臺灣高等法院100年度上訴字第815號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上訴字第815號

上訴人

即被告

黃正齊

選任辯護人

陳俊隆律師

　　　　　　李宗益律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第696號，中華民國100年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第13378號、第11579號、第11580號、第11581號、第11582號、第11583號、第11584號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃正齊前因妨害自由案件，經臺灣板橋地方法院於民國（下同）98年4月17日以97年度訴字第5384號刑事判決判處有期徒刑6月，98年5月21日確定，於99年1月6日縮刑期滿執行完畢（於本件成立累犯）。黃正齊基於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命營利之犯意，以非其所有而由楊明華申請租用門號0000000000號行動電話（該門號之SIM卡及所搭配之行動電話均未扣案），作為販賣毒品之聯絡工具。黃正齊於99年4月22日凌晨4時27分許，接獲友人楊睿榮（綽號小楊）以門號0000000000號行動電話聯絡，確認黃正齊身在桃園縣龜山鄉○○路89巷36號1樓（由黃正齊配偶黃守珫，原名黃黴惠出名承租，原判決誤載為桃園縣龜山鄉○○○路201巷15弄10號）租屋處後，楊睿榮、李鋼興乃駕車一同前往。抵達上址後，李鋼興表示欲以新臺幣（下同）1萬5000元購買MDMA膠囊50顆，及以8萬4000元購買愷他命300公克，加上以1000元購買非管制毒品「喵喵」（即mephedrone，為中樞神經興奮劑，與安非他命作用類似，目前尚未列為毒品管制），合計購買價格10萬元，而與黃正齊達成買賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之合意。黃正齊遂於99年4月22日凌晨5時左右，於前開租屋處（即原判決附表一編號1所示之時間、地點）交付黃正齊、李鋼興咸認含有第二級毒品MDMA膠囊50顆、第三級毒品愷他命300公克予李鋼興（上開MDMA膠囊部分，經鑑驗後發現係愷他命，而不含有MDMA成份，詳如後述鑑驗報告），及價值1000元之喵喵予李鋼興，李鋼興則當場交付10萬元予黃正齊。嗣於同日上午8時50分許，警方即持搜索票及拘票，至黃正齊之位於桃園縣龜山鄉○○路89巷36號1樓執行搜索時，當場查獲黃守珫、陳克斌、呂芳錡等人，並於上開租屋處扣得與本案無涉之愷他命6包（即原判決附表二編號1所示），沾有愷他命毒品粉末水果盤2個（經刮下秤重為0.48公克，為陳克斌所有）、沾有愷他命毒品粉末之塑膠卡1張、房內桌下起獲電子磅秤1臺、分裝袋82個、房內化妝檯上起獲點鈔機1臺、房間書桌上起獲分裝袋452個、房間內床上黑色行李袋拉鍊包內起獲安非他命2包（毛重2.82公克）、分裝匙1支等物，惟未查獲黃正齊本人。而李鋼興取得上開毒品後，將前揭50顆膠囊打成粉狀，加入「喵喵」，再以膠囊分裝後，於99年4月24日晚間9時許，在桃園縣中壢市○○○街住處門口為警查獲，當時李鋼興手中持有1茶葉罐，其內有膠囊13包，每包10顆，共淨重49.49公克，愷他命32包（每包5公克，共160.78公克），愷他命183包（每包1公克，共135.07公克），另在其住處房間內查獲愷他命膠囊1包（共18顆，淨重7.21公克），行動電話8支（其中1支為楊睿榮所有之門號0000000000號行動電話），李鋼興並向警方供出毒品來源係購自黃正齊。迨至99年6月13日凌晨0時30分許，黃正齊駕駛車牌號碼LA-7389號自用小客車，於桃園縣龜山鄉○○路217號前，因違規停車而為警盤查，並於黃正齊背包內查獲與本案無關之愷他命1包（毛重5.5公克)、及車輛右前座椅子上愷他命2包（毛重2005.5公克），而偵知上情。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局第一分局、第二分局、行政院海岸巡防署北部地區巡防局偵查後起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人李鋼興於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人李鋼興於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。雖辯護人於本院準備程序中以證人李鋼興於偵查中向檢察官所為之陳述，未經對質詰問，無證據能力云云。惟按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度臺上字第2971號判決意旨參照）。經查，原審於審判程序已傳喚證人李鋼興到庭作證，使被告及其辯護人行使反對詰問權，是其等於偵查時向檢察官所為之陳述，業據原審合法調查，依法具有證據能力，辯護人主張無證據能力云云，於法不合。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。公訴人、被告及其辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述（不包含證人李鋼興於警詢及檢察官訊問時之證言），於本院行準備程序時已表明同意有證據能力（本院100年3月28日準備程序筆錄第7頁至第15頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

