臺灣高等法院100年度上訴字第2106號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2106號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

羅友筌

選任辯護人

陳俊翰律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第215號，中華民國100年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第4171 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、羅友筌（綽號「肉腳」）明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命，下同），業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明文列管之第三級毒品，未經許可不得持有純質淨重20公克以上、及販賣，竟先後為下列行為：

㈠基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國99年12月31日晚間7 時43分許，接獲簡志修以門號0000000000號行動電話，撥打其所有如附表編號六所示門號0000000000號行動電話之來電，約定在桃園縣桃園市○○街與中興街口之順發3C賣場附近交易。簡志修於99 年12月31日晚間8時許依約到場後，羅友筌旋以新臺幣（下同）500 元之價格，賣出愷他命1包（含袋毛重約0.85公克，起訴書誤載為0.8公克，應予更正）予簡志修。

㈡另基於營利之意圖，於100年1月中旬起至同年月20日間某日，在桃園縣龜山鄉○○路上，向綽號「太保」之成年人（真實姓名為陳永全、72 年2月20日生），以25,000元價格販入愷他命100公克後，承上營利之意圖，於100 年2月1日晚間7時2分許，接獲簡志修以0000000000 號行動電話撥打如附表編號六所示門號0000000000行動電話之來電聯繫，並約定在上開順發3C賣場附近交易後，於100年2月1日晚間7時30分許，在上開順發3C賣場附近某處，以1,000 元之價格，接續賣出愷他命1包（含袋毛重約2.5公克）予簡志修。嗣簡志修於同日晚間10 時20分許，在桃園縣桃園市○○路9號「漢宮大旅社」503 室為警查獲施用愷他命，扣得簡志修施用後剩餘如附表編號一所示愷他命1 包（施用後所餘愷他命含袋毛重0.71公克），經簡志修指證如附表編號一所示愷他命係向羅友筌購得，配合警察以上揭門號行動電話聯繫羅友筌見面，於翌日即100 年2月2日凌晨零時許，在上開順發3C賣場附近盤詰查獲羅友筌，及扣得如附表編號二所示羅友筌所有、販入後甫賣出所餘之愷他命66包（在上開順發3C賣場附近自羅友筌身上起獲愷他命51包；於進入拘留所前，在桃園縣桃園市○○○路2 號再從身上復被起獲15包愷他命，驗前總毛重為113.84公克，總純質淨重98.14公克 ）、如附表編號三、四所示各次賣出第三級毒品所得、及如附表編號六所示其所有供賣出毒品聯絡所用之行動電話等物。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

一、證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180 條第1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181 條定有明文。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。92年2 月6 日修正公布前同法第186 條第 4款規定：「證人有第181 條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」修正後同法第186 條第2 項增訂法院或檢察官於「證人有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。此項規定旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之刑責，或不陳述而受罰鍰處罰，以致陷於抉擇之三難困境。此項告知拒絕證言之規定雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而僅告以同法第187 條第1 項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第186 條、第189 條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，而剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。本案證人簡志修於100 年3 月10日在偵查中以證人身分就自己有無向被告購買第三級毒品之待證事實作證，而上述事實之有無，涉及證人簡志修有無持有第三級毒品及其數量如何等事項，顯有使其受刑事追訴或處罰之虞，依同法第181 條規定既有拒絕證言之權，檢察官應踐行同法第186 條第2 項所規定之告知得拒絕證言之程序，始符前揭保護證人權益規定之旨意。卷查上開證人於偵查程序中，檢察官僅諭知具結之義務及偽證之處罰，即命證人朗讀結文後令其具結，未履行告知得拒絕證言之義務（見偵查卷第92頁至第95頁），其程序於法固有未合。惟本院斟酌證人簡志修於該次庭訊就其自身持有及施用第三級毒品等行為，已坦承不諱，未告知其得拒絕證言，對於其權益所生實害甚微，而販賣毒品犯行對於購毒者個人及整體社會危害至鉅，罪責甚重等各種情況，予以綜合考量，認容許其作為認定本案事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎抗制犯罪之要求及維護社會秩序之需要，即不排除其偵查中證言之證據能力，以昭人權保障及公共利益之衡平，合先陳明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。被告及其辯護人就證人簡志修於警詢及及偵查中陳述，證人郭律延於偵查中陳述之證據能力，於準備程序已陳明不爭執之意旨，本院於審理時提示上開證人於警詢及偵查中陳述內容並告以要旨，且經公訴人、本案被告及其辯護人表示意見，當事人已知上述陳述乃審判外陳述，均未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開證人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開證人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據。

