臺灣高等法院100年度上易字第431號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上易字第431號

上訴人

即被告

鄭文斌

選任辯護人

江鶴鵬律師

　　　　　　林月雪律師

上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第3098號，中華民國100年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續字第773號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭文斌前於民國89年間，因詐欺案件，經原審法院以89年度易字第2940號判決判處有期徒刑1年6月，嗣經本院以91年度上易字第2525號判決上訴駁回確定，於94年4月13日入監執行，迄95年6月7日縮短刑期假釋出監，嗣於95年9月18日假釋付保護管束期滿，視為執行完畢。

二、緣鄭文斌與林國程均係位於臺北市松山區○○○路683號美麗華社區E棟大樓3、6樓之住戶，林國程曾於擔任E棟大樓管理委員期間，向鄭文斌催繳管理費遭拒，亦曾因欲承攬社區工程遭社區管理委員會拒絕，而怪罪鄭文斌，雙方因社區事務致生隙怨。98年12月5日鄭文斌邀林秉忠（所涉傷害犯行部分，業經原審99年度簡字第4440號判決判處拘役50日，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日）參加晚間關於社區地下室之會議，而一同與真實姓名、年籍不詳之成年男子「陳豐盛」（下稱A男，另由檢察官函警偵辦）搭電梯前往里長辦公室，同日晚間19時21分適林國程帶著女兒林辰怡、兒子林珈聖外出用餐於3樓進入電梯，而與鄭文斌、林秉忠及A男等人共同搭乘電梯下樓。因林國程先前曾對鄭文斌表示：「你沒繳管理費，坐電梯好意思嗎」等語，故鄭文斌見林國程帶著兒女進入電梯後，即質問林國程「敢不敢跟我單挑」，林國程不予理會，嗣抵1樓鄭文斌走出電梯後旋告知林秉忠、A男：「到門口就打」，並要求林國程到門口，但林國程仍相應不理，站在電梯口附近，A男遂告訴林國程：「我老大叫你出去，你不出去，你很跩」等語，隨後鄭文彬、林秉忠、A男3人即共同基於傷害之犯意，先由A男及林秉忠，徒手毆打林國程，毆打期間，鄭文斌則以手攔住林國程，阻止林國程閃脫，使A男及林秉忠能繼續毆打林國程，致林國程受有頭部外傷、左眼球挫傷合併上眼瞼腫脹瘀青之傷害（林國程不甘示弱，毆打林秉忠致傷部分，業經原審99年度簡字第4930號判決判處拘役20日，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日）。

三、案經林國程訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查，聲請以簡易判決處刑，原審法院認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理。

理由

一、證據能力部分：

㈠告訴人林國程之警詢筆錄及證人林辰怡所書寫之「給法官的信」，均屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據。

㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據（最高法院94年度台上字第629號判決參照）。告訴人林國程99年1月28日、99年3月31日於檢察官偵查中之證述，雖屬於被告以外之人於審判外之陳述，經審酌該言詞陳述作成時之情況，係檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述（見偵3029卷第18頁、第20頁、第27頁、第28頁），核其製作筆錄過程，無違法取供瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形，且原審亦傳喚證人林國程到庭作證，使被告及其辯護人得以行使詰問權覈驗證人林國程證述之真實性（見易3098卷第42頁），從而，證人林國程於偵查中向檢察官所為陳述，採為證據並無不當，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。是被告及辯護人於本院爭執證人林國程偵查中所陳未具結無證據能力云云（見本院卷第57頁），顯有誤會。