三、末按，被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人李鋼興於警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，復無其他傳聞證據例外得為證據之情形，故依法自無證據能力。

貳、得心證之理由：

一、上訴人即被告黃正齊坦承：99年4月22日楊睿榮與李鋼興一起來，楊睿榮找伊聊天和施用甲基安非他命（原審卷三第101頁）；惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：當日楊睿榮未提到購買毒品之事，伊並未交付毒品予李鋼興，桃園縣龜山鄉○○路租屋處扣得之毒品，非伊所有，門號0000000000號行動電話亦非伊所有，伊不認識李鋼興，99年4月22日沒有看見李鋼興云云（本院100年3月28日準備程序筆錄第3頁、100年5月3日審判程序筆錄第9頁）。

二、經查，證人李鋼興於檢察官訊問時證稱：伊於99年4月24日晚間9時許為警查獲，當時伊手上所持茶葉罐內裝有MDMA、愷他命，是到黃正齊（綽號阿齊）的租屋處購買，伊原先不知道阿齊的本名，從新聞報導中看見黃正齊照片，才知道阿齊就是黃正齊，且報導中所描述地點及人物，與伊購買毒品當日的情況吻合；伊問友人楊睿榮（綽號小楊）有無認識的毒販，楊睿榮便帶伊到黃正齊位於桃園縣龜山鄉銘傳大學附近小巷子的住處；抵達該處前，伊請楊睿榮使用門號0000000000號行動電話，與黃正齊持有之0000000000號行動電話聯絡，楊睿榮問黃正齊「有沒有在，我們去找你」；嗣伊與楊睿榮共乘一部自小用客車抵達；進入該屋後，伊一直在1樓大門附近，沒有更深入屋內，因伊事前已告訴楊睿榮購買的數量，由楊睿榮詢問價格，賣家準備毒品很快，約等1、2分鐘。當時購買MDMA價格、數量為1萬5000元50顆、愷他命300公克8萬4000元，與「喵喵」等，全部價格共10萬元，「喵喵」是對方說是新東西，要伊試試看。伊被警方查獲時扣案之空膠囊，是去向黃正齊買毒品時，對方說「喵喵」要裝在膠囊裡內施用，伊才會一起購買的等語（99年偵字第13 378號卷五第266頁至第270頁）；其於原審審理時亦證稱：伊4月28日生日準備開Party，於是請楊睿榮帶伊至桃園龜山找阿齊購得警察於99年4月24日晚間9時許在伊桃園縣中壢市○○○街住處扣得茶葉罐內裝之毒品，伊將MDMA打成粉狀加入喵喵後，再以膠囊裝起來（原審卷二第41頁、第42頁）。觀諸證人李鋼興就如何透過楊睿榮聯繫被告黃正齊，並與楊睿榮一同至桃園縣龜山鄉購買毒品、購買毒品之數量、種類、價格，取得毒品2日後即遭警查獲，並扣得上述毒品等重要事項，證述具體明確；且證人楊睿榮於原審審理時亦證稱：99年4月22日證人李鋼興表示要購買毒品，請伊代為聯絡，伊亦撥打電話給阿齊（即被告黃正齊），並叫證人李鋼興搭載伊去找阿齊等情節相合（原審卷二第43頁）。復有99年4月22日凌晨4時27分57秒至28分23秒，門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話之通話紀錄在卷可參（99年偵字第13378號卷五第272頁）。且上開通話紀錄之基地臺位置顯示係位在桃園縣龜山鄉○○村○○路158號頂樓，亦與被告黃正齊位於桃園縣龜山鄉○○路89巷36號1樓租處相近；而被告黃正齊上開租處，適位於銘傳大學桃園校區（桃園縣龜山鄉○○路5號）附近巷內，與證人李鋼興前揭所證交易毒品地點在桃園縣龜山鄉銘傳大學附近某巷內等語吻合；況證人李鋼興購買上揭毒品後2日為警查獲時扣得門號0000000000號行動電話為楊睿榮所有，業據證人李鋼興供陳在卷，並有桃園縣政府中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片在卷可稽（99年偵字第13378號卷三第145頁、第154頁，卷五第269頁），堪認證人李鋼興指證被告黃正齊販賣毒品之犯行可採。

