳753萬元作為違約金，是否過高應予酌減？

⒈按本約簽立後，倘買方違約不買或不按照本約約定之日期付款，或違反本約任何條項內容之情事者，賣方得解除本約，並請求買方支付本約承買總價之20％，作為損害賠償金和懲罰性違約金；倘因買方貸款條件不合不能准許或核貸金額較預期為少時，買方願於賣方通知日起7 日內以現金或開立以銀行為發票人之票據，一次向賣方繳清或補足，如逾期即視同買方違約，買方不得異議，系爭房屋買賣合約第19條第1項、系爭土地買賣合約第8條第1項及代辦貸款契約書第6條分別定有明文。經查，原告依兩造約定之房地預定買賣付款明細表，按期繳納系爭房地買賣價款，已繳房屋價金483萬元及土地價金270萬元，共計753萬元後，即未再繼續繳付房地價款乙節，為兩造所不爭執，而原告主張系爭房地買賣合約無效，及以被告有詐欺、不完全給付情事為由，主張撤銷或解除契約，並拒絕依約履行繳款義務，既經本院認定為無理由，已如前述，則被告分別於97年2月5日、同年2月21日以存證信函定期催告原告履行繳款義務，並於97年3月3日以原告未按期繳納價金為由解除系爭房地買賣合約，經原告於97年3月4日收受，此觀諸存證信函暨回執可明（見本院卷㈠第123至132頁），依兩造所約定之契約內容，核屬有據。

⒉次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的，民法第252條規定不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用，至於酌減是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準；而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院79年臺上字第1915號、68年臺上字第3887號、49年臺上字第807號判例、70年度臺上字第3796號裁判意旨參照）。經查：

⑴原告於95年4月2日與被告廣見堂公司簽訂系爭房屋買賣合約，約定系爭房屋及停車位之買賣總價為1159萬元，並於同日與被告丙○○簽訂系爭土地買賣合約，約定系爭土地之買賣價金為2704萬元，原告已依約陸續繳納房屋價金483萬元及土地價金270萬元，其餘則違約不繳，業經被告廣見堂公司及丙○○解除契約，已如前述，原告自應支付違約金，被告主張沒收原告已繳價金作為違約金，其中房屋部分約佔總價款41％（計算式：483萬元÷1159萬元≒41％），土地部分約佔總價款9％（計算式：270萬元÷2704萬元≒9％），原告則主張違約金以總價1％計算，本院審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害、債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等情狀，認以兩造簽約時之95年度營利事業各業所得額及同業利潤標準中不動產投資興建業之淨利率10％為相當，有財政部95年度營利事業各業所得額及同業利潤標準乙份可稽，是被告廣見堂公司沒收原告已繳房屋價款483萬元作為違約金，已佔房屋總價款41％，確屬過高，應酌減為以總價10％即115萬9000元為相當，超過部分所繳之價金367萬1000元（計算式：0000000-0000000=0000000），即無法律上之原因而應予返還，至被告丙○○沒收原告所繳土地價款270萬元，約佔土地總價款9％，並無過高情事。

⑵被告雖以原告違約時之96年度營利事業各業所得額及同業利潤標準中不動產投資興建（房屋）及買賣（土地）業之淨利率合計27％及原告違約當時系爭房地跌價損失已達300至600萬元為由，抗辯其沒收原告所繳價金合計753萬元作為違約金，並未過高云云，惟查，營利事業各業所得額及同業利潤標準係財政部每年就營利事據各業抽樣調查，以一般同業之收入支出成本為憑，並徵詢各同業公會之意見而核定，自應以兩造簽約當年度經財政部核定之利潤標準為違約金酌減之依據，被告抗辯依原告違約時之96年度營利事業各業所得額及同業利潤標準計算，已有未合，況縱依該年度利潤標準中不動產投資興建業之淨利率亦係10％，被告廣見堂公司沒收原告已繳房屋價款483萬元，亦屬過高，又違約金係以確保債務之履行為目的之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟觀諸民法第260條規定，因契約解除所生之損害，自屬不在斟酌之列，則被告縱因原告違約而受有系爭房地之跌價損失，乃契約解除後所發生之事由，不得認係原告債務不履行所生之損害，是被告所辯尚非可採。

⑶綜上，被告廣見堂公司沒收原告所繳房屋價款483萬元作為違約金，已佔房屋總價款41％，確屬過高，應予酌減為總價款10％即115萬9000元，較為允當，至被告丙○○沒收原告所繳土地價款270萬元作為違約金，約佔土地總價款9％，尚屬有據。

六、綜上所述，系爭房地買賣合約為有效，原告主張撤銷或解除買賣契約，均有未合，原告既有未依約按期繳款之違約情事，則被告解除系爭房地買賣合約，即屬有據，惟被告廣見堂公司沒收原告已繳之房屋價款483萬元作為違約金，尚屬過高，應予酌減至115萬9000元，超過部分所繳之價金367萬1000元，即無法律上之原因而應予返還，至被告丙○○沒收原告已繳之土地價款270萬元作為違約金，約佔土地總價款9％，應屬相當。從而，原告依據不當得利之法律關係，請求被告廣見堂公司返還367萬1000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即97年10月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

七、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條但書、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。