臺灣高等法院100年度上重訴字第45號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上重訴字第45號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

謝雲明

選任辯護人

徐國楨律師

上訴人

即被告

曾志偉

選任辯護人

郭至卓律師

上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣新竹地方法院100 年度重訴字第3 號，中華民國100年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第931 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

謝雲明、曾志偉於民國100 年1 月23日晚上11時許，在新竹縣竹北市○○路旁食用薑母鴨並飲用米酒、威士忌等酒類後，復於翌日（即100 年1 月24日）凌晨2 時許，至址設新竹縣竹北市○○○路446 號「酒罐TV PUB」，坐在櫃臺右側之座位飲用威士忌等酒類。席間謝雲明、曾志偉因認在場飲酒之邱柏淳不斷以眼神瞪視渠等而心生不滿，遂於同日清晨4 時25分許，至櫃臺前方邱柏淳所坐該桌，先後出手毆打邱柏淳（並無證據證明邱柏淳受有傷害，且亦未據告訴），並與邱柏淳及同桌飲酒之友人郭冠玄發生扭打。邱柏淳之女友鍾佩芬、友人羅德駿、郭冠玄之女友陳怡芳、PUB 內之服務生陳如威、林紫萱，及另位在PUB 飲酒真實姓名、年籍不詳之成年男子（下稱A 男）見狀上前拉開雙方。謝雲明為邱柏淳、鍾佩芬、羅德駿拉至靠PUB 大門出口處後，續與邱柏淳、羅德駿爭執；曾志偉為郭冠玄、陳如威及A 男拉開時雖跌倒惟旋站起，續與郭冠玄、A 男鬥毆，並為郭冠玄、A 男、陳如威拉至櫃臺邊，衝突過程中郭冠玄勒住曾志偉脖子，惟曾志偉旋為在旁勸阻之陳如威拉開，A 男亦經林紫萱拉開。後A 男與郭冠玄站在櫃臺旁，曾志偉則為陳如威、林紫萱攔在廁所旁。

同日清晨4 時26分11秒至40秒間，衝突暫停，陳怡芳至郭冠玄旁安撫郭冠玄，謝雲明則自PUB 大門處走回其座位穿外套，惟因邱柏淳質問曾志偉等人為何打人，雙方一言不合復於4 時26分41秒再起爭執進而互毆，郭冠玄於4 時26分56秒繞過謝雲明進入櫃臺內，拿取該PUB 所有，置於櫃臺內冰箱上方，以黑色刀鞘裝著之2 把西瓜刀，陳怡芳隨之進入勸阻郭冠玄。謝雲明發現上情，於4 時28分進入櫃臺內。鍾佩芬、羅德駿為免衝突擴大，遂將邱柏淳拉出酒罐TV PUB店外，A 男亦趁隙離開，之後曾志偉進入櫃臺，郭冠玄迎向曾志偉，曾志偉即出手毆打郭冠玄並將之逼至牆角，陳如威亦進入櫃臺勸阻曾志偉，謝雲明則趁隙搶走郭冠玄手持內有2 把西瓜刀之刀鞘後走出櫃臺。曾志偉、謝雲明均為思慮正常之人，明知頭部、背部乃人體重要部位，倘以利刃揮砍將生死亡之結果，乃基於共同殺人之犯意聯絡，由謝雲明於4 時28分17秒自刀鞘中抽出1 把西瓜刀，砍在櫃臺桌上，並以西瓜刀指著郭冠玄，再於4 時28分26秒，將手中之西瓜刀交給櫃臺內之曾志偉，曾志偉旋於4 時28分30秒，持該西瓜刀揮砍郭冠玄，4 時28分33秒時，曾志偉雖經陳如威拉出櫃臺外，惟旋於4 時29分，再度進入櫃臺內續持刀揮砍郭冠玄，並稱「砍給你死」等語；謝雲明將手中之西瓜刀交予曾志偉後，即再由刀鞘中抽出另把西瓜刀，並將刀鞘丟棄在櫃臺前方桌子底下，站在櫃臺外之高腳椅上，朝站在櫃臺內，背對謝雲明之郭冠玄背部猛砍1 刀，陳怡芳見狀出手擋郭冠玄，謝雲明雖預見若仍持西瓜刀揮砍郭冠玄，將砍及在旁之陳怡芳，而不違背其本意，竟基於即使發生傷害結果仍在所不惜之傷害不確定故意，接續持刀揮砍，致揮及陳怡芳手部，陳怡芳因而受有左手手腕、右手手掌切割傷等傷害，陳如威之女友王珮琳見場面混亂，遂拉陳怡芳衝出PUB 大門。在曾志偉為陳如威拉出櫃臺時，林紫萱仍在櫃臺內勸阻謝雲明，惟謝雲明仍不為所動。謝雲明、曾志偉持續持西瓜刀揮砍郭冠玄頭部、背部、肩胛、頸部、四肢等部位，共計揮砍約20餘刀，至4 時29分41秒始罷手，謝雲明旋離開PUB ，曾志偉則於停手走出櫃臺後，再走進櫃臺朝因遭曾志偉、謝雲明持刀揮砍不支倒地之郭冠玄身上再揮砍1 刀後始離開。郭冠玄因謝雲明、曾志偉以西瓜刀揮砍，總計全身受有28個傷口，其中7 道傷口係位於枕頂骨區之砍切傷，並有4-11公分長度且至少4 道砍切於顱骨；其中1 道傷口位於頸背區約於頸線下方5 公分處，橫向傷口長23公分；其中1 道傷口長30公分，並深達左側第5 、6 肋椎關節區，造成血胸。