㈢按證人雖應命具結，但未滿16歲者，因年紀猶輕、智識尚未發達，不解具結之意義及效果者，刑事訴訟法為保護起見，於第186條第1項第1款規定不得令其具結（最高法院97年度台上字第5096號判決參照）。證人即告訴人林國程之子女林辰怡、林珈聖於99年8月31日之證述，固屬被告以外之人於審判外所為陳述，然既係於偵查中向檢察官所為陳述，又無何顯然不可信之情況，渠等是時係未滿16歲之人，依法不應令其具結，檢察官又已諭知須據實陳述（見偵續773卷第15頁），此訊問所為陳述自有證據能力。況證人林辰怡、林珈聖又再經原審傳喚詰問，其於法院陳述內容與偵訊陳述主要情節相符，被告之詰問權已獲保障，原審審判長於審判期日，復就渠等偵查中證述筆錄依法調查，予被告及其選任辯護人辯論證據證明力之機會（見易3098卷第55頁反面），既經法院合法調查，渠等偵訊陳述之證據能力更毋庸置疑。則被告及辯護人於本院爭執證人林辰怡、林珈聖偵查中所陳無證據能力云云（見本院卷第57頁），容有誤會。

二、訊據上訴人即被告鄭文斌矢口否認檢察官指訴之傷害犯行，辯稱：我未動手，亦未教唆林秉忠與A男毆打告訴人林國程，當日我與林秉忠、A男從6樓下來，碰到告訴人林國程滿身酒味，出電梯後，我直接走向大門，因告訴人林國程叫囂，林秉忠與他理論，我怕告訴人林國程喝酒失去理智，走回撥林秉忠的手，要林秉忠離開，後來告訴人林國程繼續叫囂，A男才動手，林秉忠也才跑回加入動手，我一直叫他們不要再打，期間因他們打架，告訴人林國程倒向我的方向，我反射動作將告訴人林國程檔在我的前面，不要讓他撞到我，告訴人林國程後來下到地下1樓拾起磚塊，甚至要往上走，林秉忠和A男也下去，經我阻止後，他們才沒有再發生衝突云云。

三、經查：

㈠上揭事實，業據告訴人林國程於原審審理時結證明確（見易3098卷第42至45頁）；核與證人林珈聖、林辰怡於偵查及原審審理時之證述內容大致相符（見原審易3098卷第45頁反面至47頁、第49頁正、反面、偵續773卷第16至17頁）；復有長庚醫療財團法人臺北長庚紀念醫院診斷證明書在卷可稽（見偵續773卷第19頁）。

㈡當日案發經過，業經原審及本院勘驗案發現場監視錄影光碟結果如下（見原審易3098卷第24至27頁反面、本院卷第42至45頁）：

①18時31分31至39秒：被告由右側門進入地下室，A男隨後走進地下室。

②18時32分12秒至18秒：電梯門打開，被告與A男走進電梯。

③18時32分19秒至42秒：被告與A男進入電梯，被告按操控面板，並持續對A男說話，抵達某樓層後，兩人皆走出電梯。

④18時34分39秒至56秒：林秉忠推開大門走進大樓。

⑤18時35分4秒至28秒：林秉忠進電梯，抵達某樓層後走出電梯。

⑥19時20分48秒至21分29秒：林秉忠進入電梯，站在操控面板前，右手拿著手機撥打，左手拿類似白色紙張的物品並按住電梯鈕。A男與被告隨後進入電梯，A男先面對鏡子，以手摸臉，而後轉身面向電梯門，被告則背對攝影鏡頭。

⑦19時21分30秒至45秒：林珈聖、林辰怡與告訴人林國程進入電梯，告訴人林國程一直看著被告，林秉忠則輪流看著告訴人林國程、A男及林珈聖。

⑧19時21分46秒至51秒：電梯到達1樓，被告、告訴人林國程、林秉忠、林辰怡、林珈聖、A男依序步出電梯。

⑨19時21分52秒至19時22分34秒：林秉忠與告訴人林國程停留在電梯口交談，而A男則站立在林秉忠後方，看著告訴人林國程。被告一開始雖係轉身向大門口走去，惟仍有往回走與林秉忠交談。

⑩19時22分35秒至44秒：A男先揮拳並上前與告訴人林國程發生扭打，林秉忠與被告見狀亦跑回值班台前。告訴人林國程與A男扭打在一起。林秉忠亦對告訴人林國程揮拳3次，而持續與告訴人林國程扭打。

