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臺灣高等法院100年度上易字第1561號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第1561號上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　林文達 選任辯護人　郭芳宜律師 上　訴　人 即　被　告　林明本 上列上訴人等因被告等重利案件，不服臺灣基隆地方法院99年度易字第372號，中華民國100年4月26日日第一審判決（起訴案號 ：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵續字第112號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 林文達、林明本共同犯重利罪，各處拘役伍拾伍日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、林文達、林明本與吳聰文為朋友關係，2人均明知吳聰文因 經營攤販零售業，已向中國廠商訂購準備在臺販售之商品，急需取得新臺幣（下同）1,500,000元以支付尾款，竟共同 基於乘吳聰文急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當重利之犯意聯絡，於民國（下同）97年4月10日，在基隆市○○區 ○○路77號1樓「凌碩企業社」店內，約定借款1,500,000元予吳聰文，期間為1年，吳聰文每月應支付利息120,000元，吳聰文並將其與其兄吳海螺、吳榮欽共同向基隆市政府借用之基隆市○○路夜市百貨區第62號攤位（位基隆市○○區○○路郵局後門側，原登記負責人為吳海螺，下稱系爭攤位）之權利出質予林明本資為擔保，雙方議定後，林文達、林明本即於97年4月11日，偕同吳聰文、吳海螺前往財政部臺灣 省北區國稅局基隆市分局遞件申請變更系爭攤位之負責人，林文達、林明本再於翌（12）日及其後約2、3日，在上開凌碩企業社店內，預扣第1期利息120,000元後，交付吳聰文 1,380,000元。惟吳聰文自取得借款後均未依約支付利息， 林明本乃於同年8月29日以郵局存證信函方式通知吳聰文系 爭攤位之回贖權利消滅。林文達、林明本即開始尋覓買家，於同年10月9日將系爭攤位以1,680,000元之價格轉讓與葉梅雀，並辦妥系爭攤位負責人之變更登記。林文達、林明本以賣得之1,680,000元資為吳聰文上述借款之清償（即本金 1,380,000元及利息300,000元），以此方式取得與原本顯不相當之重利。嗣林明本卻又向吳聰文索討欠款，吳聰文始報警處理，而循線查悉上情。 二、案經吳聰文訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力之判斷： 一、按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就（一）違背法定程序之程度。（二）違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。（三）違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。（四）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。（五）犯罪所生之危險或實害。（六）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。（七）偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。（八）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。本案因告訴人吳聰文向警方告 訴上訴人即被告林文達、被告林明本向其收取與原本顯不相當之重利，因告訴人指稱：已多次約被告林文達、林明本協議要把系爭攤位登記回來，但被告林文達、林明本都沒有來，伊就報警，警察說伊就直接通知被告林文達、林明本，警察會等被告林文達、林明本，97年11月7日警察就埋伏把被 告林文達、林明本抓起來等語（見原審卷第101至102頁），而值勤員警當天竟於無搜索票，亦無其他得逕行搜索之情形下，搜索被告林文達、林明本隨身攜帶之物，而扣得如扣押物品目錄表所載之物（見4756號偵查卷第48至93頁），員警之搜索顯係違法搜索，惟員警係因告訴人指稱多次約被告林文達、林明本，其等均不依約到場，而97年11月7日被告林 文達、林明本則有到場，本院權衡上開實際狀況認員警有不立即予以搜索扣押上開扣案證物恐有滅失之虞之情形，是員警非依法定程序予以搜索、扣押，顯無違法之故意；再者，本案下列所使用扣得證物，縱員警未為搜索、扣押，法院亦得向財政部臺灣省北區國稅局基隆市分局調取資料，以得知系爭攤位之歷次移轉登記之記載，亦即依法定程序法院仍得發現該證據。