三、證人李鋼興於99年4月24日晚間9時許，在桃園縣中壢市○○○街1號10樓之20租屋處為警查獲，當時李鋼興手持1茶葉罐，其內裝有疑似MDMA棕色膠囊13包，每包10顆，共淨重49.49公克，愷他命32包（每包5公克，共160.78公克），愷他命183包（每包1公克，共135.07公克），並於房間內查獲愷他命珍珠白膠囊1包（共18顆，淨重7. 21公克），行動電話8支（其中1支為楊睿榮所有之門號0000000000號行動電話），有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與照片16幀在卷可參（99年度偵字第13378號卷三第142頁至第145頁、第147頁至第154頁）。雖證人李鋼興向被告黃正齊購買疑似MDMA膠囊之數量，與證人李鋼興為警查扣毒品或膠囊之數量不符，然證人李鋼興已於原審證述：伊將買回之MDMA打成粉狀，加入「喵喵」，以膠囊裝起來，因此與先前購買50顆之數量不同，來源還是原來購入的50顆，沒有另外多出來等語（原審卷三第42頁）；而參諸上開扣案愷他命已另行分裝成5公克、1公克2種規格，證人李鋼興證述其自行將疑似MDMA膠囊取出粉末研磨打成粉狀再加入「喵喵」而重新盛裝等詞，應可採信。是警察於證人李鋼興住處扣得之膠囊（含內容物）、愷他命，均係購自被告黃正齊無訛。

四、再按，犯罪須主觀上對於犯罪事實有所認識，而仍實行客觀事實，主觀意思與客觀事實一致，始足構成。如主觀意思與客觀事實不一致，而有所犯輕於所知情形者，須依「所犯輕於所知，從其所犯」之法理予以論斷，最高法院98年度臺上字第4719號判決明揭此旨。而99年4月24日警察於證人李鋼興住處扣得之上開愷他命（32包+183包部分），經送請內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，認經檢視均為白色細晶體，編號A1至A32隨機抽取A2（淨重5.03公克），取0.15公克鑑定，檢出愷他命成分（驗餘淨重4.88公克）；編號B1至B183，隨機抽取B115（淨重0.75公克），取0.11公克鑑定，檢出愷他命成分（驗餘淨重0.64公克）；上開疑似MDMA棕色膠囊部分，隨機抽取1顆鑑定，檢出微量愷他命成分，另檢出Mephedrone（俗稱喵喵，未列管）及Caffeine（咖啡因）等成分，未檢出MDMA成分，此有該局99年5月24日刑鑑字第0990062542號鑑定書可參（原審卷三第55頁至第56頁）；就珍珠白膠囊1包（共18顆）經臺灣檢驗科技股份有限公司採樣，以EIA酵素免疫分析法、GC/MS氣相層析質譜儀法檢驗結果，為愷他命陽性、Mephedrone（俗稱喵喵）陽性，此有該公司濫用藥物檢驗報告在卷可佐（原審卷三第57頁），足認證人李鋼興自被告黃正齊處購得之毒品，均具有愷他命成分，且不含MDMA成份。觀諸證人李鋼興至被告黃正齊處購買毒品時，雙方就購買毒品之種類、數量，係MDMA50顆價金1萬5000元，愷他命300公克為8萬4000元，非屬管制毒品「喵喵」1000元，交易金額共10萬元等交易重要事項，已達成合致。惟上開交易標的之MDMA，經鑑定結果，不含MDMA成份，而為愷他命，已如前述；況據證人李鋼興於檢察官訊問時與原審審理時所言，其所購得之MDMA皆為顆粒狀，係購入後再研磨為粉狀，加入「喵喵」，裝入膠囊內（99年偵字第13378號卷五第266頁至第270頁、原審卷二第41頁、第42頁）。衡諸上開證人李鋼興購買之顆粒狀物品，非經鑑定，一般人無法僅憑外觀即知內含毒品成份，復無證據足認被告黃正齊知悉上開顆粒為愷他命，卻詐稱為MDMA，而出售與證人李鋼興。是依罪證有疑，利於被告之法理，應認被告黃正齊雖與證人李鋼興約定出售MDMA 50顆，惟因不知內含成份為愷他命，卻誤認係MDMA，而逕予交付並收取價款。是被告黃正齊與證人李鋼興約定交易第二級毒品MDMA部分，因實際交易之物品，為第三級毒品愷他命，揆諸前開「所犯輕於所知，從其所犯」之法理，應認被告黃正齊係販賣第三級毒品罪。

