臺灣高等法院100年度上易字第1443號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第1443號

上訴人

即被告

陳玉樹

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院100年度審易字第740號，中華民國100年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度毒偵字第525號、第620號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳玉樹前於民國（下同）89年及91年間，先後因施用第二級毒品案件，分別經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，各於 89年9月6日、91年3月13日觀察勒戒執行完畢釋放出所，並各經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以 89年度毒偵字第2000號及91年度毒偵字第271號為不起訴處分確定。復於93年間，又因施用毒品等案件，先後經臺灣士林地方法院以93年度士簡字第998號及 94年度士簡字第645號判決判處有期徒刑4月及5月確定，上揭2案接續執行，於 95年5月12日縮刑期滿執行完畢。未幾，再因施用毒品及竊盜等案件，分別經臺灣士林地方法院以95年度士簡字第2號及94年度士簡字第1169號判決判處有期徒刑5月及4 月確定，嗣經定應執行刑有期徒刑8月確定，於96年4月20日縮刑期滿執行完畢。又因 3次施用毒品案件，先後經臺灣士林地方法院以97年度審易字第368號、98年度審易字第1228號、98年度審易字第1996號判決分別判處有期徒刑 6月、8月（復經本院以98年度上易字第2725號判決駁回上訴確定）及8月確定，後2罪嗣再經定應執行刑有期徒刑1年3月確定，並與前開有期徒刑6月接續執行，於99年11月2日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束（尚未執行完畢）。

二、詎陳玉樹猶未戒除毒癮，於上開觀察、勒戒、徒刑執行完畢後五年內，復各基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於 100年1月28日晚上10時許、同年2月7日下午6時許及同年2月14日晚上8時許，在其位於新北市○○區○○路12巷2號4樓住處，以將毒品甲基安非他命置於吸食器後吸食之方式，各施用毒品甲基安非他命 1次。嗣因其為受保護管束人，分別於 100年2月1日8時55分許、同年月11日下午3時30分許及同年月18日上午11時35分許，經臺灣士林地方法院檢察署觀護人室通知採尿送驗後，始各查悉上情。

三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官檢舉偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳玉樹於原審法院審理時及本院審理時均坦承不諱在卷。又被告先後 3次為上揭觀護人所採尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司各以酵素免疫分析法初驗後，再各以氣相層析質譜儀法複驗結果，前 2次所採尿液均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，第 3次所採尿液呈甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣士林地方法院檢察署受保護管束人採尿具結書、尿液檢體監管紀錄表各3紙及該公司於100年2月22日、同年3月1日及同年3月9 日出具之濫用藥物檢驗報告影本各1紙在卷可稽（見偵字第525號卷第2頁、第5至6頁，偵字第620號卷第21頁、第24至25頁、第27頁、第29至30頁），是被告上揭自白堪認與事實相符，而堪採信。至被告於本院審理時雖辯稱：伊是前往向觀護人報到採尿前即主動向觀護人說明有施用第二級毒品之行為，應符合自首之條件云云，惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。又其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須向有偵查犯罪職權之公務員自承犯罪且有受裁判之事實，始生效力（參照最高法院95年台上字第375號判決意旨）。茲查地方法院檢察署設觀護人室，置觀護人，依檢察官之指揮執行保護管束事務或其他司法保護事務，並非有偵查犯罪職權之公務員，被告縱於採尿前向觀護人自陳本件施用毒品犯行，亦與刑法第62條所定自首減刑要件不符，況經本院依職權函詢臺灣士林地方法院檢察署有關本件被告是否有向觀護人自白施用毒品乙情，經該署100年7月26日以士檢朝循字第21241 號函覆稱：被告陳玉樹於100年2月1日、11日、18日本署採尿前，均未向觀護人自白施用安非他命，有該函附卷可參，是被告上揭所辯，殊無足取。本件事證明確，被告犯行，均堪以認定。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；次按 92年7月9日修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無 5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（參照最高法院著有95年度台非字第59號判決、95年度台非字第65號判決意旨）。查被告有犯罪事實欄所載之施用毒品案件，先後經觀察、勒戒、起訴判刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，被告於因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢後五年內再犯施用毒品之犯行，且經判刑確定，復再犯本件施用毒品甲基安非他命犯行，應無再經觀察、勒戒、強制戒制之必要，檢察官逕行起訴，要無不合。是核被告陳玉樹所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第 2項之施用第二級毒品罪，至被告為施用第二級毒品甲基安非他命而持有該第二級毒品甲基安非他命，其持有毒品甲基安非他命之行為，均應為各該施用毒品之當然結果，均不另論罪。被告所犯上開 3罪，時間不同，顯係犯意各別，應予分論併罰。又被告有犯罪事實欄所載之前科判決及執行之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第 47條第1項之規定加重其刑。原審以被告上述犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第 5款之規定，並審酌被告之素行不良，曾因施用毒品犯行受觀察、勒戒及徒刑之執行，猶不知悔悟，復犯本件犯行，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，就前開三罪，分別量處有期徒刑8月、9月及10月，並定其應執行刑有期徒刑 1年10月，經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以其所犯上開各罪應有自首減刑之適用云云，惟此依上所述，尚難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。