是揆諸上開最高法院93年台上字第664號判例 意旨，本案搜索、扣押雖因無搜索票而屬違法，但因該等物證具取得之必要性、實施搜索扣押之公務員非故意為之等客觀情形，本院權衡刑事訴訟法第158條之4之規定，認本案之搜索、扣押之物仍具證據能力。 二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未聲明異議或同意作為證據（見本院100年11月18日審判筆錄第3至5頁），本院復審酌各該證據 作成時之情況，亦認均屬適當，是本案經調查之供述證據均有證據能力。又本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，除上開情形外，並非公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力或同意作為證據（見本院100年 11月18日審判筆錄第5至6頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，合先敘明。 貳、認定被告犯行所憑之證據及本院之判斷： 一、訊據被告林文達、林明本就系爭攤位原登記為吳海螺，於97年4月11日變更登記為林文達，嗣於同年10月9日再將系爭攤位以1,680,000元之價格轉讓與葉梅雀，並辦妥變更登記等 事實均不諱言（見原審卷第34頁），惟被告林文達、林明本2人均矢口否認有何重利犯行，被告林文達辯稱：係被告林 明本欲向吳聰文購買系爭攤位，但資金不足，伊借款 1,500,000元給被告林明本云云；被告林明本辯稱：係吳聰 文將系爭攤位以1,600,000元賣給伊，並表示會再找人來向 伊買，至少有200,000元利潤，如果吳聰文有錢，他要再買 回去，本案是買賣關係，不是借貸，伊是給吳聰文 1,600,000元云云。 二、然查： （一）關於吳聰文移轉系爭攤位經營權與被告林文達、林明本之原因一節： 1.證人即告訴人吳聰文於檢察官偵查中結證稱：伊有跟被告林文達借過錢，連這1次共3次，第1次跟第2次時間伊忘了，都是借300,000元，他給我270,000元，每個月給30,000元利息，第1次、第2次都還清了，伊借錢是為了做生意週轉，伊都是跟被告林文達借，但是都由被告林明本負責跟伊簽借據；第1次、第2次伊有簽本票及支票，第3次只有 簽本票1,800,000元，沒有簽支票，因為伊有攤位給他擔 保，攤位的價值有2,500,000元到2,600,000元的價值，所以已經足夠擔保…當時是約定借1年，這1年期間，伊不能把攤位賣掉，伊每個月繳120,000元利息給他；因為伊經 營生意，伊在中國有經營家庭五金、手電筒等，伊要付人家簽約金，如果沒有付簽約金，伊之前投資的錢都泡湯了；在借1,500,000元之前（還沒有跟他講攤位讓給他之前 ）他答應再借的利息是5分，後來他又認為5分太少，才改成8分，但是伊中國那邊的生意，很早就談好了，所以8分也跟他借，談完利息8分以後，又跟他簽讓渡書；伊本來 跟被告林文達、林明本講伊要借1年，伊要付利息時，他 們跟伊說他們錢要收回去，但是伊跟他們說伊錢都投資下去了，伊就說伊把攤位經營權賣掉，再把錢給他們，當時伊把攤位讓給他們，只是做擔保，因為2個攤位是伊3個兄弟共同買的，所以伊有三分之一的經營權，後來他們等不到1年，突然林明本來跟伊要錢，說伊利息加一加共欠他 們3,000,000元，又說攤位被他們沒收了等語（見4756號 偵查卷第146至148、119頁）。證人吳聰文於原審審理中 亦結證稱：伊不是把62號攤位讓給被告林文達、林明本2 人，是伊先跟被告林文達、林明本借錢，被告林文達、林明本說要擔保品，伊愛四路有1個攤位讓被告林文達、林 明本做擔保，伊把名字先過到被告林文達、林明本那邊，等伊錢還清之後，位置再還伊，當時有講好借1,500,000 元，先扣利息120,000元，1個月利息8分；黃志煌開車載 伊到愛四路62號攤位測量使用權有多寬、多長，面積多少；伊借了之後去稅捐處把攤位名字過到被告林明本名下，第2天被告林文達、林明本才在凌碩洋酒專賣店交錢給伊 ；讓渡書是用伊哥哥吳海螺的名義，攤販是2個位置連在 一起，那是伊跟吳海螺、吳榮欽3人合買的，伊有2個位置的三分之一的權利；攤位本來是登記伊的名字，後來登記成伊姪兒吳俊偉及吳海螺的名字，伊不是登記名義人，但是伊有2個位置的3分之1的權利，所以伊請伊哥哥出面到 國稅局跟被告林文達、林明本簽讓渡書；去辦登記之前，我就已經有跟黃志煌及被告2人去現場丈量過攤位，還有 寫1 張使用面積的約定書。