陳怡芳衝出PUB 後隨即撥打電話報警，陳如威、林紫萱見場面失控，亦分別趁隙至PUB 雜物間及男廁內致電PUB 負責人黃敏輝及撥打119 請求救護。嗣警據報抵達「酒罐TV PUB」，並於同日凌晨4 時40分許，在新竹縣竹北市○○○路農會前之天橋下，循線逮捕謝雲明、曾志偉，並扣得曾志偉丟棄在該陸橋下E14 號停車格內不詳車號自小貨車下方之西瓜刀1 支（另支西瓜刀則未查獲）、曾志偉、謝雲明所穿之拖鞋各1 雙及衣服各1 件，暨在酒罐TV PUB扣得監視器主機、黑色刀鞘（在櫃臺前方桌子下方扣得）、水果刀（在櫃臺桌上扣得）等物。郭冠玄經緊急送往東元綜合醫院救治，仍因心肺衰竭、頭皮切割傷合併枕骨骨折、頸部切割傷、背部切割傷合併肋骨骨折、雙側氣血胸、雙側前臂切割傷合併橈骨、尺骨骨折合併肌腱撕裂等傷勢造成大量出血，於同日上午8 時58分許，因出血性休克及呼吸衰竭急救無效死亡。

案經郭冠玄之父郭文慶及陳怡芳訴由新竹縣政府警察局竹北分局報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本件審理範圍：本件檢察官、被告謝雲明、曾志偉僅就原審判決殺人部分之罪刑提起上訴；就被告謝雲明所犯恐嚇危害安全罪部分、被告曾志偉所犯不能安全駕駛動力交通工具罪部分，均未聲明不服（本院卷第93頁背面）。是本件審理範圍為被告謝雲明、曾志偉所犯殺人罪部分；另謝雲明傷害陳怡芳部分，因與其所犯殺人罪部分有想像競合裁判上一罪關係，亦為本件審理範圍，附此敘明。

證據能力：

㈠供述證據部分：

1.東元綜合醫院出院病歷摘要，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，核無刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之顯有不可信情況，核有證據能力。

2.其餘本案判決所引用被告以外之人審判外之陳述（含書面供述），檢察官、被告曾志偉、謝雲明及其辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力並同意引用為證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第94頁背面至第96頁、第180頁至第182 頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第15 9條之5 規定，自均得作為證據。

㈡本案卷附之內政部警政署刑事警察局鑑定書、法務部法醫研究所鑑定書，分別為檢察官及原審囑託上開鑑定機關為鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，為傳聞法則之例外，自得作為證據。

㈢至非供述證據部分，檢察官、被告曾志偉、謝雲明及其選任辯護人亦均不爭執證據能力，且查無違反法定程序取得之情形，自均有證據能力。

貳、實體事項：訊據上訴人即被告謝雲明、曾志偉，固坦認於前揭時、地，因不滿邱柏淳以眼神瞪視，而上前理論並與邱柏淳、被害人郭冠玄發生肢體衝突，被告謝雲明並持西瓜刀在櫃檯外的椅子上砍被害人郭冠玄，並劃傷告訴人陳怡芳，被告曾志偉亦持西瓜刀於櫃臺內揮砍郭冠玄等情不諱，惟被告曾志偉辯稱：當天因有人勒住伊脖子，導致伊無法呼吸，且又遭郭冠玄持刀欲砍殺，謝雲明搶到西瓜刀後，郭冠玄又疑似在翻找刀械，為自衛始為上開犯行云云，被告謝雲明則辯稱：一開始伊只用刀背攻擊郭冠玄云云。被告曾志偉之選任辯護人辯以：曾志偉係遭人勒住脖子，始持刀攻擊郭冠玄，應屬防衛過當云云；被告謝雲明之辯護人則以：謝雲明係不慎劃傷陳怡芳，此部分應成立過失傷害罪為辯護。

經查：

㈠事實欄所述，被告2 人在酒罐TV PUB飲酒時，因認遭邱柏淳瞪視，心生不滿，而向邱柏淳尋釁，並與郭冠玄、邱柏淳等人發生肢體衝突，及嗣後邱柏淳為鍾佩芬及羅德駿先行拉出PUB ，A 男亦先離開PUB 等情，為被告曾志偉、謝雲明自承在卷，核與證人陳怡芳、陳如威、林紫萱、王珮琳、邱柏淳、鍾佩芬證述相符（原審卷1 第226 頁背面至第227 頁背面、第238 頁背面至第239 頁、第263 至264 頁、第269 至271 頁；相驗卷第29、30、44頁；偵卷第41、42、161 、163 頁），並有本院受命法官勘驗內政部警政署刑事警察局，自扣案之酒罐TV PUB監視器主機匯出案發當日錄影之影像光碟之勘驗筆錄在卷可徵（本院卷第138 頁背面至139 頁背面，勘驗筆錄二、四1 、4 ），堪可認定。

