臺灣高等法院100年度金上訴字第23號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度金上訴字第23號

上訴人

即被告

李稀萌

選任辯護人

鄭庭壽律師

上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院99年度金訴字第36號，中華民國100年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵緝字第2280號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李稀萌明知未經向當時之主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（現為行政院金融監督管理委員會）之許可及發給許可執照，不得經營期貨經理事業，竟未經許可，基於非法經營期貨經理事業之犯意，受託代人投資操作外匯保證金交易（即指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，屬期貨交易法第3條第1項第4款規定之槓桿保證金契約），並對外招攬不特定之投資人，將投資人款項匯往國外之款項進行期貨交易。而於民國（下同）91年10月間（起訴書誤載為同年11月間）起，先後招攬王嘉真、李玉龍（授權其妻王嘉真代為處理）、劉鄭質彬（授權其女劉本莊代為處理，起訴書誤載為係招攬劉本莊投資）、林婉琦、張景迪等人（下合稱王嘉真等人），雙方約定由王嘉真等人各向玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）香港分行（址設：香港地區○○○○道18號中環廣場52樓5208室）開立外幣保證金（或稱「外匯保證金」，下同）交易（ForeignExchange Margin Trading）帳戶後，再全權委託李稀萌代為下單買賣外幣保證金。李稀萌則向不知情而時任玉山銀行香港分行財務長之張國泰（被訴本件違反期貨交易法案件，業經本院以98年度上訴字第1514號判決無罪確定）告以有客戶欲開立外匯保證金帳戶，張國泰因而攜帶定型化之該行外匯保證金買賣協議書、代客操作授權書等資料，在臺北市○○○路○段41號晶華酒店2樓餐廳內等處，與王嘉真等人分別簽訂上開協議書、授權書等契約，王嘉真等人取得玉山銀行香港分行之外匯保證金交易帳戶後，即均全權委託李稀萌代為下單買賣交易，並各存入如附表一「日期/入金金額」欄所示之金額供李稀萌操作。李稀萌乃自其設於臺北市○○○路○段60號10樓之1住所等處，利用電話、傳真等設備，各以王嘉真等人名義及其等前揭外匯保證金交易帳戶，代為向玉山銀行香港分行下單進行外匯保證金買賣交易，以收取一定比率之服務費即佣金，而非法經營期貨經理事業。嗣於93年3 月間，因王嘉真屢接獲玉山銀行通知補繳保證金，發覺有異，經向玉山銀行香港分行查帳後，認李稀萌有浮濫衝單、鎖單等違反交易常情之行為，致其等受有損失，因而循線查悉上情。

二、案經王嘉真、李玉龍告訴及法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調查處）移請臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人王嘉真、劉本莊、林婉琦、張景迪於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人就該等供述之證據能力提出爭執，經審酌證人王嘉真、劉本莊、林婉琦、張景迪於原審時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢所為之陳述，與審判中之陳述尚無不符，並非證明犯罪事實所必要，自與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。

二、另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1定有明文。而依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上均能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述，又所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查證人王嘉真、劉本莊、林婉琦、張景迪於檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，其後並經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是證人王嘉真、劉本莊、林婉琦、張景迪於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況，被告及其辯護人空言主張，自屬無據。依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。

三、復按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。經查，證人張國泰於臺灣臺北地方法院民事庭94年度重訴字第613號案件審理王嘉真、李玉龍等與玉山銀行及被告等間債務不履行損害賠償事件（下稱另案損害賠償事件），證人張國泰於95年1月26日言詞辯論期日，以證人身分具結所為之證述，係其於審判外向法官所為之陳述，依前揭規定，自均具證據能力而得作為本件證據。

四、再按除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，刑事訴訟法第159條之4第1款亦定有明文。經查，卷附行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）94年9月5日檢局三字第0940154073號函、95年2月27日證期七字第0950106320號函及99年7月19日金管證期字第0990035680號函，係證期局本於主管機關之職權，經查證而出具該等函示及檢附相關帳戶交易往來資料之記錄與證明文書，而核無不可信之情況，則依前揭規定，自具有證據能力，得作為本件認定事實之 證據。