伊在凌碩跟他們談借錢的事情，又帶他們去看攤位是在4月10日之前，好像是3月底就已經去量了，...確定是送件後的第二天他們付錢給伊…剛 開始借錢時，伊有61、62號攤位2個位置三分之一的權利 ，伊有跟伊哥說伊有向人借錢，約幾號去國稅局，人家要先把名字登記到對方名下做擔保才會借給伊，伊哥就跟著伊去，當場在國稅局蓋印簽章。一般民間有交情的大約月息1、2分，8分算很高，尤其伊跟被告林文達國中就認識 ，是學長、學弟的關係，實在沒辦法，因為很急…因為伊在中國跟人合夥做手電筒生意，已經投資2,000,000元、 3,000,000元下去了，如果沒借到這一筆1,500,000元，貨會出不來，伊當時在中國找一些比較新的東西回臺灣批發，伊必須付尾款才可以拿到產品，才能拿回臺灣賣；伊只有帶他們去現場看攤位1次。當時在場有伊、被告林明本 、林文達、伊五哥吳榮欽、黃志煌，伊姪子（吳俊偉）不在場…當時還沒有擺攤，那是伊權利的地方，黃志煌跟伊五哥也不認識，我沒介紹他們認識，旁邊也有路人，伊五哥是伊叫他去的，伊有跟伊五哥說伊需要用錢，伊要去借錢，要伊用攤位去抵押作保證，所以伊五哥有出現，伊本來是跟伊五哥講不然利息不要借這麼高，反正這位置伊五哥需要，不然就照行情價賣給伊五哥，伊五哥不要等語（見原審卷第82至103、118至120頁）。 2.證人黃志煌於檢察官偵查中證稱：「我認識林文達、林明本，他們2個都在基隆市葬儀商業同業公會，我們是工程 行，都在吉祥大樓裡面，都在同一個辦公室，我跟告訴人（即吳聰文）都在承諺工程行工作，所以跟吳聰文算是同事…好像是在今（97）年初在凌碩洋酒專賣店，負責人是我朋友『阿坤』，我跟吳聰文先到店裡去聊天，林文達跟林明本就過來，後來我才知道原來他們跟吳聰文事先約好在店裡，『阿文』（即吳聰文）跟『阿達』（即林文達）講說，他要拿廟口的攤位跟『阿達』借1,500,000元，『 阿達』說他要看攤位，當時還沒有講如何還，利息多少，是『阿達』說要先看攤位後再決定，後來我開車，我就開車載『阿文』『阿達』『阿本』（即林明本）到廟口電信局後面看攤位，我知道『阿文』在那邊有攤位，那時候約下午4、5點，看完後就回去洋酒專賣店，回去後『阿達』就說自己人，算8分利息，但是他要把攤位辦設定過戶， 本來『阿文』說不要，他說他只是借一下，攤位還要做生意，但是『阿達』就講說這是他們的手續，一定要辦的，錢是『阿文』跟『阿達』借的，『阿本』在旁邊是因為他說他是律師，手續是他幫忙辦的，他們說隔天要去辦設定，『阿達』有保證，不是賣掉，我有聽到他說每個月利息要繳之外，要借半年，至於8分的利息是算年還是算月， 我不清楚，我只知道他們有約定每個月都要繳利息，半年後要把本金1,500,000元還清，當時是沒有講半年沒有還 清的話要怎樣，因為『阿文』是講他準備3、4個月後就可以還清…當天沒有看到『阿達』拿出現金借吳聰文，他們是說辦好設定才要借錢，且他們辦設定我就沒有跟著過去…我只知道他（指吳聰文）在廟口做拍賣的生意，他是說他要進口貨櫃來廟口拍賣，所以沒有錢」、「（問：吳聰文跟林文達及林明本借款1,500,000元，有無計算利息？ ）借款1,500,000元，好像是7天還是10天為1期，1期是月息8分利，一期要120,000元。（問：吳聰文繳過幾次利息？）我不知道。因為利息太高了，我有勸吳聰文不要借…我所知道的就是7天還是10天1期的這一次，借款時有先扣1次利息起來，扣多少我不知道，因為不是我經手的，所 以我有叫吳聰文不要借…我只知道借款那時有先預扣8分 利息1次」等語（見4756號偵查卷第138至140頁；112號偵續卷第62至63頁）。證人黃志煌於原審審理中亦結證稱：「我只知道吳聰文是在廟口做路邊攤生意的…林明本說他在做律師，林文達在做什麼我不知道，他只是說要幫忙葬儀社…他們有借錢給吳聰文，借錢給吳聰文時，我才知道他們有在放款…好像是96、97年，在做筆錄之前，是不是做筆錄那年我忘了，地點在忠四路凌碩酒行「阿坤」的店內。當天我去凌碩聊天，吳聰文說要借錢，他說有攤位要借錢做生意，我就開車載吳聰文、『阿達』、『阿本』去吳聰文的攤位去看位置、大小，然後決定要借多少錢…他當時借1,500,000元，然後利息先扣掉…（問：當時吳聰 文是要向林明本還是林文達借？）