㈡事實欄所述被告曾志偉、謝雲明所犯殺人罪及被告謝雲明所犯傷害罪之事實，有下列事證足徵：

1.經本院受命法官勘驗前揭錄影影像光碟，結果：曾志偉、謝雲明與郭冠玄、邱柏淳等人前述衝突（即事實欄所載之衝突），於同日4 時26分11至40秒間暫停，謝雲明走回座位穿上其外套，陳怡芳則在郭冠玄旁安撫郭冠玄；4 時26分41秒後衝突再起；郭冠玄於4 時26分56秒，繞過謝雲明進入櫃臺；4 時26分58秒，郭冠玄衝入櫃台內鏡頭左下角冰箱左邊處取出長型反光物，冰箱有劇烈晃動情形，陳怡芳亦跟隨進去櫃臺內似在阻止，因2 人位於鏡頭左下角身體為冰箱擋住，只看見頭頂。此時曾志偉仍在櫃檯外與人拉扯；4 時28分謝雲明進入櫃臺內走近郭冠玄與陳怡芳，3 人身體有接觸。鏡頭左下方無法看見3 人手上舉動；之後曾志偉由鏡頭右下方進入櫃臺內，郭冠玄亦由鏡頭左方趨右迎向曾志偉，曾志偉毆打郭冠玄並將之逼至鏡頭左邊角落，同時隨曾志偉一同進入櫃臺之陳如威，一直在阻止曾志偉。此時謝雲明趁隙由鏡頭右下方走出櫃臺，走出櫃臺時，謝雲明手上拿有黑色似刀鞘物；4 時28分17秒，謝雲明自黑色刀鞘中抽出1 把西瓜刀，砍在鏡頭右方的櫃臺桌上，並由鏡頭右方走向左方，邊拿西瓜刀邊指著郭冠玄；4 時28分26秒，謝雲明在櫃臺前將手中西瓜刀交給櫃臺內之曾志偉；4 時28分30秒，曾志偉持西瓜刀砍郭冠玄，謝雲明亦由黑色刀鞘中再抽出另把西瓜刀，並丟棄刀鞘，站在櫃臺外之椅子上持西瓜刀砍在櫃臺內之郭冠玄；4 時28分33秒，曾志偉為陳如威拉出櫃臺，謝雲明仍持續砍殺郭冠玄，櫃臺內林紫萱仍在勸阻；4 時29分曾志偉再度進入櫃臺砍殺郭冠玄；被告2 人持續以西瓜刀砍迄至4時29分41秒始罷手。因畫面未照到已倒地之郭冠玄，故未拍到被告2 人刀砍在郭冠玄身上之畫面，無法看出被告2 人揮砍郭冠玄身體部位；另被告2 人是持續持西瓜刀揮砍，揮砍刀數甚多。謝雲明與曾志偉於4 時29分41秒停手後，謝雲明先走出PUB 大門，陳如威仍在勸阻曾志偉，惟曾志偉最後還是走進櫃臺再做1 次揮刀的動作才離去等情，有本院前揭勘驗筆錄在卷可徵（本院卷第139 頁背面，勘驗筆錄四5 ），堪可認定。

2.雖因上開錄影畫面未照到已倒地之郭冠玄，無法看出被告2人揮砍郭冠玄身體部位，然據：

⑴證人陳如威於警詢證稱：曾志偉與郭冠玄扭打至櫃臺旁，我攔住曾志偉，謝雲明就拿西瓜刀砍郭冠玄頭部，我便至雜物間致電老闆黃敏輝，走出雜物間，見曾志偉也拿西瓜刀一直往郭冠玄頭部猛砍，我說不要，曾志偉推開我仍猛砍，至郭冠玄倒地，2 人才逃等語（相驗卷第44頁背面、第45頁）；於偵查中證稱：邱柏淳走後曾志偉要去打郭冠玄，我背著櫃臺攔曾志偉，將其推至6 桌（按即櫃臺右方原曾志偉、謝雲明所坐之座位），一轉頭看見謝雲明站在3 桌（按即櫃臺前方原郭冠玄等人所坐之座位）椅子上，拿西瓜刀砍站在櫃臺內之郭冠玄頭部、背部，見情況不對，我跑至6 桌前方雜物間致電老闆，打完回頭一看，見曾志偉也拿西瓜刀砍郭冠玄頭、背部。當時郭冠玄已頭朝地躺在地上，身體一半在櫃臺內，一半在外。在攔曾志偉過程中，曾志偉一直推我，一直罵郭冠玄，並說砍給你死等語（相驗卷第29、30頁）；於原審證稱：被告2 人不知何故在櫃臺外與邱柏淳爭吵，並用拳頭打邱柏淳，混亂中，邱柏淳先走。後他們又在中間空地爭吵，我將曾志偉拉至廁所處，一回頭就看到謝雲明站在櫃臺前面沙發上拿西瓜刀往櫃臺裡面砍郭冠玄頭部及背部。郭冠玄被謝雲明砍時，曾志偉用拳頭打郭冠玄，當時郭冠玄已經躺在櫃臺入口處，曾志偉不知為何手上有1 把刀，就面對櫃臺朝已經躺在地上郭冠玄頭部跟背部砍。當時謝雲明也在砍。郭冠玄砍倒地時，我有攔曾志偉，但他一直推我，並說砍給你死等語（原審卷1 第239-245 頁）。

