臺北簡易庭99年度北勞簡字第83號

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新臺幣壹仟肆佰肆拾元由原告負擔。訴訟標的及理由要領：

一、原告部分：

㈠原告起訴主張其自94年4 月12日進入被告公司工作，擔任工務司機，平均月薪新臺幣（下同）44,482元。迄至97年4 月11日，被告以契約期滿即以此係定期契約為由，請原告離職。惟原告與被告間之勞僱契約關係雖1 年簽約1 次，仍不得因此即認定為定期契約，實質上應為不定期間之僱傭關係，故被告於契約期滿要求原告離職，自應依法另行支付資遣費。然經原告向臺北縣政府勞工局提出協調申請未能達成協議，原告只得提起本案，請求被告給付資遣費，計算式：離職前6 個月內所得工資總額除以該期日之總日數所得平均薪資41881+42941+45725+44707+47380+44259＝266892 ，平均月薪44482 元，按自94年4 月12日起至97年4 月11日計3 年之年資，應有3 個基數），並聲明：被告應給付原告133,446元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡對被告答辯所為之陳述：

⒈原告自94年4 月12日進入被告公司工作，工作職稱雖為潛盾部司機，惟服務對象非僅限於潛盾部人員之載送，包括被告公司總務部、機電課、工務課之人員等等，多為原告服務載送之對象，絕非僅單純潛盾部人員，載運地點，更擴及北市府、北縣府、捷運北工處．．只要派車即提供服務，根本未區分潛盾部與否。被告主張潛盾工程係特定性定期契約，就此原告無從得悉且未有任何接觸，故否認之，被告應自為舉證說明；況縱使潛盾作業係定期性質，惟被告既未向主管機關報准核備，且原告實際上之工作非僅針對潛盾部作業人員，故顯無法依兩造簽定之契約即認此屬定期契約，蓋縱使潛盾作業完成，被告公司確實仍有延聘司機之需求，此等需求具有繼續性質。因此，被告雖主張兩造之契約屬定期契約，故契約屆滿時，被告即得終止兩造僱傭關係，免除其支付資遣費之義務，顯違反勞基法第17條之強制規定而無效。

⒉被告公司負責之潛盾作業是否完成，原告確實不得而知。被告通知原告辦理離職手續，倘係因其潛盾作業工程人員返回日本，因此減少業務性質變更，而作為終止與原告僱傭關係之通知，此應解釋為勞基法第11條第4 項之通知，原告即爰依此及勞基法第16條、第17條之規定請求資遣費。倘認被告之通知非屬上述通知，則原告於此主張被告違反勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款之事由，主張被告應準用勞基法第17條支付資遣費予原告。被告雖主張其未依勞基法第11條第4 款終止契約，惟被告既以通知書通知原告辦理離職手續，並稱係因其潛盾作業工程人員返回日本，自可得悉係因此性質變更，有減少勞工之必要。倘非如此，則兩造勞僱關係存在，原告於此主張願立即提供勞務予被告。

⒊依勞動基準法第2 條第3 款，所謂經常性，與固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領取，即屬經常性給付，此有最高法院85台上246 號判決可稽。被告主張支付「生活津貼」屬福利、恩惠性質，原告否認之；且此為按月支領，且不符勞基法施行細則第10條之除外規定，自應解釋為經常性給付之薪資。被告編造名目，意欲節省其資遣費之支付，顯不可取。

⒋有關原告資遣費計算有關平均薪資部分，採96年10月至97年3 月所領工資總額直接除以6 ，此有行政院勞委會台勞動二字第25564號函釋可稽，計算式應無違誤。

⒌原告未曾表示選擇勞退新制，自應依勞基法資遣費之相關計算方式支付；退步言之，倘有勞退新制之適用，則爰引勞工退休金條例第12條之規定主張之。

⒍簽訂名為「定期性」契約，無足拘束契約實質內函，更不因此即可推稱原告知悉或自認此係定期性契約。

㈢證據：提出勞工保險被保險人投保資料表（明細）、僱用契約書、薪資明細表、臺北縣政府勞工局處理勞資爭議協調會議記錄、行政院勞工委員會台勞動二字第25564 號函釋。