五、至被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，除前開證據之外，本判決下列認定事實所引用之證據資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告李稀萌坦承並未經我國主管機關許可及發給許可執照，而於91年10月間起，有介紹王嘉真等人透過時任玉山銀行香港分行財務長之張國泰開立外匯保證金帳戶，俟王嘉真等人取得玉山銀行香港分行之外匯保證金交易帳戶後，則受託代王嘉真等人為下單買賣交易，嗣王嘉真等人存入如附表一「日期/入金金額」欄所示之金額，即由其於臺北市○○○路○段60號10樓之1住所等處，代王嘉真等人向玉山銀行香港分行下單買賣外幣保證金交易等事實，惟矢口否認有何違反期貨交易法之犯行，辯稱：王嘉真等人是向玉山銀行香港分行申辦外匯保證金帳戶，伊代王嘉真等人向玉山銀行香港分行操作下單買賣外幣保證金，應依香港地區法律規定判斷是否違法，並不適用我國法律之規定，而香港委託第三人操作外匯保證金是合法的。況且，外匯保證金交易係屬現貨交易，不是期貨交易，本件玉山銀行申設外匯保證金帳戶之合約書上面也是寫外匯保證金是現貨交易，應無我國期貨交易法之適用云云。

二、經查：

(一)被告李稀萌以可以代人投資操作外匯保證金交易（ForeignExchange Margin Trading）為名義，而自91年10月間起，先後招攬王嘉真、李玉龍（授權其妻王嘉真代為處理）、劉鄭質彬（授權其女劉本莊代為處理）、林婉琦、張景迪等人，經約定由王嘉真等人透過時任玉山銀行香港分行財務長張國泰向玉山銀行香港分行開立外匯保證金交易帳戶，即全權委託被告李稀萌代為下單買賣外幣保證金，經王嘉真等人應允後，即在臺北市○○○路○段41號晶華酒店2樓餐廳內等處，簽署由張國泰攜帶之該行外匯保證金買賣協議書、代客操作授權書等資料，俟取得玉山銀行香港分行之外匯保證金交易帳戶後，即全權委託被告李稀萌代為下單買賣交易而各存入如附表一「日期/入金金額」欄所示之金額供被告李稀萌操作，被告李稀萌乃自其設於臺北市○○○路○段60號10樓之1住所等處，利用電話、傳真等設備，各以王嘉真等人名義及其等前揭外匯保證金交易帳戶，代為向玉山銀行香港分行下單進行外匯保證金買賣交易等事實，此為被告李稀萌所坦認，並據證人王嘉真、劉本莊、林婉琦、張景迪分別於偵查中及原審法院100年2月17日、2月25日審理時證述綦詳在卷（見96年度偵字第1561號卷第57至63頁、98年度偵緝字第2280號卷第99至100頁、原審卷二第84至98頁、第186至198頁），另證人張國泰於臺灣臺北地方法院民事庭94年度重訴字第613號另案損害賠償事件，於95年1月26日審理時亦證述綦詳在卷（見臺灣臺北地方法院94年度重訴字第613號卷第172至174頁），此外並有王嘉真、李玉龍之外匯保證金買賣協議書、代客操作授權書、印鑑卡、匯款至玉山銀行香港分行外匯保證金帳戶匯款單、王嘉真之玉山銀行香港分行帳戶對帳單、匯出匯款申請書、玉山銀行寄予王嘉真、李玉龍之月報表、王嘉真、李玉龍設於玉山銀行城東分行帳戶交易明細表（見93年度他字第7309號卷第21至32、33至38頁、95年度他字第299號卷第51至69頁、98年度緝偵字第2280號卷第34至68頁、原審卷一第177至219頁、原審卷二第215至216、227至240頁、臺灣臺北地方法院94年度重訴字第613號卷第222至252頁）、劉鄭質彬之開戶資料及代客操作授權書、玉山銀行香港分行帳戶對帳單、玉山銀行發予劉鄭質彬之確認信及匯款指示、劉鄭質彬設於玉山銀行信義分行第0000000000000號、第0000000000000號等帳戶存摺、劉本莊、劉鄭質彬之戶籍資料、對帳單（見95年度他字第299號卷第76至86頁、原審卷一第220至225、227至230頁、原審卷二213至214頁）、林婉琦之代客操作授權書及其設於玉山銀行第0000000000000號帳戶存摺（見93年度他字第299號卷第89至91頁、原審卷二第175、220頁）、張景迪之代客操作授權書及其設於玉山銀行第0000000000000號帳戶存摺、匯款資料（見93年度他字第299號卷第94至97頁、原審卷二第29頁、201至203頁）、中央銀行外匯局100年1月18日台央外捌字第1000008256號函送王嘉真、李玉龍、劉鄭質彬、林婉琦、張景迪自91年10月1日至93年5月31日之「外匯收入歸戶彙總表」、「外匯收入明細表」、「外匯支出歸戶彙總表」、「外匯支出明細表」、玉山銀行國際事務部100年1月31日玉山法（國）字第1000118008號函送王嘉真、李玉龍、林婉琦、劉鄭質彬、張景迪等人交易明細資料等在卷可憑（見原審卷一第288至295頁、卷二第32至56頁）。又王嘉真、李玉龍（授權其妻王嘉真代為處理）、劉鄭質彬（授權其女劉本莊代為處理）、林婉琦、張景迪等人各存入如附表一「日期/入金金額」欄所示之金額供李稀萌操作，詳如附表一各欄所示，此亦為被告所不否認，並據證人王嘉真、劉本莊、林婉琦、張景迪證述在卷，此外復有證人即玉山銀行香港分行交易室襄理林建宏提供之光碟資料、銀行交易明細、存戶交易明細表、相關匯款資料、中央外匯局回函明細、存摺等在卷可佐（卷證出處詳附表一註1至5所示），至被告雖爭執附表一註3所示兩筆款項「US$30,000」、「US$70,000」係依證人王嘉真之指示將款項匯到香港地區別家公司，該二筆款項應予扣除云云，茲查該2筆款項「US$30,000」、「US$70,000」確係證人王嘉真於92年8月7日授權玉山銀行香港分行自上揭外幣帳戶中匯出自中國銀行南港支行（帳號0000-00000000000000）及香港東亞銀行（帳號000-000-00-00000-0），有匯出匯款申請單二紙在卷可憑（見原審卷二第99至100頁），是該2筆款項確有自證人王嘉真上揭外幣帳戶中「出金」，而應列記於出金金額欄內，被告主張應扣除該2筆列記於出金之金額，容有誤會。是上開事實，均堪以認定。