⑪19時22分45秒至59秒：被告走向正在扭打之告訴人林國程、林秉忠與A男，告訴人林國程在扭打中爬起試圖往大門方向移動，斯時，A男與林秉忠在告訴人林國程背後，被告則伸出雙手碰觸告訴人林國程背部，之後告訴人林國程便撞向電梯口之值班台。

⑫19時23分25秒至37秒：告訴人林國程走向右側的門，右手有拿著物品，以左手拉開門，轉身往回看，接著走進門後的停車場並關上門。

⑬19時23分38秒至50秒：被告、林秉忠及A男依序走進停車場。

⑭19時25分37秒至26分03秒：告訴人林國程、被告及A男依序沿著走廊走出大門口。則由監視錄影光碟明顯可看出，在電梯裡，告訴人林國程並未與被告、林秉忠及A男交談，被告因背對攝影鏡頭，無法攝得其面部表情，而出了電梯之後，A男率先動手毆打告訴人林國程，林秉忠亦動手毆打告訴人林國程，期間被告站在走廊中央看著扭打成一團之其他3人，在告訴人林國程試圖往大門方向移動時，被告有伸手碰觸告訴人林國程背部，告訴人林國程因此撞向電梯口之值班台等情，洵堪認定。

㈢被告與告訴人林國程前因社區事務生有嫌隙，告訴人林國程亦曾嘲諷被告：沒有繳費，坐電梯好意思嗎等情，為被告與告訴人林國程所不否認（見原審易3098卷第20頁反面、第44頁）。而渠等既已有如前所述之怨隙，又於前開時間在電梯內巧遇，再加上被告身旁尚有林秉忠及A男等友人在場，佐以林秉忠自承並未曾見過告訴人（見原審易3098卷第52頁），而由上開現場監視光碟勘驗結果，A男乃係隨同被告上樓，並非由林秉忠帶同A男一同前往與被告見面，衡情A男亦係被告早為熟識之友人，又告訴人林國程與林秉忠、A男並無任何私人之恩怨與糾紛，復為告訴人林國程證述明確（見原審易3098卷第42頁），衡諸常情，除非受被告之指示而事先與被告已有傷害之犯意聯絡，再由林秉忠、A男共同出手毆打告訴人林國程，告訴人林國程與林秉忠、A男等人既然互不熟識，又無任何恩怨與糾紛，豈有走出電梯口沒有多久，A男與林秉忠即分別出手毆打告訴人之理？參酌被告亦自承曾經告訴A男與林秉忠其遭告訴人林國程欺負之情（見偵3029卷第66頁），則A男與林秉忠傷害告訴人林國程之舉，實係受被告指示甚明。

㈣依據前開勘驗結果，在告訴人林國程與林秉忠、A男發生扭打之過程中，被告均站立在旁邊，且當告訴人林國程在扭打中爬起試圖往大門方向移動，A男與林秉忠在告訴人林國程背後時，斯時之被告卻仍伸出雙手碰觸告訴人林國程背部，即告訴人林國程在扭打中試圖爬起往大門方向移動，被告不僅未伸手拉住或阻止林秉忠、A男繼續毆打告訴人林國程，反而係伸出雙手去碰觸告訴人林國程，顯見被告伸出其雙手碰觸告訴人林國程，其主要用意乃係在阻止告訴人林國程閃脫，俾使林秉忠及A男能繼續毆打告訴人林國程至明。被告雖辯稱係告訴人林國程倒向伊方向，才反射動作將告訴人林國程檔在伊前面，不要讓告訴人林國程撞到伊云云，惟被告既為防止其他3人在扭打過程中可能會波及到其本人，衡諸一般經驗法則，應係遠離事發現場，甚或靠近積極的將其他3人隔開或拉開，阻止渠等繼續扭打，然被告卻不為此途，反而伸手接觸告訴人林國程背部，被告此舉與其宣稱之勸架行為，相去甚遠，不足採信。