向他們2個人借…（問 ：你說借1,500,000元，有無約定利息多少？）8分，我當場有聽到…他們剛開始講正常是10天1期，因為是認識， 後來他們有協商…好像是改1個月的樣子。（問：你說後 來你有載他們去看攤位，為何要去看攤位？）因為吳聰文要抵押，是林文達、林明本要求的。（問：有無聽到為何要讓吳聰文用攤位抵押？）借錢。（問：你說當天講好了，當天就去看攤位嗎？）是…（問：你知道利息是8分， 你為何知道他有先預扣？）因為有先講，先扣1期還是1個月…我記得帶吳聰文、林文達、林明本一起去廟口看攤位是97年3、4月的事情…攤位是吳聰文在擺的，那天看的攤位是專門在賣玩具的，我載吳聰文他們去的時候還是下午，吳聰文還沒有開始擺攤。（問：當時攤位有無其他人在場？）當時有很多人，但是都不認識」等語（見原審卷第104至113頁）。 3.證人即吳聰文之妻胡瓊玲於檢察官偵查中證稱：「今（97）年10月左右，吳海螺有打電話跟我說，他有幫我處理好，我們還不感激他，他幫我們還了1,700,000元，要不然 的話，對方會砍斷我先生的腳筋…今年4月，我先生在電 話中跟他們（指被告2人）借錢，我才知道，我只知道他 們要借我先生1,500,000元，至於利息收多少，我不清楚 ，是我先生說要把攤位讓給他們做擔保品，因為我先生只有經營權，但是登記在吳俊偉跟吳海螺名下，所以我先生才跟吳海螺講，請他同意把攤位先過給林文達他們，等到還錢再把名字過回來，當時我先生是跟我說，他們口頭約定期限是1年，這是口頭約定，如果1年到期，我先生沒有還錢，就把經營權讓給他們，如果還錢，就把經營權再還給我先生…我先生借錢是要做生意」、「吳海螺有跟我說，我先生欠人家很多錢，且對方也有很多本票留存，不然對方要剁腳筋也是有可能…他只是這樣講我們錢未還，對方會剁我們腳筋」等語（見4756號偵查卷第116至117頁；112號偵續卷第19頁）。 4.證人吳海螺於檢察官偵查中結證稱：「林先生是要我們讓出三分之一，但是讓三分之一我們無法做生意，所以由吳榮欽出面處理，吳榮欽就請葉梅雀再頂回來」、「我跟林明本不熟，只見過1次面，去國稅局辦理過戶時有看過他1次。我也沒有幫他們傳話，只是在電話中跟胡瓊玲說欠人家錢要還…（問：林明本及林文達有無跟你說，若吳聰文不還錢要剁他的腳筋？）沒有。我所說的那些話，是我自己想的，因為借錢不還，對方可能會這麼做」等語（見 4756號偵查卷第115頁；112號偵續卷第18至19頁）。 5.證人吳榮欽於檢察官偵查中結證稱：「今（97）年4月的 時候，吳聰文到攤位告訴我，說他攤位的權利要抵押給林先生，他講的那個人，我不認識，我就請他先把林先生帶過來，要跟他講清楚，攤位的權利、寬度，因為2個攤位 合併起來，我們都有三分之一的權利，2個攤位是由我跟 吳俊偉在經營，後來吳聰文有帶林先生來攤位，我有跟他說清楚，今年8月底、9月初時，林先生有過來，他說吳聰文抵押攤位給他的期限已經到期了，希望贖回...因為我 跟姪兒在那2個攤位，都有經營生意，如果被扣掉三分之 一，對我們擺攤的面積，生意有影響造成不便，後來我就去拜託大哥吳海螺，跟他說吳聰文把攤位押給人家，人家要他在期限內贖回，要不然要攤位拿回去三分之一，這樣會造成我們做生意的不便，請他幫忙，他才找他同居人葉梅雀先出錢，把攤位贖回，讓我們繼續做生意…林先生是跟我說，是吳聰文有跟他借錢，借多少錢，有無收利息，我不知道，好像是2,000,000多元，那是林先生講的...吳聰文只說他缺錢，所以要把攤位押給林先生...（問：知 否吳聰文經濟狀況？）只知道他財務有困難，也跟我借過票」等語（見4756號偵查卷第130至131頁）。 6.證人葉梅雀於檢察官偵查中證稱：「吳海螺是我同居人。攤位本來是吳聰文、吳海螺、吳俊偉3兄弟的，但是攤位 平常是由吳榮欽、吳俊偉在經營，平常他們如果忙不過來，我會去幫忙，去（96）年大約7、8月左右，吳海螺告訴我，說吳聰文經濟有問題，需要錢，希望我拿錢出來，吳海螺說吳聰文會把攤位押給我…但是我不願意，後來就沒有事了，直到今（97）年吳海螺又跟我說，吳聰文的攤位已經押給別人，時間到了，他沒有辦法拿回來，所以吳海螺希望我幫忙出錢，把攤位再贖回來…因為那個攤位，吳榮欽有在做生意，人家要把攤位拿走，吳榮欽沒有辦法做生意，所以也請我幫忙…這個（指系爭攤位）已經是過戶過2次了，之前是吳海螺幫他（指吳聰文）贖回過1次了，之前吳聰文也抵押過1次，吳海螺幫他贖回1次，後來名義才登記給吳海螺」等語（見4756號偵查卷第128至129頁）。 7.