(二)按期貨交易法第3條第1項第4款所規定「槓桿保證金交易」係指當事人約定，一方支付契約價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定標的物之契約，為期貨交易之一種。而所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後得隨時應客戶之要求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外幣保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具：(1)以保證金交易，(2)未來期間履約特性，(3)每日結算之期貨交易特有之結算制度並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約要件，由此可知「外幣保證金交易」屬期貨交易法第3條第1項第4款槓桿保證金交易之一種。茲查：依王嘉真等人與玉山銀行香港分行所簽訂前揭「外匯保證金買賣協議」之內容為：客戶即王嘉真等人於進行外匯保證金交易買賣前，須先向玉山銀行香港分行開設外匯保證金帳戶，並將外匯保證金各存入所設各該外匯保證金帳戶內（即該協議所稱之「戶口」），玉山銀行則依約郵寄月結單予客戶即王嘉真等人，載明所有未平倉之外匯合約內容。又於任何時間，如斷定客戶即王嘉真等人之有效保證金少於其等各別負債總和之維持保證金，玉山銀行有權要求客戶即王嘉真等人將足夠款項存入前揭外匯保證金帳戶內，如其等未依玉山銀行之要求履行，玉山銀行有權逕將客戶即王嘉真等人之任何及所有合約平倉；復因係以保證金交易，無須立即實際進行交割，惟客戶即王嘉真等人在交易進行中，如有尚未平倉之合約，即須維持其帳戶最低金額之保證金，而玉山銀行於任何時間，如經斷定客戶即王嘉真等人之有效保證金各少於伊等負債總數之維持保證金，即有權隨時酌情將與客戶即王嘉真等人所訂定之所有合約予以平倉，且客戶即王嘉真等人不得依上開協議或伊等與玉山銀行所訂定之合約，要求該行交付外匯，所有合約均必須以平倉拋售（見上開協議第2.1、2.5、5.3、5.7等條所示）。是以本案外匯保證金之實際交易方式係由投資人先存入一筆外幣款項（即保證金）至外匯保證金交易帳戶後，即可以此筆外匯款項（即保證金）進行幾十倍以上金額之其他外匯交易，透過此種槓桿作用將實際交易金額擴大幾十倍，又其買賣的標的物雖是即期外匯，沒有到期日，惟投資人在帳戶保證金達銀行最低要求時，即可根據自己意願無限期持有，且於每日結算（未實現）損益（即係用於鎖定保證金是否達銀行要求水準），於平倉時再以該外匯商品間的價差計算交易盈虧，此種契約既具：(1)以保證金交易，(2)未來期間履約特性，(3)每日結算之期貨交易特有之結算制度，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約要件，自屬期貨交易法第3條第1項第4款槓桿保證金交易之一種甚明。至前開協議第1（d）條關於「合約」部分雖記稱其「合約」係指由玉山銀行向客戶即王嘉真等人買入／沽出任何由玉山銀行決定之外匯金額及貨幣之買賣協議，並稱該「合約」應指「現貨合約」等語，惟依前開說明，即足認王嘉真等人與玉山銀行香港分行所簽訂前揭「外匯保證金買賣協議」，實際上具有以保證金交易、隨時結算損益及未來期間履約之性質，而屬槓桿保證金契約之一種確係期貨交易，尚不因該協議文字有載稱「現貨合約」等文字即認該保證金之交易，依本國法律非屬「期貨交易」。是被告所辯本案外匯保證金交易係屬現貨交易，不是期貨交易云云，要係圖卸刑責之詞，自無足採。

