臺灣高等法院100年度上易字第118號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上易字第118號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

蔡能義

　　　　　　高良興

上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院98年度易字第875 號，中華民國99年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第24947號、98年度偵字第3009、3334、5527號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡能義前於民國90年間因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以90年度壢簡字第1192號判決判處有期徒刑6 月確定；復因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以90年度訴字第2027號判決判處有期徒刑7 月確定，上開二罪，並經台灣桃園地方法院以92年度聲字第1384號裁定定其應執行刑為有期徒刑1 年確定，入監執行，假釋出監後，於民國93年1 月8 日縮刑期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論而執行完畢。仍不知悔改，又因缺錢花用，意圖為自己不法之所有，於97年7 月27日下午2 時10分許，至桃園縣龍潭鄉○○○○○街13號錢中治住處（下稱錢中治住處）前，持隨地撿拾之木棍1 支，敲破錢中治住處第一道後門左側窗戶之玻璃，開啟後門，繼而破壞第二道門的強化玻璃，開門進入上址陽台花房內，搬動洗衣機及鞋櫃而著手搜尋財物未果，又為進入上址客廳、書房，另拆卸客廳與左側書房之不鏽鋼鐵門窗欄杆各一支（僅拆卸，未達毀壞程度），惟因錢中治返回住處，蔡能義未及進入該址客廳、書房，即以手遮鼻，倉皇駕車逃離現場而不遂。

二、案經錢中治訴由桃園縣政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本院審理範圍：檢察官上訴意旨雖僅就於原判決關於附表二被告高良興、蔡能義無罪部分（即附表二編號一所示被告高良興、蔡能義被訴共同於97年5 月29日竊盜張郁苓住處財物部分，及附表二編號二所示被告蔡能義被訴於97年7 月27日攜帶兇器，毀壞門扇竊盜未遂部分），提起上訴，然檢察官提起上訴之於判決附表二編號二所示加重竊盜無罪部分與附表一編號七所示無故侵入住宅有罪部分，均與97年7 月27日被告蔡能義涉嫌加重竊盜犯行之同一事實有關，為有關係之部分，依刑事訴訟法第348 條第2 項規定，檢察官雖僅就附表二編號二加重竊盜無罪部分提起上訴，然就附表一編號七所示之有關係之部分，視為亦已上訴。故本院審理範圍為：一、附表二編號一所示被告高良興、蔡能義被訴共同於97年5 月29日竊盜張郁苓住處財物部分，及附表二編號二、附表一編號七所示被告蔡能義被訴於97年7 月27日攜帶兇器，毀壞門扇，侵入錢中治住宅竊盜未遂部分，合先敘明。

貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院均表示同意作為證據（見本院卷第52頁、65頁背面），經審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，因認該等證據均有證據能力。