⑵證人陳怡芳於偵查中證稱：郭冠玄在櫃臺內，較瘦之被告（按指謝雲明）拿刀站在櫃臺外砍背著他的郭冠玄背部、頭部很多刀等語（相驗卷第35頁）；於原審證稱：我跟郭冠玄同桌，坐在櫃臺前的桌子。之後被告2 人、郭冠玄、邱柏淳就打起來，我拉郭冠玄進櫃臺時，我要拿鑰匙，郭冠玄背對外面，臉朝冰箱方向，突然沒動，那時就看到刀子，刀子從櫃臺前方沙發過來。是謝雲明衝到櫃臺外，在櫃臺前站在沙發朝內，幾乎整個人伸進櫃臺拿刀砍郭冠玄背部，一直亂砍，是用刀刃砍，他砍第2 刀時，我的手過去擋，有受傷，我很快伸走，謝雲明繼續砍郭冠玄。後我被王珮琳拉到店外，當時我看見被告2 人用刀在吧台入口處砍郭冠玄。我再進店內時郭冠玄躺在吧台入口處地上等語（原審卷1 第232 、233 頁、第235 頁背面、第236 、237 頁）。

⑶證人即被告2 人在PUB 飲酒時，該桌之服務人員林紫萱於警詢證稱：被告2 人與邱柏淳、郭冠玄爭吵扭打，我勸架並拉開曾志偉後，與邱柏淳走出店外後，再返回店內，突見謝雲明不知從何拿到西瓜刀，自上往下砍郭冠玄頭、肩膀約10幾刀，我急電老闆，之後就看見郭冠玄躺在地上，血流滿地等語（偵字卷第41-42 頁）；於偵查中證稱：當天我是被告2 人該桌之服務人員，被告2 人本要離去，後謝雲明又脫下外套，接著謝雲明、曾志偉就先後衝去打邱柏淳，之後邱柏淳之女友帶他離開，我跟至門口，再回店內，就見被告2 人與郭冠玄在櫃臺扭打，我與陳如威幫忙拉開他們，後來就見謝雲明不知從何處拿出刀，站在櫃臺前踩在椅子上砍櫃臺內之郭冠玄，郭冠玄是左側身被砍，是左肩及頭部，我聽到砍的力道很強。我拜託謝雲明不要砍，會出人命，他看我一眼繼續砍。曾志偉在郭冠玄前方，我沒注意曾志偉有無拿刀。郭冠玄是倒在櫃臺出入口等語（偵字卷第163-164 頁）；於原審證稱：被告2 人本來要離開時，但上完廁所後，謝雲明脫外套，之後謝雲明、曾志偉就先後衝過去打邱柏淳，郭冠玄，經我們阻止，雙方暫停，之後他們仍互罵，又打起來，然後邱柏淳跑掉，我追出去要邱柏淳回來處理，再回店內，就看到曾志偉在櫃臺（非入口處）打郭冠玄，我衝進去拉曾志偉，陳如威也有阻止。後我在櫃臺內看到謝雲明到沙發上面，1 手扶櫃臺，1 手用西瓜刀刀刃砍郭冠玄，由上往下猛砍，往頭部斜過來這樣砍，當時在櫃臺內之郭冠玄是雙手交叉護住臉部，作防禦的動作，郭冠玄在櫃臺內之死角完全沒有逃的路線，我有拜託謝雲明不要砍郭冠玄，這樣會出人命，但謝雲明沒有理我，我怕他對我不利，再跑到廁所打電話催老闆，講完電話出來看到郭冠玄躺在櫃檯出入口等語（原審卷1 第248-252 頁）。

⑷證人王珮琳於警詢證稱：看到謝雲明拿西瓜刀砍郭冠玄頭部（偵卷第57頁）；於偵查中證稱：我看見謝雲明拿西瓜刀站在椅子上一直砍在櫃臺內之郭冠玄頭部等語（偵卷第161-162頁）；於原審證稱：看到被告2 人拿刀，不知刀從何來。當時場面很混亂，但我明確看到謝雲明（瘦的被告）有拿刀，站在沙發上面往櫃臺裡面砍，後來我看到被告2 人都有砍的動作等語（原審卷1 第255 頁正背面）。

⑸再者，郭冠玄全身受有28處傷口，頭皮有多處砍切割外傷，砍切傷遍及右肩胛背塉、右額、頸背區、頸胸分區線、枕頂骨區、四肢等處，全身至少21刀致命砍傷，其餘7 處較輕之銳鈍傷等情，有經法務部法醫研究所(100) 醫剖字第1001100243號解剖報告書、(100) 醫鑑字第1001100515號鑑定報告書在卷可徵（偵卷第212-221 頁）。

⑹以上，堪認被告曾志偉、謝雲明持刀揮砍郭冠玄頭部、背部、肩胛、頸部、四肢等部位，且共計揮砍約20餘刀，且過程中陳如威、林紫萱分別勸阻曾志偉、謝雲明，惟其等不為所動，另曾志偉於揮砍郭冠玄時，並稱砍給你死等語，應甚明確。