綜觀以上告訴人、證人等之證述，告訴人確有因經營生意需要資金週轉而處於急迫之狀態，而以月息8分，交付借 款時預扣第1期利息，並簽發數張本票、另將系爭攤位負 責人名義變更為被告林明本供作擔保等條件，向被告林明本、林文達2人商借1,500,000元，扣除利息120,000元後 僅取得1,380,000元等之事實，且告訴人、證人等就告訴 人向被告等借款之原因、交涉過程及約定條件等，其等前後供述尚稱一致，且無明顯矛盾或其他瑕疵可指；再由證人吳榮欽所陳「吳聰文說攤位的權利要『抵押』給林先生」、「吳聰文把攤位『押』給人家」、「林先生說吳聰文有跟他『借錢』」等語，證人吳海螺所陳「我只是在電話中跟胡瓊玲說『欠人家錢要還』」、「『借錢不還』，對方可能會這麼做」等語，證人葉梅雀所陳「吳海螺說吳聰文的攤位已經『押』給別人」等語，在在顯示證人吳榮欽、吳海螺、葉梅雀之認知均係告訴人係以系爭攤位為「擔保」向他人「借款」，益證告訴人上開所述各節尚非子虛；此外，復有告訴人於97年4月14日簽發、面額計 1,000,000元之本票6張（見4756號偵查卷第55至56頁）、於97年4月16日簽發、面額500,000元之本票1張（見4756 號偵查卷第58頁）、於97年4月15日簽立、記載借款金額 1,770,000元之借據1份（見4756號偵查卷第59頁）、被告林明本於97年4月10日填載之財政部臺灣省北區國稅局基 隆市分局攤販營業變更登記申請書1份（見4756號偵查卷 第60頁）、吳海螺與被告林明本於97年4月10日簽立之讓 渡書、攤位讓渡使用面積協議書各1份（見4756號偵查卷 第74、82頁）、吳聰文與被告林明本於97年4月10日簽立 之讓渡協議契約1份（見4756號偵查卷第80頁）等經警在 被告林明本所持手提包查扣之證物，可資佐證。 8.再參以被告林文達於原審準備程序中供稱：「我沒有借錢給吳聰文，是林明本借他，吳聰文的攤位要讓我們設定，設定是不能公開，因為是基隆市政府的攤位，吳聰文要去中國做手電筒生意，如果賺錢的話要分紅利。吳聰文向林明本借錢，所以攤位暫時放我們這邊，如果他有賺錢的話，攤位就會還他，沒賺錢的話，攤位就給我們處理掉」等語（見原審卷第25頁），更明指告訴人確係為了去中國做生意而「借錢」，且將系爭攤位過戶之性質係「設定」（即供擔保）、「暫時放我們這邊」而非買賣。又被告林明本於檢察官偵查中供稱：「因為吳聰文跟他哥哥及林文達借錢都借不到，他很急，因為他很急，因為他要經營凌碩的店，需要一筆錢，用攤位去借錢，但是林文達跟他哥哥都不借，所以他才來跟我借」等語（見4756號偵查卷第 152頁），亦徵告訴人確係因需款孔急、借貸無門而「用 攤位去借錢」，而向被告林明本、林文達2人間「借貸」 之事實，業據證人吳聰文、黃志煌、胡瓊玲證述綦詳，如前所述（見上述理由欄貳、二、（一）、1、2、3）；證 人吳海螺、吳榮欽、葉梅雀之認知亦均係告訴人吳聰文以系爭攤位為「擔保」向他人「借款」，亦如前述（理由欄貳、二、（一）、4、5、6）。況果被告林文達係借款給 被告林明本，非借款給告訴人之事屬實，何以未見被告林文達要求被告林明本於借款時提供任何擔保，反係被告林文達持有告訴人所簽立、以陳林芬蘭（即被告林文達之女友陳黎雯之母）為債權人之借據？再依證人吳海螺、吳榮欽、葉梅雀所證情形，系爭攤位與第62號攤位係共同由告訴人家族之人（主要為吳榮欽、吳俊偉）營業使用，2個 攤位合併之面積只要讓出三分之一恐怕就無法繼續做生意，而被告林明本於原審審理中亦為相同之供述（見原審卷第115頁），果告訴人之真意係將系爭攤位「賣」給被告 林明本，則吳榮欽一家生計勢必受到嚴重影響，吳榮欽理應無坐視不管之情，然吳榮欽不但同意告訴人帶被告林明本、林文達前來測量攤位，又向被告林明本、林文達解說現場狀況，顯見告訴人並非將系爭攤位使用權轉讓與被告林明本、林文達，僅係以之為告訴人對於被告林明本、林文達之債務之擔保並變更登記，易言之，告訴人僅係將系爭攤位「押」給被告林明本以便「借錢」，辦理負責人變更登記僅係權宜之計，於借款清償期屆至前，被告林明本、林文達依約定不得對系爭攤位主張權利，況日後告訴人屆期無力清償時，被告林明本、林文達亦得向吳榮欽等家族成員請求代為清償，以避免系爭攤位遭占有或轉賣致影響吳榮欽等家族成員之權益，亦徵告訴人、證人吳榮欽之證述與事實相符，均堪採信。