參、有罪部分：

一、訊據被告蔡能義固坦承於前開時間以現場撿拾之木棍，破壞錢中治住處門扇後，侵入該屋花房內等事實，惟矢口否認有入內竊盜之意圖，辯稱：其因誤認錢中治住處係債務人住所，乃敲破門窗玻璃，破壞客廳與左側書房之不鏽鋼防盜鐵欄杆，欲入內討債云云（見原審之易字卷第41頁、本院卷第51頁背面、66頁）。惟查，上開事實，業據證人即被害人錢中治於警詢及原審證述明確（見97年度偵字第24947 號偵查卷「下稱偵查一卷」第36至38頁、原審之易字卷第64至66 頁），並有錢中治住處門扇玻璃遭毀壞及客廳、左側書房之不鏽鋼鐵門窗欄杆各遭拆下一支（僅拆下，未達毀壞程度）之相片、案發現場外監視錄影翻拍相片附卷可稽（見偵查一卷第39至41頁），又錢中治住處玻璃窗上採集之血液經檢驗結果，其DNA- STR型別與被告蔡能義之DNA-STR 型別相同，亦有內政部警政署刑事警察局98年2月2日刑醫字第0980000327號鑑驗書在卷可按（見98年度偵字第5527號偵查卷「下稱偵查二卷」第19、20頁）。足見被告蔡能義確於前述時地以現場撿拾之木棍，破壞錢中治住處門扇後，侵入該屋花房內，並為圖進入客廳、書房而拆卸不鏽鋼鐵門窗欄杆各一支。被告蔡能義雖辯稱：因誤認錢中治住處係債務人住處，始破壞門扇侵入該屋欲找尋債務人，並非意圖行竊云云，然查被告蔡能義進入錢中治住處之情形，業據證人錢中治於原審證稱：那天中午其與太太、小孩出門時，看到一台黑色轎車跟其會車，其看到車裡一個瘦瘦小小的人，向我們看，其沒有特別注意，就開車離開，...(問：當天出門回家後，有沒有人在家中毀損任何物品？ )其將車停在車庫，看到一個人帶著帽子，身高約150 公分，左邊揹著一個黑色包包，打開門後開車就走。其住處外面花房的玻璃強被打破，第一道門被打開第二道門上的玻璃也被打破，門上有血跡，... 角窗的窗戶被拉開，...其住處花房被侵入，... 洗衣機及鞋櫃被搬開，...沒有任何物品不見，但現場有遺留一支木棍，...那個陌生人看到其車子回來，第一個動作就是用手遮住他的鼻子，即走向那台黑色轎車，開車門上車就走等情甚詳（見原審易字卷第65頁），足見被告蔡能義侵入錢中治住處前，已親見錢中治全家人外出，自然已知悉該屋主並非其熟識之人，竟利用屋主外出之際，以木棍毀壞該屋門扇後侵入屋內花房，搬動洗衣機及鞋櫃，其有入內搜尋財物之意甚明，是被告蔡能義空言辯稱其係侵入屋內尋找債務人云云，顯與常情不符，不足採信。綜上所述，本件事證明確，被告蔡能義前揭加重竊盜犯行，堪以認定。

二、論罪科刑：

（一）按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參見最高法院79年度臺上字第5253 號 判例要旨）。查被告蔡能義於原審供承係撿拾現場木棍敲破錢中治住處門扇玻璃等情甚詳，且有門扇玻璃破損情形相片附卷可稽（見偵查一卷第39頁），依現場玻璃破損情況觀之，被告顯係持質地堅硬之木棍為之，堪認其持以破壞門扇之木棍係兇器無誤。核被告蔡能義著手於前述竊盜行為之實行而不遂，核係犯刑法第321條第2項、第1項第2款、第1 款攜帶兇器，毀壞門扇竊盜未遂罪。公訴意旨雖漏未論列刑法第321條第1項第3 款之加重條件，惟起訴之基本社會事實相同，本院自得一併審酌。又毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理，最高法院27年上字第1887號判例意旨可資參照，毀壞門扇（指門窗玻璃）部分亦同，是本案不另論刑法第306條第1 項之侵入住宅罪及刑法第354條之毀損罪。至被告蔡能義為求進入上址客廳、書房，另拆卸客廳與左側書房之不鏽鋼鐵門窗欄杆各一支，雖如前述，惟上述鐵門窗欄杆僅拆卸，客觀上尚難認不能組合修復而已達毀壞程度，是此部分拆卸欄杆行為難謂已毀壞門扇，附此說明。又被告蔡能義有事實欄所示之犯罪科刑及有期徒刑執行完畢之情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。再被告蔡能義著手於前述加重竊盜犯行而不遂，為未遂犯，依既遂犯之刑減輕之；並依法先加重後減輕之。

（二）原判決就被告蔡能義前開犯行，以原判決附表一編號七部分涉犯刑法第306 條第1 項無故侵入住宅罪，而予論科，另就原判決附表二編號二部分被訴毀壞門扇竊盜未遂部分諭知無罪，固非無見，然查：被告蔡能義於前開時地持現場撿拾之木棍毀壞門扇進入錢中治住處花房內後，已搬開洗衣機及鞋櫃，業如前述，是被告蔡能義侵入錢中治住處後已有移動家具之行為，而足認已著手搜尋財物，原審未為詳究，認被告蔡能義尚未著手搜尋財物，無從論以加重竊盜未遂罪，難認有當。檢察官上訴指摘原判決關於被告蔡能義附表二編號二無罪部分不當，為有理由。且檢察官雖僅就附表二編號二部分提起上訴，然就該有關係之附表一編號七部分，依刑事訴訟法第348條第2項規定，視為亦已上訴，業如前述，本院自應將原判決附表二編號二所示加重竊盜無罪部分與附表一編號七所示無故侵入住宅有罪部分併予撤銷改判。爰審酌被告蔡能義正值青壯，竟不思循正當途徑獲取所需，而為本件竊盜未遂犯行，且被告蔡能義前有竊盜前科，素行非佳，有本院被告前案紀錄表可按，此次再以破壞門扇之方式侵入他人住處著手竊盜，嚴重危害被害人居住安全自由及財產法益，及其犯罪手段、動機、目的及犯後未知悔悟，態度非佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至被告蔡能義自承用以破壞錢中治住處門扇之木棍一支，係被告蔡能義在現場撿拾，無證據證明係被告蔡能義所有，不予宣告沒收。