3.雖證人陳怡芳、陳如威、林紫萱、王珮琳、邱柏淳、羅德駿均證稱：未看到郭冠玄拿刀，也沒看到被告2 人與郭冠玄搶刀，不知被告手持之西瓜刀何來等語，惟查：

⑴被告2 人持以砍殺郭冠玄之兇器為西瓜刀，業據前揭證人證述在卷，並有本院前開勘驗筆錄可徵。又郭冠玄是遭長形銳器，符合西瓜刀砍傷致死乙情，有法務部法醫研究所（100 ）醫鑑字第1001100515號鑑定報告書附卷為憑（偵卷第217 、221 頁）。再者，本案經員警至現場勘察採證送鑑之結果經採集扣案西瓜刀刀面上之血跡送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該DNA-STR 型別與郭冠玄DNA-STR 型別相符，該15組型別在台灣地區中國人口分布之機率為9.18×10之負18次方等情，有該局100 年3 月7日 刑醫字第1000015199號鑑定書在卷可參（原審卷第197-198 頁）。堪認扣案西瓜刀為本案兇器無訛。

⑵其次，被告2 人持以砍殺郭冠玄之2 把西瓜刀，為酒罐TVPUB 所有，原置於同1 刀鞘內，放置在櫃臺內後方冰箱上，往外貼著牆壁，直接插進去擺放等情，業據證人陳如威證述在卷（相驗卷第29、45頁；原審卷1 第242 頁、第243 頁背面、第245 頁背面），堪可認定。

⑶再查，郭冠玄於該日清晨4 時26分58秒，衝入櫃台內自冰箱左邊處取出長型反光物時，冰箱有劇烈晃動，謝雲明隨於4 時28分進入櫃臺，並緊靠郭冠玄、陳怡芳，三人身體有接觸，隨後曾志偉亦進入櫃臺，並毆打郭冠玄將之逼至角落，此時謝雲明走出櫃臺時，即持有黑色似刀鞘物，並旋於4 時28分17秒自黑色刀鞘抽出1 把西瓜刀，砍在櫃臺桌上，並指著郭冠玄後，交給曾志偉，再抽出另把西瓜刀等情，有本院前開勘驗筆錄可徵（本院卷第139 頁背面）。雖因監視器拍攝之角度，無法看出郭冠玄所取之長型反光物是否即為本案之兇器西瓜刀，及謝雲明如何取得裝有2 把西瓜刀之黑色刀鞘。惟查酒罐TV PUB將2 把西瓜刀置於同1 刀鞘內，放置在櫃臺內冰箱上，並貼著牆壁插進去擺放等情，已如前述，若猛力拿取該西瓜刀及刀鞘，冰箱確有劇烈晃動之可能。再參以郭冠玄拿取該長型反光物約1 分鐘後，進入櫃臺之謝雲明緊靠郭冠玄、陳怡芳，於約17秒後離開櫃臺時即持有黑色刀鞘（郭冠玄於4 時26分58秒取得該物，謝雲明於4 時28分進入櫃臺，並於4 時28分17秒在櫃臺外自黑色刀鞘抽出1 把西瓜刀），堪信郭冠玄自冰箱上方取之長型反光物即為本案之兇器西瓜刀。是被告2 人辯稱：西瓜刀是郭冠玄拿的，謝雲明從郭冠玄手上搶得等語，應信為實。

4.郭冠玄遭謝雲明、曾志偉等2 人分持西瓜刀揮砍後，受有心肺衰竭、頭皮切割傷合併枕骨骨折、頸部切割傷、背部切割傷合併肋骨骨折、雙側氣血胸、雙側前臂切割傷合併橈骨、尺骨骨折合併肌腱撕裂等傷害，雖經送往東元綜合醫院急救，進行清創修補手術轉入加護病房觀察，惟仍於同日上午8 時50分許，因出血性休克、呼吸衰竭急救無效而宣告死亡等情，有東元綜合醫院乙種診斷證明書、出院病歷摘要、台灣新竹地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄、台灣新竹地方法院檢察署相驗屍體證明書、新竹縣政府消防局100年3月9日竹縣消指字第1000001830 號函暨其所檢附之案件紀錄、救護紀錄表、照片等在卷可證（偵卷第65-72、91-100、194-197 、225 頁，相驗卷第23、60-67 、70頁）。