五、復以，證人李鋼興依門號0000000000行動電話所存電話簿內標示「阿齊」之內容，據以認定阿齊之電話號碼為0000000000號（99年偵字第13378號卷五第269頁）；且證人楊睿榮於原審審理時，經提示前揭通聯記錄後，亦證述於99年4月22日凌晨4時27分57秒至28分23秒之間，撥打電話與被告黃正齊通話（原審卷二第43頁反面），足認門號0000000000號行動電話，於99年4月22日確實為被告黃正齊所持用，被告黃正齊否認該行動電話為其所持用，尚無足採。又證人李鋼興與被告黃正齊於本次購買毒品前並不認識，被告黃正齊亦供陳不認識李鋼興，衡情證人李鋼興與被告黃正齊間並無仇恨怨隙，證人李鋼興洵無憑空虛構以誣陷被告黃正齊之可能，亦無甘冒偽證罪責，無端設詞構陷被告之理，若非證人李鋼興確實有偕同楊睿榮前去上開地點向被告黃正齊購買毒品，何以於檢察官偵查中堅指被告黃正齊販賣毒品犯行，益徵證人李鋼興前揭證述為真實。

六、至證人李鋼興於原審審理時改稱：是1名年約27、28歲年輕人與其接洽，當天未與被告黃正齊交談云云（原審卷42頁），與其偵查中證述與上開認定被告黃正齊販賣毒品之積極證據迥異，未可採信。而證人楊睿榮於原審審理時證述：李鋼興在門口等，李鋼興要買毒品，請伊聯絡，但遭伊拒絕云云，亦與證人李鋼興於偵查中證述未合；且證人楊睿榮所證：伊拒絕李鋼興要求代為聯絡購毒事宜，伊打電話給黃正齊是問他有沒有空，過去和他聊天，當天只是叫李鋼興載伊去找黃正齊；抵達黃正齊住處後，李鋼興在門口等，伊自己進入客廳與黃正齊聊了約10幾分鐘，只是單純聊天云云（原審卷三第43頁反面至第44頁）；嗣改稱：伊找黃正齊聊天，順便看看藥頭是否在場，伊想找藥頭買毒品，不想讓李鋼興看到云云（原審卷三第44頁）。是證人楊睿榮就99年4月22日凌晨4時許，偕同證人李鋼興至被告黃正齊住處之目的，究係為單純聊天或購買毒品，前後供述不一；且證人楊睿榮既已拒絕證人李鋼興請託代為聯絡購買毒品，卻與被告黃正齊電話聯絡後，凌晨4時許前往被告黃正齊租處購毒；又證人楊睿榮雖稱不願讓證人李鋼興看見伊至被告黃正齊租處購毒，而令證人李鋼興在門口等候，但又偕同證人李鋼興至被告黃正齊租處，所述顯然互有矛盾且不合情理。是證人楊睿榮、李鋼興於原審審理所為上開有利於被告黃正齊之證述，乃係迴護被告黃正齊之詞，難以採信。

七、按非法販賣第三級毒品愷他命，乃係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之；不論是以何形式包裝之上開毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，故縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且上開毒品價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。又按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院95年度臺上字第725號判決意旨參照）。被告黃正齊否認犯罪，無從依其等之供述而得認定買賣愷他命從中獲利若干，然毒品愷他命屬違禁物，政府查緝甚嚴、處罰甚重，觀諸被告黃正齊一次販賣予證人李鋼興之愷他命，數量非少、金額達9萬9000元，堪認係基於營利之意思而為，不論被告黃正齊是否因此賺得差價，亦無礙販賣第三級毒品罪之成立。