肆、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告蔡能義、高良興及真實姓名年籍不詳綽號「阿奇」之成年男子，於97年5 月29日中午12時30分許，共同基於竊盜之犯意聯絡，破壞桃園縣龍潭鄉○○路370 巷23號張郁苓住處（下稱張郁苓住處）2 樓玻璃窗後，侵入該處，竊盜張郁苓所有之ＮＩＫＯＮ廠牌規格Ｆ70--200mm 、Ｆ105mm 鏡頭2 個、ＨＴＣ廠牌行動電話1 支、ＰＯＬＩＣＥ運動表1 只、黃金一批、現金6000元、人民幣2000元，因認被告蔡能義、高良興共同涉犯刑法第321 條第1 項第2 款、第4 款之加重竊盜罪嫌。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院亦著有76年台上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。次按認定犯罪事實應依憑證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年度台上字第2677號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告蔡能義、高良興另於97年5 月29日與另一不詳成年男子，共同竊盜張郁苓住處財物，涉犯刑法第321 條第1 項第4 、2 款之加重竊盜罪嫌，無非係以證人即被害人張郁苓之證述及桃園縣龍潭鄉○○路370 巷口監視器監視錄影翻拍畫面等，為其主要論據。訊據被告蔡能義、高良興均堅決否認有此部分加重竊盜犯行，辯稱：當天是至張郁苓住處外路邊等候交易毒品，並未至張郁苓住處竊盜等語。

四、經查：證人張郁苓上址住處財物遭竊之事實，業據證人張郁苓於警詢時證述綦詳（見偵查一卷第26、27頁），是證人張郁苓住處遭竊之事，固堪認定。然原審當庭勘驗證人張郁苓住處附近即桃園縣龍潭鄉○○路370 巷口於97年5 月29日之監視錄影結果略以：當天12：30：07深色自用小客車到場後停放於畫面巷道右側，旋有一名著深色衣褲之男子下車橫越巷道，12 ：32 ：04有一名男子橫越巷道進入該車輛，12：32：40有一名男子下車後橫越巷道旋即又返回該車輛，12：35：12該車輛於巷道內掉頭後停放於畫面巷道左側，有人影在該車旁邊晃動，有一名著深色衣褲之男子下車後旋即又進入該車輛，12：37：40該車輛於巷道內掉頭後復停放於畫面巷道右側，12：38：11有一名著深色衣褲之男子下車後橫越巷道，12：39：01有一名男子橫越巷道進入該車輛，12：48：25該車輛於巷道內掉頭後短暫駛離現場，12：50：41與另一輛淺色自用小客車一同駛回現場，深色車輛停放於畫面巷道右側，另一台淺色小客車則倒車至另一巷道後消失於畫面，12：52：22有一名著深色衣褲之男子進入深色車輛，13：00：15 著深色衣褲之男子自深色車輛下車旋即橫越巷道至畫面巷道左側後，該名男子有攀爬之動作，緊接另一名著深色衣褲之男子自左側車門進入該深色車輛，13：06：16著深色衣褲之男子自深色車輛之左側車門下車橫越巷道，到畫面巷道左側，二名著深色衣褲男子一同橫越巷道進入深色車輛，13：07：48深色車輛駛離現場，該淺色車輛亦隨之駛離現場；迨13：19：01上開深色車輛駛回現場，停放於畫面巷道右側，13：19：38該淺色車輛亦自反方向駛回現場後轉入另一巷道內，13：22：09該淺色車輛自另一巷道倒車後駛離現場，13：23：01有一名著深色衣褲之男子自深色車輛下車橫越巷道後旋即又返回該深色車輛，13：23：58該深色車輛駛離現場，13：29：20該深色車輛又駛回現場，停放於畫面巷道右側，13：40：23有一名著深色衣褲之男子自該深色車輛處橫越巷道到畫面巷道左側，13：40：48該深色車輛車門開啟後旋即又關上，13：41：27另一名著深色衣褲之男子自該深色車輛下車後橫越巷道到畫面巷道左側，13：42：04又一名著深色衣褲之男子自該深色車輛處橫越巷道到畫面巷道左側，旋即有二名著深色衣褲之男子先後自畫面巷道左側橫越巷道進入深色車輛，13：48：18有一著深色衣褲之男子自該深色車輛處橫越巷道到畫面巷道左側等情，有原審勘驗筆錄可按（見原審之易字卷第52頁背面至53頁）。是原審認該監視錄影資料並未拍攝到畫面中各該人員之清晰面容，亦未見該自某深色車輛下車之某著深色衣褲男子於攀爬動作後，是否侵入證人張郁苓住宅，而認被告高良興、蔡能義此部分被訴事實，不能證明，並非無據。檢察官雖以：該有攀爬動作之男子嗣是否進入張郁苓住處，動向如何，未見原審勘驗筆錄記明該男子後續動態，判決理由顯屬不備等語。然經本院勘驗上開監視錄影資料自13：48：18起之監視錄影畫面結果：現場自13：48：18起至畫面結束，先後有5部自用小客車，1部機車、1部貨車、1輛腳踏車單純通過沒有停車，一白色休旅車在巷口暫停幾秒，即行開走，沒有其他人員進入張郁苓住宅或從路旁車子走出、經過的畫面，也沒有見到13：48：18橫越巷道的男子攀爬的畫面，此有本院審理期日當庭勘驗製作之筆錄可參（見本院卷第65頁背面、66頁），益見依現存卷證，尚無法證明被告高良興、蔡能義曾至張郁苓住處外攀爬，嗣入內行竊之事實。是被告高良興、蔡能義縱不否認曾於上開時間駕駛車輛前往張郁苓住處外逗留徘徊之事，然亦不能單以其二人在現場形跡可疑，即於無其他積極證據佐證之情形下，遽為不利被告高良興、蔡能義二人之認定。