再，觀諸告訴人證稱：伊都是跟被告林文達借，但都是由被告林明本負責跟伊簽借據、讓渡書、契約書，攤位是讓給被告林明文等語（見4756號偵查卷第147、148頁）、被告林文達之供稱：是被告林明本借款給告訴人吳聰文等語（原審卷第25頁）、財政部臺灣省北區國稅局基隆市分局攤販營業變更登記申請書、財政部臺灣省北區國稅局基隆市分局97年4月28日北區國 稅基市三字第0973000912號函（見4756號偵查卷第60、61、88頁）等資料，可見本案係由被告林文達負責出資，被告林明本負責聯繫及處理擔保品即系爭攤位，告訴人簽立之借據事後交由被告林明本保管，被告林明本登記為系爭攤位負責人後不久，又改將系爭攤位讓渡予被告林文達，被告2人間有犯意聯絡及行為分擔甚明；至被告林明本與 告訴人吳聰文簽立之讓渡協議契約、與證人吳海螺簽立之讓渡書等文件所載內容，則均係在權利不對等之情境下（即因告訴人急需取得借款，有求於被告2人），藉買賣之 外觀，掩飾系爭攤位作為借款擔保之本質，用以迴避系爭攤位無法設定抵押權、對債權人較無保障之現實，所為通謀虛偽意思表示，殊難據為對被告2人有利之認定。綜上 ，告訴人轉讓系爭攤位經營權與被告林明本、林文達2人 ，係為擔保其向被告林明本、林文達2人借款之用，要無 疑義。 （二）關於告訴人吳聰文向被告林明本、林文達2人借款本金及 利息部分： 1.關於借款本金部分： 告訴人於檢察官偵查中結證稱：伊都是跟被告林文達借，但是都由被告林明本負責跟伊簽借據；跟他借1,500,000 元，他預扣利息120,000元，給伊1,380,000元等語（見 4756號偵查卷第147頁）；告訴人於原審審理中亦結證稱 ：伊當時跟被告林明本、林文達談的是要跟他們借 1,500,000元，當時已經講好要扣利息120,000元，1個月 利息8分，被告林明本、林文達交錢給伊的時候就已經扣 掉了，伊借了之後去稅捐處把攤位名字過到被告林明本名下，第2天被告林文達、林明本才在凌碩洋酒專賣店交錢 給伊，被告林文達、林明本分2次交，1次是給1,000,000 元，先扣掉80,000元，過幾天再交給伊500,000元，扣掉 40,000元；伊所謂借1,500,000元的是4756號偵查卷第55 、56、58頁，第58頁500,000元是第2次拿給我的，扣 40,000元，是97年4月16日簽的，第55至56頁6張本票加起來共1,000,000元，是第1次拿給我的，扣掉80,000元，是97年4月14日簽的；分2次拿，總共拿到1,380,000元；當 時還有簽1張借據，是用被告林文達丈母娘的名義借的， 簽1,770,000元借據，是被告林文達、林明本說270,000元是1年的利息錢，以後伊還不出錢時，被告林文達、林明 本要把伊系爭攤位賣掉，要扣這些錢；借據上面雖約定年利率19.2%，但實際被告林文達、林明本是收伊我1個月 120,000元利息；其實1,500,000元跟1,770,000元是同1筆，而且那1筆伊已經用系爭攤位抵押，他們也賣掉了等語 （見原審卷第84至94頁）。而關於告訴人向被告林明本、林文達2人借款1,500,000元，並約定利息1期120,000元部分，亦經證人黃志煌證述綦詳（見上開證人黃志煌之證述，理由欄貳、二、（一）、2），足見被告林文達、林明 本與告訴人約定借款金額確為1,500,000元，利息以1個月為1期，1期120,000元，並於告訴人取得借款時預扣第1期利息120,000元，是告訴人實際取得之借款金額應僅為 1,380,000元。惟私人間之借貸關係屬民事消費借貸法律 關係，而消費借貸法律關係，通說認係要物契約，即借款金額之交付為消費借貸法律關係之特別成立要件。易言之，本案被告林文達、林明本與告訴人雖約定借款金額為 1,500,000元，惟被告林文達、林明本於交付借款時，扣 除第1期利息120,000元，實際交付告訴人之金額為 1,380,000元，於法僅1,380,000元成立消費借貸法律關係，是本案被告林文達、林明本與告訴人吳聰文之消費借貸金額為1,380,000元，殆無疑義。 2.關於借款利息部分： ⑴公訴意旨雖指稱「吳聰文另請簡坤松轉交120,000元利息 （5月份利息）給林明本」一節，然檢察官所舉證據中， 告訴人之證述僅能證明其曾寄放款項在證人簡坤松處，並於97年5月間請簡坤松代為支付120,000元利息給被告林文達、林明本2人，證人呂學培之證述僅能證明證人簡坤松 曾於97、98年間請其將現金17,2000餘元轉交告訴人，至 於證人簡坤松是否確曾依告訴人之指示支付120,000元給 被告林文達、林明本2人，以及告訴人寄放在簡坤松處款 項（除事後簡坤松託證人呂學培交還告訴人吳聰文之 17,000餘元外）之實際流向為何，概非前揭證人得以親歷見聞之事；儘管告訴人於原審審理中曾證稱：簡坤松是交付1張凌碩洋酒專賣店（即凌碩企業社）名義、面額 