(三)次按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始可營業，期貨交易法第82條第1項定有明文。因此，不論公司、行號及個人均必須經主管機關許可並發給許可證照，始得接受委託書並收取佣金或手續費代他人操作。而期貨交易法中雖未對「期貨經理事業」為定義，惟依據期貨經理事業設置標準第2條之規定，經營接受「特定人」委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者，為期貨經理事業。期貨經理事業管理規則第2條第1款亦規定期貨經理事業所經營之業務為：接受「特定人」委任從事全權委託期貨交易業務。是受委託而全權代委託人從事期貨交易者，只須有收取報酬以之為業之事實，即構成經營期貨經理事業，至於委託人僅須為「特定人」為已足，並不以多數人為必要。而「外幣保證金交易」契約之真正當事人為指示買賣外幣之客戶及受指示、以自己名義、在國際市場買賣外幣之經紀商。行為人苟招攬國人在境外開立外幣帳戶，進行現貨外幣保證金交易，除依期貨交易法第3條第2項規定豁免者外，如以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業自明（最高法院91年台上字第5380號、93年台上字第1351號、96年台上字第710號、99年台上字第6218號判決意旨可資參照）。查被告李稀萌從事外幣保證金期貨交易之方式，係由王嘉真等人與玉山銀行香港分行及被告各別簽訂前揭外匯保證金買賣協議及代客操作授權書，由王嘉真等人各別匯款一定數額之保證金至其等於玉山銀行香港分行所設前揭外幣保證金帳戶內，並均授權被告各以其等名義，利用其等所設前揭外幣保證金帳戶，全權代為向玉山銀行香港分行下單買賣外幣保證金，均已如前述，參以卷附前揭代客操作授權書（見93年度他字第7309號卷第33至38頁、95年度他字第299號卷第84至86頁、89至91頁、96至97頁、98年度偵緝字第2280號卷第118至119頁），其上明確記載略以：1.立授權書人王嘉真（李玉龍）業與玉山銀行簽立外匯保證金交易契約書。2.立授權書人茲委託住「台北市○○○路132號之李稀萌」（按即本件被告）為代理人，代理立授權書人為下列交易行為：（a）所有立授權書人依外匯保證金交易契約書所得為之事務，不限於外匯保證金交易契約之叫進或殺出、增加保證金額度、查閱保證金交易帳戶之餘額、收受通知聲明，與其他一切與玉山銀行之連絡及代理人認為必要或緊急之措施；（b）玉山銀行認為立授權書人意欲完成交易所可能授權之行為，且於立授權書人死亡時，除非玉山銀行業已收受立授權書人死亡之通知，否則代理人所為之行為仍對立授權書人發生效力。足認被告確有替王嘉真等人代為操作外幣保證金而從事期貨交易之事實，至為顯明，且被告並非單純代理，而係於交易中收取服務費即佣金以牟利，亦為被告所坦認（見本院卷第161頁），則本案被告所為，顯係經營上述「期貨經理事業」，被告辯稱我國期貨經理事業係一種企業組織，與香港地區得授權個人買賣外匯之性質不同，或王嘉真等人均係其原本即認識或透過親友認識而爭取獲得之客戶，據以辯稱其未經營期貨經理事業云云，顯與前揭規定及說明不符，均無可採。而被告李稀萌坦承並未經我國主管機關許可及發給許可執照，此行政院金融監督管理委員會證券期貨局亦函覆稱：李稀萌無證券及期貨相關登記（錄）資料，有該局95年2月27日證期七字第0950106320號函在卷可憑（見95年度他字第299號卷第160頁），是被告並未獲准經營期貨經理事務等業務，詎其竟以上開方式，代王嘉真等人從事買賣外幣保證金交易之行為，自屬違反期貨交易法前開規定自明。被告及其辯護人雖另辯稱被告主觀上並不知該等代客操作外幣保證金交易行為係屬違法云云。惟按經營證券、保險、期貨等金融業務，均須具備法定資格，此為眾所周知之事實，被告諉稱不知，已難採信，況被告對於所經營之外幣保證金交易，是否屬於期貨，而應經主管機關許可並發給執照，始得經營乙節，若有所疑問，亦可事先向主管機關查詢，然其捨此不為，逕自與王嘉真等人訂定前揭代客操作授權書，代王嘉真等人買賣操作外幣保證金而從事期貨經理事業，並藉以收取佣金等收入牟利，事後自無從以其不知法律為由，規避刑責，被告及其選任辯護人前揭所辯，均無足採。