五、綜上所述，公訴及上訴意旨所舉事證，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信此部分起訴事實為真實之程度，本院自無從形成被告高良興、蔡能義有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足以證明被告高良興、蔡能義有公訴意旨所指之此部分加重竊盜犯行。原審基此認不能證明此部分被訴犯罪，而為被告高良興、蔡能義無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨雖以：原審勘驗筆錄未記載該有攀爬行為之男子動向如何，且法院勘驗結果與檢察官製作之勘驗光碟結果認該人有侵入告訴人住處之舉動相異，原判決遽謂無法證明該人有侵入竊盜犯行，顯有判決理由不備之違誤等語。然原審依檢察官聲請，當庭勘驗上述監視錄影光碟，已製作勘驗筆錄為憑（見原審之易字卷第47、52至54頁），且原審就勘驗結果當庭詢問當事人意見時，業據檢察官及被告二人對勘驗結果表示均無意見，此有原審勘驗筆錄可按。是檢察官上訴意旨略稱原審勘驗結果與檢察官製作之勘驗光碟結果有異等情，並未提出檢察官勘驗之相關筆錄或紀錄為憑（按原審之易字卷第47頁所示99年蒞字第3053號補充理由書，僅記載聲請勘驗光碟之待證事實，並非以檢察官勘驗結果之證據方法提出，附此說明），難認有據。再經本院勘驗上開光碟自13：48：18後之現場監視錄影資料結果，確未再見該橫越巷道之男子攀爬之畫面，亦未有任何人侵入張郁苓住處竊盜之錄影畫面，如前所述，是原審依勘驗光碟所見內容記載勘驗結果，並詳述其依勘驗結果得心證之理由，並無不合。綜上所述，本院依現存卷證資料，均無從使確信被告高良興或蔡能義曾攀爬張郁苓住處，甚或與該攀爬人有竊盜之犯意聯絡或行為分擔，更無從確信被告二人係張郁苓住處遭竊案之行為人。自難單以被告二人自承曾於上開時間在張郁苓住處屋外徘徊，即以加重竊盜罪相繩。檢察官上訴意旨指摘原判決關於其附表二編號一被告高良興、蔡能義無罪部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段，刑法第321 條第2 項、第1 項第2款、第3款、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 李錦樑