100,000元之支票給被告林文達，交付支票當時伊在場， 另外20,000元好像是用現金支付云云（見原審卷第97至99頁），嗣告訴人又翻異稱：支票是在伊回來之前，簡坤松就交給被告林文達了，伊不曉得時間地點，因為伊人在中國，伊回來第2天，在凌碩洋酒專賣店，簡坤松把開支票 仍然不足的錢，當場補給他們，伊不確定金額是多少等語（見原審卷第201至202頁），其就此次支付利息經過之陳述顯已有前後矛盾之情形，其認知、記憶是否無誤，容有疑問；再根據有限責任基隆第一信用合作社100年1月6日 函所提供「凌碩企業社」支存交易明細資料，凌碩企業社之支票存款帳戶於97年5月間並無支出約100,000元之紀錄（見原審卷第179至181頁），益見告訴人所述簡坤松以凌碩企業社之支票為其支付利息一節，尚難遽以採信；又關鍵證人簡坤松從未於警詢或偵查中到案為任何供述，並屢經傳喚、拘提無著，於審判中復經原審、本院傳喚仍未到庭；而被告林文達、林明本2人始終堅決否認有自簡坤松 處收受該120,000元（5月份利息）之行為，此外，復查無其他積極證據足認被告林文達、林明本2人確有受領吳聰 文借款之5月份利息。從而，此部分公訴意旨指稱被告林 文達、林明本2人此部分「取得」120,000利息，於法尚難遽以採信。 ⑵證人葉梅雀於檢察官偵查中證稱：「...因為那個攤位， 吳榮欽有在做生意，人家要把攤位拿走，吳榮欽沒有辦法做生意，所以也請我幫忙，所以我才幫忙出錢，頂下攤位，…，我是出1,700,000元，但是帳面上是寫1,680,000元，另外20,000元是給林明本，那是他幫忙辦手續的車馬費，100,000元先由吳榮欽給林文達，做定金，辦的當天我 給500,000元現金，剩下的1,100,000元是我給吳榮欽，我用銀行電匯到吳榮欽的帳戶，他扣回100,000元，剩下的 1,000,000元，由他交給林文達，所以我就跟林文達簽約 ，先幫忙頂回來，…，我只知道林文達告訴我，頂回去就是要1,680,000元，所以我就出這個錢，且當時國稅局登 記攤位所有人，確實是林文達」等語（見4756號偵查卷第129頁）。證人吳榮欽於檢察官偵查中結證稱：「第1次林先生跟我說頂回最少要2,000,000元，但我說沒有這麼多 錢，後來他就寄存證信函給吳俊偉，說如果我們沒有贖回，他要收回自己經營，後來我們跟他商量，說我們沒有那麼多錢，後來經過商量就降到1,680,000元，我只知道給 他1,680,000元，就能頂回攤位，繼續做生意」等語（見 4756號偵查卷第131頁）。並參照卷附攤位讓渡契約書、 讓渡書、斡旋金收據等資料，可知系爭攤位因證人吳榮欽與被告林明本、林文達之協議，由證人葉梅雀確以 1,680,000元取得系爭攤位之登記名義人權利，易言之， 證人吳榮欽為避免系爭攤位遭被告林明本、林文達處分致影響其生計，乃積極與被告林明本、林文達協議取回系爭攤位之登記名義人權利之金額，嗣約定由證人葉梅雀以 1,680,000元金額取回登記名義之權利，而此告訴人將系 爭攤位變更登記為被告林明本、林文達僅係為擔保借款，非一般買賣之變更登記。是被告林明本、林文達為取償告訴人1,380,000元之借款本息（雖被告林明本、林文達與 告訴人約定借款1,500,000元，惟因實際交付之金額僅 1,380,000元，是依法被告林明本、林文達與告訴人吳聰 文間之借款本金為1,380,000元，業如前述，見理由欄 貳、二、（二）、1）而以1,680,000元價格出售系爭攤位登記名義之權利，而超出本金之300,000元部分，因被告 林明本、林文達並未返還告訴人，且證人吳榮欽於檢察官偵查中結證稱：被告林明本、林文達告訴伊，告訴人吳聰文借2,000,000多元等語（見4756號偵查卷第131頁），證人吳聰文於原審審理中結證稱：被告林明本、林文達賣掉攤位後，還拿本票、借據說伊欠他們3,000,000多元，所 謂3,000,000多元是本票1,500,000元跟借據1,770,000元 ，本票、借據要合起來一起要，其實1,500,000元與 1,770,000元是同1筆，而且那1筆已經用系爭攤位抵押， 被告林明本、林文達也賣掉了等語（見原審卷第90至91頁），足見被告林明本、林文達認為上開300,000元部分係 告訴人向被告林明本、林文達借款1,380,000元之利息無 訛。