5.再按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之參考。查：扣案西瓜刀有刀柄及刀刃，刀刃長45.5公分，刀柄長11.5公分，刀刃寬5.5 公分，為鋼鐵材質，刀鋒銳利等情，有扣案西瓜刀及本院前開勘驗筆錄可徵（本院卷第140 頁背面），若持之揮砍人體要害部位，足以致人於死，縱持往人體非要害部位揮砍，倘施力過猛，亦足使人失血過多而奪其生命，此為眾所周知之事，被告2 人為心智正常成熟之成年人，當亦知之甚明。而人體頭部為神經中樞之所在，乃人體中主管知覺、呼吸及運動之重要器官，頸部、背部均覆蓋有人體重要臟器，被告2 人竟持鋼鐵材質刀鋒銳利之西瓜刀，刺向郭冠玄上開要害部位，郭冠玄並因而死亡。觀諸法醫解剖鑑定郭冠玄遺體之結果：曾志偉全身受有28道傷口，其中7 道傷口（鑑定報告外傷證據中編號傷口8-14），位於枕頂骨區砍切傷，並有4-11公分長度且至少4 道砍切於顱骨；其中1 道傷口（鑑定報告外傷證據中編號傷口15）位於頸背區約於頸線下方5 公分處，橫向傷口長23公分；其中1 道位於頸背區下方之傷口（鑑定報告外傷證據中編號傷口18），長30公分，並深達左側第5 、6 肋椎關節區，造成血胸（左側勒膜囊腔約400 毫升）。依解剖及組織病理切片觀察結果郭冠玄主要遭約21道致命砍切傷而大量出血致出血性休克及呼吸衰竭而死亡等情，有法務部法醫研究所（100 ）醫剖字第1001100243號解剖報告書、（100 ）醫鑑字第1001100515號鑑定報告書等附卷為憑（偵卷第212 至221 頁），足見被告2 人揮砍郭冠玄之力道甚猛，且多達21道致命砍切傷。再參諸曾志偉於該日4 時28分30秒取得謝雲明交付之西瓜刀後，即揮砍郭冠玄，期間雖經陳如威拉出櫃臺，惟旋即掙脫再衝入櫃臺持刀持續揮砍，並稱「砍給你死」等語；謝雲明於曾志偉揮砍郭冠玄後，亦抽出另把西瓜刀，站在櫃臺外之椅子持續揮砍櫃臺內之郭冠玄，迄至4 時29分41秒始罷手。曾志偉於停手後，再走進櫃臺揮1 刀後才離去等情，業如前述，顯見其2 人殺意甚堅，有致郭冠玄於死之犯意至為灼然。

6.另陳怡芳發現謝雲明持西瓜刀在櫃臺外砍郭冠玄1 刀，欲砍第2 刀時，即伸手過去擋，結果遭謝雲明持刀揮及，右手掌及左手肘因而受傷等情，業據證人陳怡芳證述在卷（相驗卷第35、40頁、原審卷1 第228 頁背面、第233 頁），並有其受傷之照片存卷為證（偵卷第103 、104 頁），亦堪認定。被告謝雲明之辯護人雖稱：此部分應為過失傷害云云，然查被告謝雲明持刀揮砍郭冠玄時，陳怡芳在郭冠玄身旁，而謝雲明用以揮砍之西瓜刀長達57公分（刀刃長45.5公分，刀柄長11.5公分，參本院前開勘驗筆錄），謝雲明當能預見若仍持西瓜刀揮砍郭冠玄，將砍及在旁之陳怡芳，竟仍為之，其顯有揮及陳怡芳致其受傷，亦在所不惜之不確定故意至明，辯護人前開抗辯，尚難採信。

㈢被告曾志偉、謝雲明及其選任辯護人雖以上詞為辯，然查：1.謝雲明係以刀刃揮砍郭冠玄，業如前述，且若謝雲明是以刀背揮砍，何以其第2 刀揮及陳怡芳時，陳怡芳會受有前述傷勢？又依法務部法醫研究所解剖發現，郭冠玄頭部至少有7道於枕頂部砍切傷，分別介於4-11公分，並造成至少4 道顱骨砍切之骨質刀痕證據並造成開放性骨折。以上支持為銳器，即西瓜刀類之刀刃砍切之結果，若僅持西瓜刀之刀柄敲擊（鈍擊）則無法造成銳器砍切骨質造成骨質刀痕之結果等情，有該所100 年5 月23日法醫理字第1000002291號函1 紙在卷可稽（見原審卷1 第153 頁），依上述鑑定結果，郭冠玄頭部並未發現有遭鈍器（即被告謝雲明所稱西瓜刀刀柄或刀背）敲擊之痕跡，是謝雲明辯稱：其一開始是用刀背攻擊郭冠玄，及於原審辯稱僅以西瓜刀刀柄敲擊郭冠玄頭部云云，顯為卸責之詞，不足採信。