三、案內門號0000000000及門號0000000000之行動電話間通話之通聯紀錄，係遠傳電信股份有限公司人員於其電信通話業務管理上所須製作之紀錄文書，且未見有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 規定，應得為證據。

乙、實體部分：

一、上開事實，迭據被告羅友筌於警詢、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人簡志修於警詢及偵查中之供證（見偵查卷第12頁至第14頁），及證人郭律延於偵查中之結證（見偵查卷第44頁至第45頁）相符。且有通聯紀錄存卷（見偵查卷第76頁，原審卷第131 頁背面），及如附表編號一、編號二所示毒品、編號三、編號四所示賣出毒品所得現金、與編號六所示行動電話等扣案可資佐證。又證人簡志修於100 年2 月 1日為警查獲後，所排放尿液經警採樣送驗結果，呈愷他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷足稽（見偵查卷第105 頁）；而證人簡志修為警查獲當日所扣得如附表編號一所示之物，經檢察官送驗結果，確認係愷他命成分，毛重0.71公克，因鑑驗取用0.0098公克，驗餘毛重0.7002公克，有臺灣檢驗科技股份有限公司100 年2 月22日濫用藥物檢驗報告存卷可參（見偵查卷第121 頁）；被告於100 年2 月2 日為警查扣如附表編號二所示之物，經檢察官送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，認均含愷他命成分，驗前總毛重為113.84公克，總純質淨重98.14 公克（詳如附表編號二檢驗報告欄所載），有內政部警政署刑事警察局100 年3 月11日刑鑑字第1000025207號鑑定書在卷可憑（見偵查卷第127 頁）。合依上揭事證，應足擔保證人簡志修不利於被告之指證，及被告之自白，咸與事實相符。至於被告於99年12月31日賣出愷他命予簡志修之價格及數量，證人簡志修於偵查中結稱係以500 元購得含袋重（即毛重）0.85公克之愷他命1 包等語（見偵查卷第92頁），固與其於警詢中供證乃以1000元購買含袋重2.5 公克之愷他命1 包云云（見偵查卷第13頁）有所出入，然被告當日曾賣出愷他命1 包予簡志修則一。衡以被告於原審及本院之自白均一致承認當日係以500 元賣出約0.85公克之愷他命1 包予簡志修（見原審卷第241 頁背面，本院卷第61頁背面至第62頁、本院100 年10月18日審判筆錄），與證人簡志修前開偵查中之證述相符，及罪疑應為有利於被告認定之原則，應認被告於99年12月31日賣出愷他命予簡志修之價格及數量，為500 元及含袋重（即毛重）0.85公克之愷他命1 包。