二、被告則以下揭情詞置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈠被告與訴外人榮民工程股份有限公司、皇昌營造股份有限公司共同承攬「捷運新莊線CK570C區段標工程」，並設置「三重工事所」管理之，另約定以被告擔任相關契約之主體。因該特定工程需進行潛盾作業，故三重工事所乃設有潛盾部，被告除指派日比康生來台擔任潛盾部經理外，同時自日本調派多名日籍專業工程師來台協助施作。為便於載送潛盾部人員往來工地及工事所，被告乃於94年4 月12日僱用原告擔任該「捷運新莊線CK570C區段標工程」之潛盾部司機，兩造並簽訂特定性定期契約，契約期限自94年4 月12日起至95年4月12日止，原告工作內容主要係擔任潛盾部司機，但偶會支援總務部司機載運三重工事所之其他同仁。至95年4 月間，前開定期契約屆滿時，因潛盾作業仍進行中，該工程仍有潛盾部司機之需求，故被告乃與原告商議，另訂95年4 月12日起至96年4 月11日止之特定性定期契約。96年4 月間契約屆滿時，該潛盾作業尚未完成，仍有潛盾部司機之需求，故雙方乃再訂96年4 月12日起至97年4 月11日止之特定性定期契約。至97年上旬，系爭工程之潛盾相關作業已告一段落，潛盾部之日籍專業工程師陸續離台，而潛盾部經理日比康生亦將於97年5 月間奉調返回日本，故被告已無潛盾部司機之需求。被告乃以97年3 月12日通知書表明兩造間定期契約屆滿終止之意，而原告亦於97年4 月12日辦妥離職手續。詎時隔2 年，原告竟突指雙方簽訂之契約為不定期契約，被告應給付資遣費等語。

㈡然原告並無資遣費請求權存在：

⒈被告係因定期契約期滿而終止，既從未依勞動基準法第11條資遣原告，是原告請求被告給付資遣費之請求依據權為何，應先敘明，否則即應駁回原告之訴。

⒉兩造間所簽契約性質為「特定性定期契約」，原告約滿離職，依勞動基準法第18條第2 款之規定，並無資遣費請求權：

①雇主為完成特定工程，依法得與勞工簽訂特定性定期契約，且契約期滿後，縱另訂新約，不論前後契約是否間斷，仍屬定期契約之性質，實務判決多有前例可參：

⑴按勞動基準法第9 條規定，可知勞動契約分為定期契約及不定期契約，如屬特定性工作，勞雇雙方得簽訂定期契約，且特定性工作之定期契約期滿後另訂新約，不論前後契約是否間斷，其性質仍屬定期契約，並不會因另訂新約且其間無中斷而變成不定期契約。

⑵又依勞動基準法施行細則第6 條第4 款規定，如因某工作標的需要額外勞工，該工作標的可在特定期間內完成，完成後原所需勞工已無工作標的者，該工作標的即不具繼續性，而屬特定性工作。於勞動實務上，典型的特定性工作常見諸「特定工程之工作」，工程無論工期長短，必有竣工之時，工程完成後，原為施作特定工程所聘僱之勞工即無工作標的，核屬上開規定所稱之特定性工作。

⑶臺灣高等法院93年度重勞上字第6 號、94年度勞上字第13號、94年度勞上易字第90號、96年度勞上易字第70號、86年度勞上字第40號、98年度勞上易字第13號、臺灣臺北地方法院95年度重勞訴字第22號、95年度勞訴字第94號、96年度重勞訴字第10號判決，且除96年度重勞訴字第10號判決尚未確定外，餘均已確定，且均肯認雇主基於特定工程得與勞工簽訂特定性定期契約，於契約期滿後如雇主基於需要再與勞工簽訂另一個特定性定期契約，其性質仍屬特定性定期契約，不致成為不定期契約。此外，有關特定性工作定期契約之「契約期限」如何約定？法無明文，依臺灣高等法院93年度勞上字第16號民事判決可知，特定性定期契約可約定「特定工作完成時」為契約期限（如「至工程結束日」）或「直接約定特定之終止期日」（如「某年某月某日起至某年某月某日止」），如以後者之方式訂定契約，契約屆滿後、工作完成前另訂新約者，依勞動基準法第9 條第3 項之規定，契約之法律性質並不受影響，仍屬定期契約，並無同條第2 項視為不定期契約規定之適用。故兩造間約定定期契約期間分別為「94年4 月12日至95年4 月12日」、「95年4 月12日至96年4月11日」、「96年4 月12日至97年4 月11日」，並不影響其原屬定期契約之性質。