㈤林秉忠與A男之所以會與告訴人林國程發生扭打，乃係受被告「到門口就打」之指示而事先與被告已有傷害之犯意聯絡，再由林秉忠、A男共同出手毆打告訴人林國程，而當告訴人林國程與林秉忠、A男發生扭打，試圖爬起往大門方向移動時，被告更出手阻止告訴人林國程閃脫，被告、林秉忠、A男等就傷害告訴人林國程之犯行，有犯意聯絡與行為分擔。被告辯稱其未動手，亦未唆使林秉忠、A男毆打告訴人林國程云云，顯為卸責之詞，不足採信。是被告與林秉忠、A男共同傷害告訴人林國程之事實，洵堪認定。

㈥原審共同被告林秉忠於偵查時先供稱：當天是去找被告，要下樓開會時遇到告訴人林國程，告訴人林國程喝醉了，一直瞪著被告，我看苗頭不對，站在被告與告訴人林國程中間，告訴人林國程就罵「幹」，電梯門就打開，我跟告訴人林國程說有小孩在不要這樣子，被告調頭要走去開會，告訴人林國程就對被告說不是要單挑嗎，我對告訴人林國程說有小孩在不要那麼難看，告訴人林國程說「幹，干你什麼事」，並且指著被告說好膽別走，告訴人林國程就想衝過去打被告，因為我在中間就打到我，我就跟他發生拉扯，A男也加入云云（見偵3029卷第73頁）；嗣於原審審理時證稱：那天我跟被告還有A男從6樓搭電梯下樓，經過3樓時，就看到告訴人林國程帶著兩個小孩進電梯，告訴人林國程酒氣很重，嘴巴就嘟嘟嚷嚷；到了1樓，被告跟我向大門走出去，就聽到告訴人林國程嘴巴不乾不淨的罵，我說小孩在這邊，不要弄這麼難看，被告回頭叫我走了，不要理他，被告就拉我走了，我一回頭A男就跟告訴人打起來了云云（見原審易3098卷第52頁正、反面）。兩相對照，林秉忠所言，不僅對於何人先出手毆打對方說法不同，且對於其出電梯後是否與被告一同朝向大門方向行進齟齬，亦與上開告訴人林國程在電梯內並未說話之勘驗結果不合，則其所陳，顯非實在，自不足採信。