2.按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言（最高法院30年上字第1040號判例參照）。查：⑴謝雲明與郭冠玄、A 男衝突過程中，雖遭勒脖子，惟謝雲明旋遭陳如威拉開，其遭勒住脖子之期間甚短；且其遭勒脖子是在前階段衝突期間，嗣雙方暫停衝突，於衝突再起時，郭冠玄始衝進櫃臺內拿西瓜刀，於郭冠玄拿西瓜刀時，謝雲明並未被勒住脖子，凡此均有本院前開勘驗筆錄可徵，斯時謝雲明既無遭勒住脖子之不法侵害，其以此主張正當防衛，自無足取。⑵被告2 人雖辯稱：因郭冠玄自刀鞘拔出西瓜刀要砍曾志偉，謝雲明才搶刀，交給曾志偉追砍郭冠玄；另因郭冠玄手上有水果刀，謝雲明才持西瓜刀揮砍郭冠玄之手。被告2 人應屬防衛過當云云，查西瓜刀雖係郭冠玄於4 時26分58秒衝進櫃臺內拿取，惟陳怡芳旋進入櫃臺安撫、勸阻郭冠玄，此時被告2 人均在櫃臺外，謝雲明、曾志偉於4 時28分起相繼進入櫃臺，雙方始再起衝突，此亦有本院前開勘驗筆錄可憑。堪認郭冠玄雖取得西瓜刀，惟因陳怡芳安撫、勸阻，其並未衝出櫃臺對被告2 人為不法之侵害至明。謝雲明發現郭冠玄持得西瓜刀後於4 時28分進入櫃臺，走近郭冠玄、陳怡芳，與其等有身體接觸，嗣曾志偉亦進入櫃臺，郭冠玄雖迎向曾志偉，惟遭曾志偉毆打並逼至角落，謝雲明乘隙走出櫃臺，走出櫃臺時其手上拿著黑色刀鞘，於4 時28分17秒其自刀鞘抽出西瓜刀前，該2 把西瓜刀均仍於刀鞘內，並未抽出等情，同有本院前開勘驗筆錄可參。倘郭冠玄有拔出西瓜刀欲砍曾志偉，曾志偉見狀應迅閃避，豈可能續毆打郭冠玄，並將之逼至角落？又若郭冠玄已拔出刀而為謝雲明搶走，衡情當時情況應甚緊急，謝雲明應無在緊急狀況搶走西瓜刀後，於短短幾秒內，復將西瓜刀置入刀鞘，再走出櫃臺之理？是被告辯稱：郭冠玄自刀鞘拔出西瓜刀要砍曾志偉云云，顯然不實。另案發時雖有把水果刀在櫃臺桌上，但沒人拿，水果刀最後在櫃臺內之桌上等情，亦據證人陳怡芳證述在卷（相驗卷第36頁、原審卷1 第229 頁）；且上開酒罐TV PUB監視器鏡頭均一直照著櫃臺桌子，但均未拍到有人拿取櫃臺上水果刀之畫面乙情，亦有本院前開勘驗筆錄可參（本院卷第140 頁）；而案發後警員至現場勘查，該水果刀收於刀鞘內，整齊放置在櫃檯內之桌上等情，復有現場照片可參（相驗卷第10頁、原審卷1 第169 頁）。堪認郭冠玄並未拿取水果刀反擊。被告上開所辯，顯屬不實，難以採信。郭冠玄既未抽出西瓜刀欲砍曾志偉，亦未持水果刀反擊，從而被告2 人持搶自郭冠玄之西瓜刀後揮砍郭冠玄，即無正當防衛可言。

3.被告曾志偉雖辯稱：伊當時有飲酒，根本不知從謝雲明處接過來之武器是何物云云。查曾志偉、謝雲明案發前雖有飲酒，且經警為酒精測試，測得濃度分別為每公升0.59毫克（於該日7 時22分測試）、0.72毫克（於該日7 時15分測試）等情，有酒精濃度測試單可參（偵卷第77頁）。惟查被告曾志偉自謝雲明處接過西瓜刀後，即持之揮砍郭冠玄，雖經陳如威拉出櫃臺，仍掙脫在進入櫃臺揮砍，其若不知謝雲明遞交之物為西瓜刀，何以會持之揮砍？再查被告2 人砍殺郭冠玄後，曾志偉復能騎機車，且2 人案發後均知丟棄西瓜刀以湮滅罪證，與一般人犯案後企圖滅證之反應無異，堪認被告2人並無因飲酒而導致精神喪失或耗弱之情事，被告曾志偉上開所辯，顯無足採。

㈣證人陳怡芳、陳如威、林紫萱、王珮琳等人所為之證述與本院勘驗上開監視錄影光碟結果不符之處，或係因與郭冠玄關係密切，而避重就輕，或係事屬突發，令人措手不及而無暇綜觀全場情形，而時序之進行為一動態之進展，尤以本案前後之歷程觀之，前後數秒間人員、所在位置之變化即有不同，其等觀察或注意之角度不同所致。其等所述與本院勘驗筆錄不同之處，應以本院勘驗筆錄為準。再曾志偉雖供述：謝雲明有出言制止伊持刀砍擊被害人云云，惟曾志偉、謝雲明拿到西瓜刀後，除曾志偉為陳如威拉出櫃臺時間外，均持續揮砍郭冠玄，而曾志偉於掙脫陳如威後，旋再進入櫃臺揮砍郭冠玄，謝雲明並無制止曾志偉揮砍郭冠玄之舉，均有本院前揭勘驗筆錄可證，是難以曾志偉之供述，為對謝雲明有利之認定。又酒罐TV PUB監視錄影光碟顯示被告砍殺郭冠玄之時間為4時28分30秒至4時29分41秒間，惟救護車抵達酒罐TVPUB之時間為4時26分（偵卷第197頁），二者時間顯有不合，惟此應是監視錄影機與新竹縣政府消防局顯示之時間有誤差所致，為能精確認定被告2人各個舉動之時間，本院以酒罐TV PUB監視錄影光碟顯示之時間為準，附此敘明。再被告曾志偉之選任辯護人雖聲請傳喚黃敏輝、陳怡芳以證明郭冠玄與PUB老闆黃敏輝關係密切，知道PUB內物品放置之位置；另聲請詰問共同被告謝雲明是否搶下郭冠玄手中之西瓜刀、搶下及交付曾志偉西瓜刀之目的等情，經查謝雲明業經被告曾志偉及其辯護人於原審詰問（原審卷2第21-31頁），且就此問題謝雲明於原審陳述明確（原審卷2第24頁背面、第25頁正背面）當無訊問之必要，依刑事訴訟法第196 條規定，自不得再行傳喚。又系爭西瓜刀是郭冠玄自PUB櫃臺內冰箱上方取得，已甚明確，核無再傳訊黃敏輝、陳怡芳證明郭冠玄知悉PUB內物品放置位置之必要。且被告曾志偉與其辯護人於本院審理亦均稱無證據調查（本院卷第183頁），是均無再傳訊調查之必要，併予敘明。