②兩造間所簽訂之契約確屬定期契約，殆無疑義：按民法第98條，及最高法院17年上字第1118號判例要旨，細觀兩造間所簽訂之契約，兩造除於契約中載明「雙方同意訂立本特定性定期契約」、該特定工程為「台北捷運新莊線CK570C標」工程外，更約明各「契約期間」、「契約期滿，終止勞雇關係」等意旨，另對於原告受僱擔任「潛盾部司機」一職，原告亦簽署同意。原告既經審酌後，與被告簽定特定性定期契約，對此內容均難諉為不知或不明，本件應屬定期契約，始符合歷次簽訂契約時雙方之合意與認知。而兩造間所簽訂之契約既屬特定性定期契約，則原告約滿離職，依勞動基準法第18條第2 款之規定，原告自不得向被告請求資遣費。

㈢縱認原告得請求資遣費，則其資遣費計算金額亦非正確：

⒈平均工資部分：

①「生活津貼」無庸列入平均工資：勞動基準法第2 條第3 款之工資限於「勞動之對價」且為「經常性給與」始屬之。雇主所為恩惠性、勉勵性之給與，既非屬勞動之對價，故縱為經常性，亦不屬勞動基準法第2 條第3 款之工資，最高法院87年度台上字第2823號民事判決及臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會民事類提案第14號法律問題，均認為勞動基準法第2 條第3 款之「工資」，需同時具備「勞務對價」及「經常性給與」。再查最高法院79年度台上字第242 號民事判決，認為若係雇主為改善勞工生活而給付之經常性給與，或係單方面具有勉勵、恩惠性質之給與，均非屬勞動基準法第2 條第3 款之工資。經查，原告於定期契約期滿前7 個月即96年10月至97年4 月11日所領之生活津貼金額分別為：7,846 元、7,846 元、7,846 元、7,846 元、7,846 元、7,846 元、2,877 元，按生活津貼係用以補助勞工伙食等生活支出所為之給與，此觀「新進人員薪資明細通知單」之「薪資說明」欄即可明證，亦為原告簽署同意。「生活津貼」既係作為「補助勞工伙食等生活支出」，顯與勞工之勞動對價無關，而係為改善勞工生活所為之給付，且具福利、恩惠性質之給與，依前開最高法院判決之見解，自非屬勞動基準法第2 條第3 款之工資，無庸列入平均工資。

②原告起訴狀所列平均工資之計算基準並非正確：查原告計算之平均工資，係以96年10月至97年3 月所領工資總額除6 計算之，惟原告係於97年4 月11日定期契約期滿終止離職，故其平均工資之計算期間應自96年10月12日起至97年4 月11日止共182 天。至於其計算式，依勞動基準法第2條第4 款前段之規定，應以工資總額除以總日數182 天，再乘30始為1 個月之平均工資。故原告逕依96年10月至97年3月所領工資總額除6 計算，顯於法未合。

⒉基數部分：

①原告於94年7 月1 日依勞工退休金條例選擇新制，故94年7月1 日起至97年4 月11日止之年資，依勞工退休金條例第12條之規定，每滿1 年僅發給0.5 個月之平均工資。

②原告起訴主張其資遣費之基數為3 ，惟因原告於94年7 月1日選擇新制，故依勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12條之規定，原告基數應僅為1.64而已。計算式：

⑴舊制：94年4 月12日至94年6 月30日計2 個月19天，依勞動基準法第17條第2 款：「依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1 個月計」，故其基數為0.25(3÷12=0.25)。