(四)又按依期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易契約係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約。而依前所述，被告李稀萌在臺灣地區招攬具有我國籍身分之王嘉真等人，並依與王嘉真等人所簽訂前揭授權書，而各以王嘉真等人名義，在其設於臺北市○○○路○段60號10樓之1住所等處，利用前揭電話、傳真等設備，以王嘉真等人名義及其等前揭外匯保證金交易帳戶，代為向玉山銀行香港分行下單進行外匯保證金買賣交易，以被告李稀萌招攬之對象為我國人、契約簽訂之地點在臺灣地區、下單買賣外幣保證金之「行為地」大多係在台灣地區，被告李稀萌所從事前開外幣保證金交易行為，自應受我國期貨交易法之規範，要難僅因被告招攬國人在境外開立外幣帳戶，進行外幣保證金交易，即認應採取該境外法律。至於被告所招攬之王嘉真等人實際授權被告參與本件外幣保證金交易之市場，縱係在香港地區，及香港地區對於期貨交易之相關規範如何，均與本案被告是否成立犯罪之判斷無涉。是被告所招攬對象均係我國人，下單行為地主要亦係在我國領域內，其所為前揭外幣保證金交易即應受我國法制之規範，被告及其選任辯護人以被告代王嘉真等人下單進行之外幣保證金交易，係向設於香港地區之玉山銀行香港分行下單，其交易地點係在境外進行，應依香港地區法令規定判斷是否違法，不受我國期貨交易法規範云云，容有誤解，均非有據。

(五)再按被告李稀萌雖辯稱：其從事本案代客操作玉山銀行香港分行外匯保證金交易，應適用期貨交易法第3條第2項豁免條款云云，而按依期貨交易法第3條第2項固規定非在期貨交易所進行之期貨交易，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部於主管事項範圍內或中央銀行於掌理事項範圍內公告，不適用本法之規定。而中央銀行於86年5月24 日以（86）台央外柒字第0401216號公告：自期貨交易法施行日（86年6月1日）起，中央銀行指定辦理外匯業務之銀行及外匯經紀商，經該行同意在其營業處所經營之外幣與外幣間及新台幣與外幣間之各種期貨交易，不適用期貨交易法之規定；另財政部於86年6月1日以（86）台財證(五)第03240號函公告，財政部核定在金融機構營業處所經營之期貨交易，不適用期貨交易法之規定。因此，除經中央銀行及財政部公告，指定辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構經營外幣保證金交易，可豁免適用期貨交易法外，任何經營外幣保證金交易業務者，均應受期貨交易法之相關規範。而經營期貨經理事業須經主管機關許可並發給許可證照，同法第82條第1項定有明文。因之任何公司、行號及個人未向主管機關申請許可並發給許可證照，而擅自以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作與外匯指定銀行進行外幣保證金交易，係屬未經許可擅自經營期貨經理事業，違反同法第82條第1項之規定，應依同法第112條第5款加以處罰（最高法院99年台上字第6218號判決意旨可資參照）。被告雖以前揭情詞置辯，並主張玉山銀行香港分行之外匯保證金交易應適用期貨交易法第3條第2項豁免條款，另提出財政部證期會93年6月8日台財證七字第0930122477號函以茲證明，惟該函係再重申中央銀行及財政部基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，可核定辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構經營店頭市場外幣保證金交易，可豁免適用期貨交易法之規定，而除前開銀行外，其他事業、團體或個人仍應依期貨交易法第82條第1項規定，經證期會許可並發給執照後，始得經營代客操作外幣保證金交易業務，有該函文在卷可參（見原審卷一第62至64頁），茲被告李稀萌既非「辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構」，自應依期貨交易法第82條第1項規定，經主管機關許可並發給執照後，始得經營代客操作外幣保證金交易業務自明，被告曲解上開函示內容並據以為有期貨交易法第3條第2項豁免條款之適用，要係飾卸其責之詞，並無足採。綜上，本件事證明確，被告犯行明確，洵堪認定，應依法論科。

