臺灣高等法院100年度上易字第2340號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第2340號

上訴人

即被告

林伯奇

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度易字第1655號，中華民國100年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第2178號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林伯奇前因竊盜案件，經原審法院以97年度簡字第2751號（原判決書誤繕為2715號逕予以更正）、97年度簡上字第1238號判處有期徒刑3月確定，於民國（下同）98年7月15日執行完畢出監。詎猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於100 年1月4日下午1時55分許，前往址設新北市○○區○○路3段33號「良益股份有限公司」（下稱：良益公司）廠房後方，並在廠房附近拾獲客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用之金屬製鐵鎚1 把，以該鐵鎚為工具，敲打上開公司置於廠房外，用以固定水塔之電焊白鐵支架，並將支架白鐵條1 支敲落而得手。嗣因該公司保全人員楊一男聽聞敲擊之聲響，報警處理，偕同警員前往查看而當場查獲。

二、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告林伯奇經本院合法傳喚，無正當理由均未到庭，而檢察官就本院所提示之證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據亦無非法取供等不法情形，本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告林伯奇經合法傳喚，雖未到庭，惟其於原審矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊是前往該處挖蚯蚓，並用附近撿到的鐵鎚敲打石頭，因此不小心打到水塔支架而發出聲響，但並未敲落水塔支架之白鐵條，警察是在伊到達派出所後約半小時後，才取回白鐵條1 支叫伊承認，伊並無竊取該白鐵條之行為云云。經查：

（一）證人即良益公司之保全楊一男於原審審理中證稱：伊當時在良益的公司廠房內，有聽到敲打白鐵的聲音，伊一聽到聲音就去報警，之後警察就來了，警察先進去，伊跟在後面，當時被告是在山坡下，伊進去時看到被告從坡下爬上來伊等所站的坡上，並將證件拿出來給警察查驗；警察有先離開一下，第2次來跟伊去坡下拍照，伊看到1支鐵鎚，還有1 支白鐵已經斷裂，與鐵鎚一起放在地上，白鐵很靠近鐵鎚；當時白鐵就掉在斷裂的水塔支架的下方等語（見原審卷第68-70 頁），經核與證人即承辦員警鄒萬平於原審審理中證述：報案人楊一男到派出所來報案，伊就開車載他一起過去，從水塔旁邊的路進到水塔旁邊，一路上有聽到敲打白鐵的聲音，到了被告所在的水塔旁邊時，我問他在幹嘛，他回答說沒在幹嘛，伊就請他上來，並盤查他的身分，之後就把被告載回派出所；伊是先帶被告回派出所，之後再回現場去查，伊回現場的時候有和楊一男一起過去，在現場看到1 個快要被敲下來的鐵管，一端還黏著，一端已經掉下來，另有一小段鐵條已經掉下來，剛好掉在斷裂的鐵管下方，另外也有看到鐵鎚，是放在水塔旁邊；該斷裂鐵條之位置很接近伊第1 次看到被告時位置等語相符（見原審卷第71-73頁），且有現場照片6幀附卷可參（見100年度偵字第2178號卷第18-21頁），並有鐵鎚1 支扣案可佐，而警方查獲之白鐵條1 支業經被害人領回，亦有贓物領據保管單1 份附卷可佐（上揭偵查卷第17頁），堪信警方嗣後於現場被告所在位置附近取得之白鐵條 1支，確係原連接於現場水塔支架之一部分，而遭被告以扣案鐵鎚所敲落。至被告雖曾辯稱上揭警方取得之白鐵條與現場照片中所顯示之水塔支架不符合云云，然觀以該白鐵條樣式與水塔支架確實相同，此有白鐵條與水塔支架照片各1幀在卷可佐（上揭偵查卷第20-21頁），且該鐵條係斷裂後掉落於水塔支架下方，業經證人楊一男、鄒萬平證述如上，另警員鄒萬平於查獲上揭白鐵條時，見到水塔支架之缺口很新，經與白鐵條相比對，二者缺口亦相符合一節，業據證人鄒萬平於原審審理中證述在卷（見原審卷第74頁），益證該白鐵條原係現場照片中所顯示之水塔支架一部分，被告前揭辯詞，尚難採信。

（二）至被告辯稱當日到該處挖蚯蚓，以鐵鎚敲石頭而誤敲水塔支架云云。查挖蚯蚓應係移動石頭，以利挖掘石頭下方之土壤，惟被告卻辯稱以鐵鎚敲打石頭，已與常情不符。又前開白鐵條所連接之水塔支架附近，並無大石頭，此有現場照片2 幀附卷可參（上揭偵查卷第19頁），則被告斷不可能敲石頭，敲到水塔支架上，況被告若真欲前往抓蚯蚓，亦應事先自備容器以放置蚯蚓，然被告初於偵查中供稱：伊身上沒有帶其他工具或袋子云云，復於偵查中改稱：伊有拿籠子云云，再改稱：伊有帶保特瓶；又改稱：那是河川地，那邊有很多保特瓶可以揀云云（上揭偵查卷第30、58-59 頁），其先後供述矛盾不一，又現場亦未見可供放置蚯蚓之保特瓶等容器，亦據證人鄒萬平於偵查及原審審理中證述在卷（上揭偵查卷卷第65頁、原審卷第73頁），則其前開辯稱係為抓蚯蚓，而誤以鐵鎚敲打水塔支架云云，應係被告事後脫免卸責之詞，均難採信。

（三）綜上，足認被告確有於上揭時地，以扣案鐵鎚敲落白鐵條1 支之竊盜行為，其前開辯詞尚難採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、被告行為後，刑法第321條第1項之規定，於100年1月26日修正公布、同年月28日施行，修正前法條規定為：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三攜帶兇器而犯之者。……」，修正後條文為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三攜帶兇器而犯之者。……」。比較新舊法，自以修正前規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用修正前規定論處。

三、按刑法第321 條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年度台上字第5253號判例意旨可資參照。查被告持鐵鎚1 把行竊，而鐵鎚係以金屬製成，如用以施暴、脅迫、抵抗，依一般社會觀念，已足使人之生命、身體、安全受有危害，自堪認為兇器，被告辯稱雖帶鐵鎚並未攜帶凶器云云，容有誤解。故核被告所為，係犯修正前刑法第321 條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。至上訴人所竊之鐵條，既經被告敲落，不得謂非已移入於自己實力支配之下，其竊盜行為即已完成，自難因其尚未攜離現場，即謂為竊盜未遂，一併敘明。又被告有事實欄所示之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第 1項規定加重其刑。

四、原審同此認定，以被告犯行明確，適用修正前刑法第321 條第1 項第3款，刑法第2條第1項前段，第47條第1項等規定，並審酌被告前有竊盜案件之犯罪紀錄，素行不佳，有前揭刑案紀錄表可憑，其不思以己力賺取財物，竟竊取他人物品，顯有不該，兼衡其犯罪之動機、手段、竊取之物品價值非高、對被害人之損害及被告犯罪後未坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑7月。扣案鐵鎚1把，雖係供被告犯本案所用之物，惟非被告所有，此據被告於原審審理中供述明白（原審卷第76頁）。此外，復查無其他證據證明係被告所有之物，爰不予宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告猶執前詞提起上訴，否認攜帶上開客觀上可供兇器使用之鐵鎚犯罪，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。

五、被告林伯奇經合法傳喚，無正當理由而未於審判期日到庭，爰不待其陳述逕為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文。

修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。