二、證人簡志修二次自被告處獲取毒品愷他命，均須支付金錢作為對價，非無償取得。毒品愷他命係政府列管之違禁物品，查緝甚嚴，取得不易，苟被告無何營利意圖，何來甘冒繫獄之風險而有藉出讓愷他命以換取金錢之舉？又販賣毒品因屬違法行為，非可公然標定賣價陳列，供特定消費者參考比較，尤無公定之價格以備查考，無論瓶乘、袋裝或紙包，咸得分裝增減分量，每次買賣之價差，亦往往視雙方資力之厚薄、關係之深淺、需求之數量、取得之難易、販賣者渴求資金之程度等而有所不同，未可一概而論，尤其販賣之利得情形除當事人坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人無論藉價差或量差從中牟利，其以營利為鵠的之旨則一。毒品甲基安非他命之取得既屬不易，價值不菲，被告於為警查獲時，尚在待業中、家庭經濟狀況小康（見偵查卷第3 頁之警詢筆錄人別欄查註），顯尚無恆常豐裕之收入，縱依其於原審訊問時所述，係以製做樓梯扶手為業，每月薪水為25000元至30000元不等（見偵查卷第60 頁，原審聲羈卷第5頁背面），亦非豪闊之屬，又無何事證足認其出讓愷他命予簡志修，係按同一價格轉讓，確未牟利，則其不辭危險與勞費，猶賣出毒品愷他命予簡志修，乃基於營利之意圖而為，已灼然可見。矧被告於警詢曾明確供認其以400 元至500 元賣出愷他命1 包，可獲利100 元至200 元（見偵查卷第6 頁背面）；又其以25,000元向「太保」販入100 公克愷他命一節，亦據被告供明（見偵查卷第6 頁及該頁背面），則其取得愷他命1 公克之成本應為250 元（25000 元100 公克＝250 元），其嗣以1000元價格賣出愷他命2.5 公克（含袋重）予簡志修，其間賤買貴賣之狀，尤為顯然。復次，被告於本院固以100 年1 月中旬起至同年月20日間某日，在桃園縣龜山鄉○○路上向綽號「太保」之成年人購入之毒品僅係供自己施用云云為辯；惟毒品係政府列管之違禁物品，查緝甚嚴，價格不菲，如非手頭寬裕，各項支出無虞匱乏者，罕有僅為自己吸食所需，即一次大量購入毒品者，蓋此舉不唯將排擠日常支用，非其資力所能負荷，亦徒增保存、藏置毒品、躲避查緝之困難度；然而本件被告於行為時，年僅22歲，其職業及收入狀況已如前述，足見其收入不豐，難稱寬裕，若其無何營利意圖，僅為滿足自己零星施用毒品之需求，一次購入毒品之數量，必受資力有限、須量入為出之約制，以足敷當次或近日所需者為限，一次購入大量毒品之可能性甚為微渺。而被告於警詢中就其於100 年1 月中旬起至同年月20日間之某日，在桃園縣龜山鄉○○路上，向綽號「太保」之成年人，以25,000元價格購買愷他命100 公克，乃部分供己施用，部分拿來轉手賣給人家之事實，已供認明確（見偵查卷第6 頁及該頁背面），與證人簡志修於偵查中結稱被告是以前朋友所介紹，介紹時提及可以找被告拿愷他命，伊未與被告合資購買愷他命，伊除需要愷他命會與被告聯絡外，別無其他聯繫等語（見偵查卷第92頁至第93頁），核無不合。參以被告自承其每日使用愷他命之數量約為5 至6 公克（見偵查卷第124 頁），或2 至5 公克（見原審聲羈卷第5 頁背面）。其一次購入愷他命100 公克，非唯所費不貲，且明顯超出自己施用所需，俱徵其該次購買愷他命之行為，係基於營利之意圖而販入無疑。綜上，被告營利之意圖，應可認定。