三、按被告行為後，刑法於94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較。本件被告所犯期貨交易法之罪，其法定刑中有得併科罰金刑之規定，而被告而被告行為後，刑法第33條第5款關於主刑罰金已修正為：「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算。」與修正前之規定：「罰金：（銀元）1元以上。」之規定相較，修正後關於罰金刑之法定範圍顯已提高，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，此部分自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款有關於罰金之規定對被告較為有利。

四、另按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1項定有明文。又未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金，同法第112條第5款亦有明文。本件被告既未經我國主管機關許可並發給執照，自不得經營期貨經理事業，詎其竟基於非法經營期貨經理事業之犯意，招攬王嘉真等人與其簽訂前揭代客操作授權書，全權授權其代為操作買賣外匯保證金，而非法經營期貨經理事業，是核被告李稀萌所為，係犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業罪。又該款既係謂「經營（期貨信託、期貨經理、期貨顧問或其他期貨服務）事業」，性質上自以反覆實施同種類之業務行為為必要，是被告先後經營本件期貨經理事務之行為，僅成立單純一罪。又依本件起訴書犯罪事實欄所載，係起訴被告自91年11月間某日起，為本件違反期貨交易法之犯行，並係代王嘉真、李玉龍、劉鄭質彬等人下單買賣外幣保證金，惟被告實際上係自同年10月間某日起即開始為本件違反期貨交易法犯行，且其代為下單買賣外幣保證金交易之客戶除王嘉真、李玉龍、劉鄭質彬等人外，並包括林婉琦、張景迪等人，而此部分犯行與前揭經起訴部分既係單純一罪之關係，自均為起訴效力所及，本院自應併予審理，併此敘明。

五、原審以被告上述犯行，事證明確，援引期貨交易法第112 條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，為圖個人佣金等私利，因而招攬王嘉真等人而從事期貨經理事業，致王嘉真等人各投入如附表一「日期/入金金額」欄所示之金額（金額合計達117萬6029.57美元，即如附表一序號一至五「日期/入金金額」各欄所示入金金額之合計金額），造成王嘉真等人誤信被告操作期貨之資格及能力，而受有損害，並妨害國內期貨市場之交易秩序及健全發展，及犯罪後之仍飾卸責任等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，又被告上開犯罪時間係在96年4月24日前，雖其所犯係違反期貨交易法規定之罪，惟既經量處未逾1年6月之有期徒刑，仍符合中華民國96年罪犯減刑條例規定得減刑之要件，減其宣告刑二分之一，復敘明依臺北地檢署96年度偵字第1562號卷第42至44頁所附通緝書及其附表、98年度偵緝字第2280號卷第1頁所附臺北市政府警察局北投分局通緝案件移送書所載，被告雖於97年1月30日，經臺北地檢署以北檢盛偵署緝字第000508號通緝書發佈通緝，嗣於98年10月17日經緝獲到案，惟其既非於上開減刑條例施行前經通緝，依該條例第5條規定之意旨，自非不得減刑。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告李稀萌上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，惟此依上所述尚難認有理由，應予駁回。至被告李稀萌與王嘉真等人間就本件投資外匯保證金因而產生之損害若干，核屬被告於民事上對王嘉真等人應否負損害賠償責任之範疇，茲因其間之損益，涉及出金、入金之多寡及幣別之轉換、匯率之波動等因素，而依本案卷證資料所示，尚乏完整之證據資料得據以認定損害之金額，應由王嘉真等人依民事訴訟程序予以審究（其中王嘉真、李玉龍業已提起民事訴訟），惟不論被告造成王嘉真等人損害額若干，均與本案犯罪之構成要件無涉，無礙於被告本案犯罪之成立，一併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112 條有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：

一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。

二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。三 違反第56條第1 項之規定者。

四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。

六、期貨信託事業違反第84條第1 項規定募集期貨信託基金者。

七、違反第106 條、第107 條或第108 條第1 項之規定者。