八、末查，被告黃正齊雖否認警察於99年4月22日上午8時50分許，於桃園縣龜山鄉○○路89巷36號1樓搜索所扣得之愷他命6包（分別於電腦桌抽屜內扣得愷他命2包共毛重54.5公克、房內化妝臺移動式鏡子內起獲愷他命3包共毛重303公克、房內床上牛皮紙袋內扣得愷他命1包毛重101公克）為其所有（99年偵字第13378號卷五第275頁至第278頁）。然證人呂芳錡於檢察官訊問時證述：桃園縣龜山鄉○○路89巷36號1樓是黃正齊的住所，伊都是到該處找黃正齊（99年偵字第13378號卷三第260頁、第261頁）；證人陳克斌於檢察官訊問時證述：於該處扣得之愷他命是黃正齊的，伊隱約聽到黃正齊說這些愷他命是他要賣的（99年偵字第13378號卷三第243頁、第245頁），足認前揭扣案愷他命6包為被告黃正齊所有。雖上開愷他命6包，經內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗結果，均呈第三級毒品愷他命陽性反應（驗前總毛重456.22公克，經取編號A2淨重99.74公克，採取0.17公克鑑定用罄，餘99.57公克，推估全部含有愷他命之驗前總純質淨重約431.96公克），有該局99年5月6日刑鑑字第0990058087號鑑定書1紙在卷可稽（原審卷三第51頁）。惟此非被告黃正齊用以販售與證人李鋼興之毒品，復無被告黃正齊所為本件犯行無關，當無從援引為認定被告黃正齊販賣毒品與證人李鋼興之證據，附此敘明。

九、綜上以觀，被告黃正齊否認販賣毒品愷他命與證人李鋼興云云，為臨訟飾卸之詞，無足採信。事證明確，被告黃正齊販賣第三級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑及撤銷改判之理由：

一、核被告黃正齊所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。又被告黃正齊販賣予李鋼興之愷他命純質淨重已逾20公克，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可參（原審卷三第55頁至第57頁）。被告黃正齊販賣前持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。起訴意旨雖認被告黃正齊有販賣第二級毒品MDMA之犯行，惟被告黃正齊既有誤認第三級毒品愷他命為第二級毒品MDMA而售與證人李鋼興，則此基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條為毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告黃正齊前因妨害自由案件，經臺灣板橋地方法院於98年4月17日以97年度訴字第5384號刑事判決判處有期徒刑6月，98年5月21日確定，於99年1月6日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1件附卷可考，其於前案有期徒刑徒刑執行完畢後5年以內再犯本件之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

二、原審因予論罪科刑，固非無見，惟按㈠被告黃正齊販賣第二級毒品MDMA部分，應依所犯輕於所知，從其所犯之法理，論以販賣第三級毒品罪，原判決誤依毒品危害防制條例第4條第2項、第6項論以販賣第二級毒品未遂罪，復未依法變更起訴法條，適用法律尚有未合；㈡警察於被告黃正齊位於桃園縣龜山鄉○○路89巷36號1樓扣得之第三級愷他命6包，雖屬被告黃正齊所有之物，然與本件販賣與證人李鋼興愷他命之犯行無涉，不應於本案宣告沒收，原判決雖認屬被告黃正齊所有之毒品，卻無證據可認此為被告黃正齊多次販賣後而持有之剩餘毒品，是原判決逕予沒收上開愷他命及包裝袋，於法尚嫌無據；㈢被告黃正齊所為，已成立累犯，原判決漏未論以累犯，並依法加重其刑，亦有未洽。被告黃正齊提起上訴，猶執前詞否認犯行，固無足採，惟原判決既有上開可議之處而無可維持，自應予以撤銷改判。爰審酌被告黃正齊之素行、為謀取利益販賣愷他命之犯罪動機、目的、手段，已知毒品危害身心健康甚鉅，罔顧他人身心健康，危害社會治安匪淺，再參酌其販賣次數、所得、販賣毒品之數量暨犯罪後之態度，及其等品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6年，以資懲儆。而被告黃正齊販毒所得9萬9000元，雖未扣案，仍依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，若全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。至被告黃正齊使用之門號0000000000號行動電話與SIM卡，皆未扣案，且上開門號係由楊明華申用，亦有電信查詢資料在卷可考（原審卷一第170頁至第171頁），無從認定屬被告黃正齊所有之物；而99年4月22日上午8時50分許在桃園縣龜山鄉○○路89巷36號1樓，及99年6月13日凌晨0時30分許，在桃園縣龜山鄉○○路217號前所得扣得之物，俱與本件販賣毒品犯行無關，無庸為沒收之諭知。而證人李鋼興為警查獲時扣得前揭毒品愷他命，雖係購自被告黃正齊，惟該等毒品既已脫離被告黃正齊持有，亦無從於被告黃正齊主刑項下併為諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。