三、總括上論，本案事證明確，被告犯行，均堪予認定，應依法論科。

四、按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得販賣。核被告羅友荃前後二次賣出愷他命予簡志修之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。被告前開販入愷他命後以100 元價格復行賣出部分予簡志修之行為，係當次販入後首次賣出者，其販入賣出乃二個舉動之接續實行，祇成立一販賣第三級毒品罪。被告如事實欄一㈡所示持有純質淨重20公克以上愷他命之低度行為，為販賣愷他命之高度行為吸收，不另論罪。檢察官起訴法條贅列毒品危害防制條例第11條第5 項之持有逾量第三級毒品罪，容有未洽。被告於偵查（警詢）及審理中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。又毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。查綽號「太保」之陳永全（72年2 月20日生）組織販毒集團，於100 年7 月12日為警查獲，係據證人陳振雄、謝宗穎及陳延豪等人檢舉，經查證後，於100 年3 月中旬報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，非因被告之供述而查獲者，有桃園縣政府警察局桃園分局100 年8 月29日桃警分刑字第1001047765號函及所附職務報告與全戶基本資料等存卷可按（見本院卷第70頁至第72頁）。則被告於警詢及偵查中雖供述其毒品之來源係購自「太保」其人，惟與「供出毒品來源，因而查獲」之要件未合，不能憑以減輕其刑。此外，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，此有最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899 號等判例，及69年度台上字第3071號、70年度台上字第2511號等判決可資援用依循。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。併有最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可供參考。本件被告羅友荃於行為時係22歲，正值青壯之年，又受有高中畢業之教育程度，家庭經濟狀況小康（見卷內警詢筆錄人別欄註記），其犯本件罪行，顯非迫於貧病飢寒，亦無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境等，衡情殊難認其販賣毒品，有何確可憫恕之處，則其犯罪動機、犯後自白、已有正當職業（見本院卷第22頁所附在職證明書）等態度，及需治療罹癌之父親（見被告提出之診斷證明書）等生活狀況，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得執為酌量減輕之理由，無再依刑法第59條規定酌予減刑之餘地，是以未允所請，適用刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

五、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。第查：①證人簡志修於偵查中，就其自身有無向被告等購買毒品，以證人身分為陳述，檢察官疏未踐行拒絕證言權利之告知程序，有該偵查筆錄可稽（見偵查卷第92頁至第95頁），則檢察官取得簡志修之證言，非無違反告知義務之違誤，原判決未加注意，並適用刑事訴訟法第158 條之4 所定權衡原則審酌、判斷其有無證據能力，即逕資為認定被告犯罪事實之證據，自有理由欠備之違法。②原判決認定被告向綽號「太保」之人販入愷他命100 公克，惟無一語敘及認定販入之理由，又就販入行為是否論罪，恝置不顧，顯有理由不備之失。③被告賣出予簡志修之毒品愷他命如附表編號一所示者，已離被告持有，毋庸附隨於該次賣出行為罪刑之宣告，諭知沒收。原判決對之仍併為沒收之諭知，亦有不當。④行動電話為動產，其所有權之得喪變更，不以登記為其成立或生效要件。扣案如附表編號六所示門號0000000000之行動電話，雖登記在楊惠婷名下，有遠傳資料查詢在卷可稽（見原審卷第26頁）。然此僅足徵表該門號係由楊惠婷申請使用，與該門號及行動電話所有權之歸屬間，並無必然之關連。而如附表編號六所示門號0000000000之行動電話為被告供賣出毒品聯絡之用，屬被告所有，迭據被告供承無隱（見偵查卷第 6頁背面、第110 頁至第111 頁，原審卷第40頁、第240 頁背面，本院卷第62頁、本院100 年10月18日審判筆錄），且與證人簡志修之證述及通聯紀錄等證據資料，無何扞格齟齬，應可信實。原判決竟認無證據證明為被告所有，容有誤會。

⑤刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5 款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法。本件被告以行動電話為聯絡工具，賣出愷他命2 次，其間尚有販入愷他命100 公克之行為，足見非偶發犯罪，情節匪淺，其販入後復行賣出之行為，尤應予較高之非難評價。原判決於適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕各次賣出第三級毒品犯行之刑後，就被告以500 元賣出第三級毒品愷他命含袋毛重約0.85公克予簡志修部分，量處有期徒刑2 年 6月，就被告販入愷他命100 公克後，以1000元價格復行賣出其中毛重2.5 公克者予簡志修部分，僅量處有期徒刑2 年 7月，輕重幾無區別；而定其應執行刑2 年10月，尤有類於刑法修正前連續犯之科處，而未能反應對被告所犯罪數及法益侵害之評價，與修正後刑法改採一行為一罪一罰之旨有間，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限悉相符合而無可議之處。檢察官提起上訴，不服原判決認定被告第一次賣出毒品之價格與數量部分，為無理由；指摘原判決量刑及定應執行刑失當部分，為有理由。被告以量刑過重、未依供出毒品來源因而破獲之規定及刑法第59條等規定遞予減輕其刑，並為緩刑之諭知，為無理由（不能諭知緩刑之理由，詳後述）。原判決既有上開無可維持之瑕疵可訾，且量刑及定應執行刑之失，又為檢察官上訴指摘及之，即應由本院撤銷改判。