⑵新制：94年7 月1 日至97年4 月11日計2 年9 個月又11天，依勞工退休金條例第12條，基數為1.39。【[2+(9÷12)+(11÷30 ÷12)]×0.5=1.39】。

⑶新、舊制之基數合計：0.25+1.39=1.64

㈣原告主張其係依據勞動基準法第11條第4 款及第14條第1 項第5 款、第6 款之規定請求資遣費云云，並無理由：

⒈按雇主是否行使勞動基準法第11條之終止權，係屬雇主之權利，且終止權為形成權之一種，不同終止事由亦屬不同之終止權，被告究係行使何種終止權，應依被告意思表示決之。查被告之通知書已載明係基於定期契約期滿而終止，另被告於99年2 月22日臺北縣政府勞工局勞資爭議協調會議中亦再度重申定期契約期滿終止之旨。原告又無法提出任何證據證明被告曾依勞動基準法第11條第4 款向原告為終止之意思表示，原告謂被告之通知書「應解釋為勞基法第11條第4 款之通知」，並請求被告給付資遣費，顯屬無據。

⒉原告於97年3 月12日即接獲被告預告定期契約期滿終止之通知書，載明訂於97年4 月11日終止，惟迄99年6 月11日準備狀始提出勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款之主張（該書狀於99年6 月14日送達被告訴訟代理人），並於99年6月15日言詞辯論期日時口頭提出。惟先不論被告並無勞動基準法第14條第1 項第6 款之構成，退步而言，原告自97年3月知悉被告終止理由時起，迄99年6 月提出終止意思表示時止，早已逾30日除斥期間，依勞動基準法第14條第2 項之規定，原告業已喪失終止權，而不得主張。又依民法第482 條、勞動基準法第2 條第1 款，勞工提供勞務為雇主給付報酬之對價。原告自97年4 月12日辦妥離職手續後迄今，從未實際向被告提供過任何勞務，亦未曾向被告為提供勞務之意思表示，依前開規定，被告本即無給付原告報酬之義務。而被告既無給付原告報酬之義務，則原告主張因被告「不依勞動契約給付報酬」而援勞動基準法第14條第1 項第5 款終止勞動契約，即無足取。

㈤原告雖以被告未向主管機關報准核備，認無法依兩造簽定之契約即認此屬定期契約，惟參諸最高法院87年度台上字第2578號民事裁判要旨可知，特定性定期契約有無報請主管機關核備，並不影響其定期契約之性質，自不得以有無報備作為判斷是否定期契約之依據，原告所辯，顯不可採。再者，原告受僱之初即簽署「新進人員薪資明細通知單」，其上已載明其職種/ 職等為「潛盾部司機」，故原告對於擔任「潛盾部司機」一職顯屬明知。至潛盾部司機之工作內容並非僅載運潛盾部作業人員，蓋若有其他單位人員至潛盾部協助、監督或洽公，而有派車之需要，自亦屬原告工作範圍。蓋兩造從未約定原告僅針對某些特定對象提供勞務，原告之工作內容主要為系爭特定工程之潛盾部駕駛，另偶支援同工地之總務部駕駛，原告所辯，並無足取。又原告所簽署之僱用契約書，其上一開始即均載明：「立僱用契約書人日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司（以下簡稱甲方），乙○○（以下簡稱乙方），茲因甲方僱用乙方為甲方服勞務，雙方同意訂立本特定性定期契約條件如左：一、契約期限：本契約為定期契約．．」，兩造契約書上既均已明白記載「特定性定期契約」、「定期契約」等字樣，並經原告同意且親自簽署，詎原告臨訟竟稱不知兩造間所簽訂之契約為特定性定期契約，實屬虛偽不實。

㈥按中央法規標準法第3 條：按各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則；同法第11條：法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令，定有明文。經查，對於平均工資之計算，勞動基準法第2 條第4 款已明文規定，另依民法第123 條第2 項之規定，月平均工資，依勞動基準法及民法之規定，應以事由發生當日前6 個月內所得工資總額除以該期間總日數所得之金額再乘以30日即屬之。而原告提出行政院勞工委員會台勞動二字第25564號函釋，僅為該機關發布之命令，屬命令位階，依中央法規標準法第11條之規定，自不得與法律位階之勞動基準法、民法相牴觸。至雇主若同意採勞委會函釋之計算方式計算平均工資，如其計算之結果高於依勞動基準法所計算之金額，可認雙方合意之計算方式優於勞動基準法，而認為有效。惟本件被告並不同意依據勞委會函釋之計算方式計算平均工資，故如認被告應給付資遣費者，自仍應依勞動基準法第2 條第4 款之規定計算之，始屬合法。