㈦辯護人雖具狀為被告辯稱：①被告在電梯內外並未對告訴人林國程說「單挑」、「到門口就打」等語，走出電梯即往大門口而去，並未理會告訴人林國程，且出電梯後A男亦站在林秉忠後方，未與告訴人林國程對話，況被告果有說出「單挑」、「到門口就打」等語，告訴人林國程理應不走出電梯，帶著子女返回住處或報警才是，然告訴人林國程卻無任何畏懼云云（見原審易3098卷第65頁、第66頁正、反面、本院卷第15頁）。②本件係偶發事件，當日林秉忠帶A男前來之目的是要找工作，被告根本不認識A男云云（見原審易3098卷第66頁反面至67頁）。③證人林珈聖未目擊被告將手碰觸告訴人林國程，若證人林珈聖在場，以其所陳斯時其站在樓梯的位置，應探頭出來始能目擊，但未見有此畫面，且告訴人林國程亦自承無人目擊，證人林珈聖所言不實云云（見本院卷第13頁正、反面）。④證人林辰怡未聽聞被告勸架一事，依前開勘驗結果19時22分35秒至19時22分44秒期間，有關CH3、CH4之畫面，證人林辰怡已先進入電梯，而當被告走向3人扭打處時，電梯門已關上，被告根本未發一語，證人林辰怡如何聽聞，而質疑證人林辰怡證述之可信性云云（見原審易3098卷第65頁反面）。⑤告訴人林國程於19時23分05秒至24秒期間，到地下室拿磚塊欲續與A男毆打，卻於原審審理時佯稱其手上拿的是木塞，告訴人林國程證述不實云云（見本院卷第53頁；原審易3098卷第65頁反面）。⑥證人林辰怡當日並未以電話報案，其證言不實在云云（見原審易3098卷第66頁）。惟查：①告訴人林國程、證人林珈聖、林辰怡於偵查及原審審理時均證稱被告有於電梯內向告訴人林國程說「單挑」，且於走出電梯後亦告知林秉忠、A男「到門口就打」等語（見原審易3098卷第42頁、第45頁反面、第49頁、偵續773 卷第16頁、偵3029卷第20頁），參照前開勘驗結果，被告在電梯內是背對攝影鏡頭，且被告、林秉忠、告訴人林國程、A男等人依序步出電梯時，被告雖仍往大門方向離去，然告訴人林國程、林秉忠及A男即停留在電梯口，未久即發生扭打，而其等3人既然互不熟識，又無任何恩怨與糾紛，卻能在步出電梯沒多久即發生扭打之情事，顯見被告不僅在電梯內有對告訴人林國程說話，於步出電梯後，亦有提議要告訴人林國程到大門口，然告訴人林國程對於被告前開提議相應不理，雙方始僵持在電梯口，隨即在電梯口處發生扭打。又從前開勘驗結果，雖無法具體指認A男是否曾與告訴人林國程交談，然參酌告訴人林國程、林秉忠及A男依序步出電梯後，渠等3人均停留在電梯口附近，林秉忠及A男均看著告訴人林國程，嗣後A男即先揮拳毆打告訴人林國程，足證A男在揮拳毆打告訴人林國程之前，確有與告訴人林國程交談無疑。

②由上開勘驗結果，A男係與被告一同搭乘電梯，並非與林秉忠一同前來，則證人林秉忠於原審審理時所稱：帶A男給被告認識，看有無工作給他作云云（見原審易3098卷第52頁），顯屬虛偽，是辯護人所稱被告不認識A男，本件純屬偶發事件云云，即不足取。③證人林珈聖於原審審理時證稱：其有跑下來看，是爬樓梯下來的，有看到被告把爸爸攔住等語（見原審易字第3098卷第46頁反面）。參酌卷附監視錄影照片，當被告伸出雙手攔阻告訴人林國程時，該大樓電梯口附近之監視器，僅能照到位在電梯旁樓梯口之某個角落，而無法攝錄到樓梯口全部（見偵3029卷第42頁反面下圖），如果證人林珈聖所站立之位置是在樓梯口裡面、且係站在靠近大門方向之牆壁邊時，其視線尚能自後面目擊到被告阻攔告訴人林國程之動作，而其視線所能目擊之角度，並不當然為該監視器所能攝錄之角度，亦非正在與林秉忠、A男發生扭打之告訴人林國程所能知悉。④證人林辰怡於原審審理時證稱：「（當這兩個人動手打你爸爸的時候，被告在旁邊有勸架嗎？）沒有。被告有講臺語我聽不懂」、「（是對著誰講的？）好像是對那兩個人」等語（見原審易3098卷第49頁反面）。參酌前開監視錄影光碟，由於攝錄之畫質關係，並無法具體指明被告自大門口靠近電梯口時，是否曾張嘴講話，惟參卷附監視錄影照片（見偵3029卷第42頁反面上圖），當告訴人林國程與林秉忠、A男發生扭打，被告從大門走向電梯口其等扭打之位置時，電梯門仍未關閉，則斯時之證人林辰怡在電梯內，衡情必當亦能聽聞電梯外面所有之聲響，是證人林辰怡在電梯門尚未關閉之前，亦聽聞被告以臺語發生聲響，尚與常情相符，而非難以想像，堪可採信。⑤前開監視錄影光碟勘驗結果，並無法確認告訴人林國程所持之物品即為磚塊（見原審易3098卷第26頁反面、本院卷第44頁反面），雖告訴人林國程係於牆角拾起該物品，非如其所稱該物品塞在門之底座（見原審易3098卷第44頁反面），然由其仍於19時23分25秒至37秒間，開啟停車場之門走進停車場之舉，斯時被告、A男與林秉忠對於告訴人林國程之傷害已停止，告訴人林國程亦未以該物攻擊被告、林秉忠或A男，縱使告訴林國程手持被告所稱之「磚塊」，亦與本件被告傷害犯行無涉，自不得以此遽論告訴人林國程指訴不實。⑥證人林辰怡於事發當時，確有搭乘電梯上樓打110電話報警等情，業據其於原審審理時證稱甚詳（見原審易3098卷第49頁、第50頁），而卷附臺北市政府警察局松山分局民有派出所受理各類案件紀錄表乃係載明告訴人林國程於98年12月5日22時35分親自至該派出所報案（見偵3029卷第6頁），前者係由證人林辰怡以電話為之，後者係告訴人林國程本人親自到派出所報案，兩者本有不同，辯護人以此質疑證人林辰怡證詞之真實性，尚屬無據。