六、爰審酌毒品危害防制條例列管之毒品，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，而為國法懸為厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，被告羅友荃正值青壯，竟無視禁制，恣意販賣愷他命供人施用，以牟私利，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，應予非難，兼衡其具高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康（均見警詢筆錄人別欄註記）、犯罪所用手段、販賣毒品之數量、所生危害、生活狀況，以及犯罪後態度等一切情狀，量處各罪如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，資為懲儆。被告各罪所受宣告之刑，均逾有期徒刑2 年，與緩刑之要件不合，依法不得宣告緩刑。

七、末按，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11 條 之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法。扣案如附表編號二所示之愷他命66包屬違禁物，其盛裝上開毒品之塑膠袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離（此有法務部調查局調科壹字第0936239655號函可參）應概認屬毒品之部分。上開愷他命係100 年2 月1 日售予簡志修前同批販入者，為100 年2 月1 日賣出第三級毒品用餘之毒品，應附隨於上開罪名主刑之宣告，依刑法第38條第1 項第1 款規定，併予宣告沒收。至毒品因鑑驗耗損之部分，既已費失，自無庸予以沒收。被告賣出予簡志修之毒品愷他命如附表編號一所示者，已離被告持有，毋庸附隨於該次賣出行為罪刑之宣告，諭知沒收。被告先後2 次，賣出第三級毒品予簡志修所得財物，各為 500元、1,000 元，均已扣案如附表編號三及編號四所示，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定宣告沒收。其餘扣案現金如附表編號五所示者及如附表編號七所示之行動電話，均與本案無關，不能附隨於本案併予沒收。扣案如附表編號六所示門號0000000000號之行動電話1 只，為被告所有且供聯繫賣出毒品所用，應依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第1 款、第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅

※附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

※附表：┌──┬──────────┬─────────────┬───────┐│編號│扣押物品 │檢驗報告 │備註 │├──┼──────────┼─────────────┼───────┤│一 │愷他命1 包（含1 個包│鑑驗結果： │不附隨於本案宣││ │裝袋） │一、白色結晶1 包，毛重0.71│告沒收。 ││ │ │ 公克，因鑑驗取用0.0098│ ││ │ │ 公克。 │ ││ │ │二、結果判定：愷他命呈陽性│ ││ │ │ 反應。 │ ││ │ │三、臺檢公司100 年2 月22日│ ││ │ │ 濫用藥物檢驗報告影本 │ ││ │ │ 1 份附卷可參（見偵卷第│ ││ │ │ 121 頁）。 │ │├──┼──────────┼─────────────┼───────┤│二 │愷他命66包（含66個包│鑑定結果： │依刑法第38條第││ │裝袋）。 │一、編號1 至13：經檢視均為│1 項第1 款規定││ │ │ 白色顆粒狀晶體，外觀型│宣告沒收。 ││ │ │ 態均相似，隨機抽取編號│ ││ │ │ 1鑑定。 │ ││ │ │ ㈠驗前總毛重21.61 公克（│ ││ │ │ 包裝袋總重約2.60公克）│ ││ │ │ 。 │ ││ │ │ ㈡編號1： │ ││ │ │ 1.淨重1.72公克，取0.28公│ ││ │ │ 克鑑定用罄，餘1.44公克│ ││ │ │ 。 │ ││ │ │ 2.檢出三級毒品" 愷他命" │ ││ │ │ 成分。 │ ││ │ │ 3.純度約99％。 │ ││ │ │ ㈢依據抽測純度值，推估編│ ││ │ │ 號1 至13均含愷他命之驗│ ││ │ │ 前總純質淨重約18.81 公│ ││ │ │ 克。 │ ││ │ │二、編號14至25：經檢視均為│ ││ │ │ 白色細晶體，外觀型態均│ ││ │ │ 相似，隨機抽取編號14鑑│ ││ │ │ 定。 │ ││ │ │ ㈠驗前總毛重16.06 公克（│ ││ │ │ 包裝袋總重2.40公克）。│ ││ │ │ ㈡編號14： │ ││ │ │ 1.淨重1.69公克，取0.30 │ ││ │ │ 公克鑑定用罄，餘1.39 │ ││ │ │ 公克。 │ ││ │ │ 2.檢出三級毒品" 愷他命"│ ││ │ │ 成分。 │ ││ │ │ 3.純度約97％。 │ ││ │ │ ㈢依據抽測純度值，推估編│ ││ │ │ 號14至25均含愷他命之驗│ ││ │ │ 前總純質淨重約13.25 公│ ││ │ │ 克。 │ ││ │ │三、編號15至51：經檢視均為│ ││ │ │ 淡黃色顆粒狀晶體，外觀│ ││ │ │ 型態均相似，隨機抽取編│ ││ │ │ 號26號鑑定。 │ ││ │ │ ㈠驗前總毛重45.62 公克（│ ││ │ │ 包裝袋總重約5.20公克）│ ││ │ │ 。 │ ││ │ │ ㈡編號26： │ ││ │ │ 1.淨重1.78公克，取0.26 │ ││ │ │ 公克鑑定用罄，餘1.52 │ ││ │ │ 公克。 │ ││ │ │ 2.檢出三級毒品" 愷他命"│ ││ │ │ 成分。 │ ││ │ │ 3.純度約98％。 │ ││ │ │ ㈢依據抽測純度值，推估編│ ││ │ │ 號26至51均含愷他命之驗│ ││ │ │ 前總純質淨重約39.61 公│ ││ │ │ 克。 │ ││ │ │四、編號52至55：經檢視均為│ ││ │ │ 淡黃色細晶體，外觀型態│ ││ │ │ 均相似，隨機抽取編號52│ ││ │ │ 鑑定。 │ ││ │ │ ㈠驗前總毛重30.29 公克（│ ││ │ │ 包裝袋總重約3.00公克）│ ││ │ │ 。 │ ││ │ │ ㈡編號52： │ ││ │ │ 1.淨重1.72公克，取0.31 │ ││ │ │ 公克鑑定用罄，餘1.41 │ ││ │ │ 公克。 │ ││ │ │ 2.檢出三級毒品" 愷他命"│ ││ │ │ 成分。 │ ││ │ │ 3.純度約97％。 │ ││ │ │ ㈢依據抽測純度值，推估編│ ││ │ │ 號52至66均含愷他命之驗│ ││ │ │ 前總純質淨重約26.47 公│ ││ │ │ 克。 │ ││ │ │五、刑事警察局鑑定書1 份在│ ││ │ │ 卷可稽（見偵查卷第127 │ ││ │ │ 頁）。 │ │├──┼──────────┼─────────────┼───────┤│三 │扣案現金500元 │ │販毒所得，依毒││ │ │ │品危害防制條例││ │ │ │第19條第1 項前││ │ │ │段，沒收。 │├──┼──────────┼─────────────┼───────┤│四 │扣案現金1,000元 │ │販毒所得，依毒││ │ │ │品危害防制條例││ │ │ │第19條第1 項前││ │ │ │段，沒收。 │├──┼──────────┼─────────────┼───────┤│五 │扣案現金47,700 元 │ │無證據證明與被││ │ │ │告本件犯行有直││ │ │ │接關連，爰不諭││ │ │ │知沒收。 │├──┼──────────┼─────────────┼───────┤│六 │扣案被告持有ELIYA 行│ │依刑法第38條第││ │動電話（門號：098196│ │1項第2款之規定││ │1385號，含SIM 卡1 張│ │宣告沒收。 ││ │）1 只。 │ │ │├──┼──────────┼─────────────┼───────┤│七 │扣案SONY ERICSSON 行│ │與本案犯行無關│ ││ │動電話（門號：092551│ │，不沒收。 ││ │5717號，含SIM 卡1 張│ │ ││ │）1 只。 │ │ │└──┴──────────┴─────────────┴───────┘