㈦證據：提出新進人員薪資明細通知單、被告97年4 月28日（97）三重工字第0165號函、通知書、員工離職手續清單、原告94年7 月薪資明細表等件為證，並聲請訊問證人姜芯儀。

三、原告主張其與被告自94年4 月12日起至97年4 月11日止，與被告間1 年簽約1 次勞僱契約，之後即未續訂新約等情，為被告所同陳，並有僱用契約書在卷可稽，堪信為真。至原告主張兩造間之契約為不定期勞動契約，被告應給付資遺費，則經被告以兩造間所簽訂之契約，乃特定性工作定期契約關係，僱傭關係已因契約期滿消滅等語置辯。從而，本件首應審究者，即為兩造間契約之性質為何？

㈠按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約；又定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：勞工繼續工作而雇主不即表示反對之意思者。雖經另訂契約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間超過30日者；前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之，勞動基準法第9 條第1 項、第2 項、第3 項定有明文。是足知，特定性工作得訂立定期契約，契約屆滿，即另訂新約，前後未有間斷，亦不因而視為不定期契約。又該條所謂「特定性工作」，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，同法第6 條第4 款亦著有規定。是特定性工作，當指較長期始能完成之工作，如水壩、電廠、捷運、公路等建設工程，某企業得標後，須僱用大批勞工從事工作，一旦工程完成後，其所僱用之額外或特殊技能之勞工，因已無工作標的，即不須繼續僱用者。

㈡經查，兩造所簽僱用契約書，首端載明「雙方同意訂立本特定性定期契約」，且就工作項目、工作地點各約明為「台北捷運新莊線CK570C標相關作業」、「台北縣三重市捷運新莊線CK570C標工區」等語，而該工程必會完成，當係確定，顯非具有繼續性且無止期，應屬勞動基準法施行細則第6 條第4 款所指之特定性工作。再者，上該契約書已約明「契約為定期契約」、「契約期滿，終止勞雇關係」等意旨，且原告受僱擔任「潛盾部司機」一職，亦經原告於新進人員薪資明細通知單上簽章，被告並於97年3 月12日以通知單通知原告，契約於97年4 月11日期滿、於97年4 月12日起停止雇用，應足認兩造均係基於「特定性工作定期契約」之認知而簽訂契約，實甚明確。至原告雖主張其服務對象非僅限於潛盾部人員之載送，尚包括被告公司總務部、機電課、工務課之人員，載運地點亦擴及北市府、北縣府、捷運北工處等，惟並無礙其係因台北捷運新莊線CK570C標之特定工程而受僱擔任司機，自尚無生影響於本件特定性定期契約之性質。

㈢至勞動基準法施行細則第6 條第4 款後段固規定，特定性工作，其工作期間超過1 年者，應報請主管機關核備。惟核備與否，與勞動契約之效力無涉，亦不影響該工作性質為繼續性或非繼續性、定期或不定期之認定，行政院勞工委員會台勞資二字第001585號函釋亦同此見解。是原告據此主張兩造契約並非定期契約，尚無足採。

㈣綜上，兩造間之僱用契約，乃特定性定期勞工契約，而96年3 月15日所簽契約約明「契約期限自民國96年4 月12日起至97年4 月11日止」，故兩造之僱傭關係已因契約期限屆滿而消滅，原告因之離職，依勞動基準法第18條第2 規定，不得向雇主請求資遣費。原告之請求，尚無理由，無從准許，其假執行之聲請亦失所依附，應併駁回。

四、本件判決事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述。

五、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。

計　 算 　書項目 金　額（新臺幣） 備　註第一審裁判費 　 1,440元合計 1,440元