㈧按證人係憑藉其個人對事發當時所見所聞之記憶及理解，事後加以陳述，惟通常一般人之認知及記憶的運作，與電視或錄影帶、照相機隨時均能如實重現事件之特性，迥然不同，一般人縱令刻意記憶並立時陳述複誦，尚且無法鉅細靡遺描述事件發生之全部細節，遑論人類之記憶及理解能力與機器不同，隨著時間的消逝及個人記憶力優劣之差異，不僅事件之記憶隨時間經過而逐漸淡忘，二以上之不同個體，對於同一事件之描述，甚至於同一個體，在不同時間對同一事件之描述，均受制於對事件注意力、記憶力及理解力不同，對於事件之細節描述部分，絕無可能毫無差池、前後一致，此係供述證據之特性之一，自非可僅以細微陳述不一，遽全盤否認其等供述證據之憑信性。查證人林辰怡、林珈聖於原審審理時，雖對於被告攔住告訴人林國程且語出「將之打死」、渠等在1樓與告訴人林國程會合一起離開、離開社區時警車已來、告訴人林國程對於被告說要單挑時有無回答、被告是在電梯尚未停止時說出「到門口就打他」等情，彼此間陳述不一致或與告訴人林國程證詞歧異，然告訴人林國程、證人林辰怡、林珈聖之主要證述內容，要旨大致相同，前開差異部分，多為描述事件發生之部分枝微細節，衡諸常情，人之記憶力有限，描述方式之習慣亦有不同，則鮮有數人之供述，仍能對相同事件之微小細節陳述至毫無差池之程度，自不得僅以前開供述者部分細微陳述不一，即全盤否認前開供述證據之憑信性。

㈨綜上所述，本件事證明確，被告與林秉忠、A男等人共同傷害告訴人林國程之犯行，洵堪認定，應予論科。

四、核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告就前開傷害犯行，與林秉忠、A男等人有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告前有事實欄一所載之前科犯行，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢5年之內故意再犯有期徒刑以上之本罪，核屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

五、原審本同上之見解，適用刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告已有如事實欄所載之前科紀錄，素行非佳，僅因與告訴人林國程存有前開所述之怨隙，不思理性解決，即於前開時、地，利用巧遇告訴人林國程之機會，夥同林秉忠、A男等人共同毆打告訴人林國程成傷之犯罪動機、目的、手段，犯罪後造成告訴人林國程受有前開之傷害，犯罪後不僅飾詞否認犯罪，且未與告訴人林國程和解等一切情狀，以累犯量處有期徒刑4月，並諭知以新台幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，同時說明檢察官雖認應判處有期徒刑3月，惟其求刑並未慮及被告已構成累犯，應加重其刑之法定要件，尚非允當等情。核其認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條：傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。