㈤綜核上情，本案事證明確，被告謝雲明、曾志偉等2人犯行，均堪認定，應依法論科。

核被告謝雲明所為，係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪、同法第277 條第1 項之傷害罪；被告曾志偉所為，係犯刑法第271條第1 項之殺人罪。被告謝雲明持刀砍殺被害人郭冠玄之過程中，傷及告訴人陳怡芳，致其受有前開傷勢，係以一持刀揮擊行為，同時觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之殺人罪論處。被告謝雲明、曾志偉等2 人，就前揭殺人犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。至被告謝雲明傷害陳怡芳部分，並不在其與曾志偉犯意聯絡之範圍內，曾志偉就此自無庸擔負刑責。

原審對被告2 人上開犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查：西瓜刀係郭冠玄自櫃臺內冰箱上方取得，嗣為謝雲明搶走等情，已如前述，原審認西瓜刀係被告曾志偉自冰箱上取得，顯有未洽；又被告謝雲明係基於不確定故意傷害陳怡芳，原審認係直接故意，亦有未當。被告2 人以上開各節指摘原審判決，提起上訴，及檢察官以原審量刑過輕，應判處死刑為由上訴，雖均無理由（檢察官上訴無理由部分詳下述），惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告等2 人與被害人素昧平生，毫無恩怨細故，僅因不滿郭冠玄之友人邱柏淳以眼神瞪視，而與郭冠玄發生肢體衝突，並進而萌生殺意，分持銳利之刀器砍殺手無寸鐵之被害人達28刀，且均集中在人體重要部位，致命刀傷至少21刀，幾乎刀刀見骨致頭顱破裂、穿透肋骨造成胸腔內穿刺傷痕，此經檢察官勘驗被害人屍體時確認無訛，並拍攝照片供參（偵查卷第187 至189 頁），經在場之陳如威、林紫萱等人勸阻仍不罷手，手段極為凶殘，並使被害人家屬頓失至親悲痛莫名，其父母猶需忍受白髮人送黑髮人之苦，情何以堪。又本案兇器西瓜刀雖係郭冠玄率先取得，惟其取得西瓜刀後，因陳怡芳安撫、勸阻，而未對被告2 人為任何侵害之行為，係被告2 人跑入櫃臺內搶刀，始發生本件命案。是西瓜刀雖是郭冠玄率先取得，難執為輕判被告2 人之理由。再者，被告2 人雖坦認大部分犯行，惟迄今仍未與被害人家屬達成和解，賠償其等之損害，難認其等2 人犯後態度良好。雖檢察官上訴以被告2 人犯後尚教唆不明人士至郭冠玄住處砸車，顯未有悔悟之心，請求處以極刑云云，惟被告2 人於100 年1 月24日為警逮捕後即遭羈押迄今，實無證據證明郭冠玄家中車輛遭砸，與被告2 人有關，再念及被告等2 人係因酒後，一時衝動而鑄下大錯，被告曾志偉前並無任何犯罪紀錄，被告謝雲明前有妨害自由、賭博之前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可徵，素行尚非惡劣，犯後亦坦認大部分之犯行，且被告2 人於原審審理時並當庭下跪向被害人家屬道歉（見原審卷2 第59頁反面），應認其等仍有悔悟之意，尚無量處極刑之必要。然慮及被告等2 人手段惡劣，一般監獄短期教化，顯已不足改變其等之惡性，及被告謝雲明雖較曾志偉多為砍傷陳怡芳之犯行，惟被告曾志偉遭陳如威拉出櫃臺後，復掙脫進入櫃臺揮砍郭冠玄，且臨走前，再度返回櫃臺內對已倒地之郭冠玄揮砍1 刀，其殺人部分之惡性略重於謝雲明，是本院認對被告2 人量處相同之刑度，應無不妥，爰就被告謝雲明、曾志偉均量處無期徒刑，並均依刑法第37條第1項之規定宣告褫奪公權終身。扣案之西瓜刀1 支，雖係被告2 人犯本罪所用，惟係酒罐TV PUB所有，業如前述，自無從諭知沒收。其餘扣案之拖鞋、衣服、水果刀、監視器主機、刀鞘均非被告用以或預備犯本罪之物，復非違禁物，且水果刀、監視器主機、刀鞘均非被告2 人所有，自均無從諭知沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第271 條第1 項、第277條第1 項、第55條、第37條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 周政達

附錄：本案論罪科刑法第271 條第1 項、第277 條第1 項中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。

中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。