是上開300,000元部分，被告林明本、林文達以之抵 沖1,380,000元借款之利息，因告訴人借款之日期約為97 年4月12日及其後約2、3日（詳見下述理由欄貳、二、（ 二）、3），而證人葉梅雀與被告林明本、林文達辦理變 更登記之日期為97年10月9日（見4756號偵查卷第78頁） ，而證人葉梅雀證稱：「於辦的當天我給500,000元現金 ，剩下的1,100,000元是我給吳榮欽，我用銀行電匯到吳 榮欽的帳戶，他扣回100,000元，剩下的1,000,000元，由他交給林文達」等語（見4756號偵查卷第129頁），顯見 證人葉梅雀於97年10月9日後數日始付清全部金額，易言 之，被告林明本、林文達於97年10月9日後數日取得 1,680,000元，始得為抵沖告訴人吳聰文1,380,000元借款之本金及利息，借款期間為自97 年4月12日其後約2、3日至97年10月9日後數日間，約為6個月，抵沖利息之金額為300,000元，年利率約為43.48%（300,000元/1,380,000元/6x12，小數點第三位以下四捨五入），顯然超過法定最 高年利率之20%（參見民法第205條），是被告林明本、林文達以年利率約43.48%之利率取得300,000元利息，即有 取得與原本顯不相當重利，亦無疑義。 3.另公訴意旨固認被告林文達、林明本2人係於「97年4月12日」借款予吳聰文並預扣利息，證人吳聰文已於原審審理中結證稱：「給我錢是分兩次給，第1次付1,000,000元，第二次付500,000元」、「確定是送件後的第2天他們付錢給我」、「辦登記的隔天拿第1筆錢，再隔2、3天拿第2筆」、「本票上面的日期不是真正的日期」等語（見原審卷第84、94至95頁）明確，而被告林明本於97年4月10日填 載之財政部臺灣省北區國稅局基隆市分局攤販營業變更登記申請書上蓋有「97年4月11日」之收件章，可知告訴人 吳聰文、證人吳海螺與被告林文達、林明本2人係於97年4月11日共同前往財政部臺灣省北區國稅局基隆市分局遞件申請將系爭攤位負責人變更為被告林明本，是應認定被告林文達、林明本2人交付借款及取得利息之時間為97年4月12日及其後約2、3日。 （三）另，關於傳喚證人簡坤松部分，業經被告林明本於本院 100年11月18日審判期日當庭捨棄，有本院審判筆錄在卷 可稽（見100年11月18日審判期日筆錄第2頁），附此敘明。 三、綜上，被告林文達、林明本2人共同乘告訴人急迫，貸以 1,380,000元，而取得與原本顯不相當之年利率約43.48%之 利息300,000元之利息，事證明確，其等上開重利犯行，均 堪認定，均應依法論科。 參、論罪科刑： 按貸與金錢，其利息是否與原本顯不相當，應審酌行為時當地經濟及一般交易情況而定，如與一般民間利息顯有特殊超額，即應令負刑法第344條重利罪責。而我國臺灣地區之民 間利息通常為月息2分或3分（即年利率為24%或36%），為一般有民間資金往來經驗者所熟知，相關報章雜誌對銀行及民間利息之起落，亦時有報導，應屬公眾週知之事實。本案被告林文達、林明本2人貸予告訴人吳聰文1,380,000元，6個 月收取利息300,000元，即年利率約43.48%，相較於一般民 間利息顯有大額超出，足認其利息與原本顯不相當，是核被告林文達、林明本2人所為，均係犯刑法第344條之重利罪。被告林文達、林明本2人就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。 肆、對原審判決之評價及對上訴之准駁： 原審以被告林文達、林明本本案犯行事證明確而予論科，固非無見；惟查，消費借貸應以實際取得之金錢為借款金額，原審就卷存各項證據資料，未詳予勾稽、審認告訴人實際取得之借款僅係1,380,000元，嗣後被告林文達、林明本2人變賣上述攤位除抵沖本金外尚取得之300,000元部分應係利息 ，而率認告訴人與被告林文達、林明本原約定之1,500,000 元為借款實際金額、預扣之120,000元為利息予以計算利率 ，顯有未洽。被告林文達、林明本2人上訴意旨均空言否認 犯行，雖無理由；檢察官上訴意旨以原審量刑過輕原摘原判決不當，求予撤銷改判，亦無理由。惟原判決既有上開違誤，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告林文達僅有賭博前科，被告林明本則有竊盜、誣告前科（誣告案件經宣告緩刑2 年，緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告已失其效力），2人之素行均非惡劣，然其等乘告訴人經營事業、急 需現金週轉之機會，共同貸以1,380,000元，收取年利率約 43.48%之300,000元利息，事後已將告訴人提供擔保之系爭 攤位轉賣取償，卻仍向告訴人索討欠款，行為誠屬可議，對於社會經濟秩序及告訴人之家庭生計均造成不良影響，且犯後均矢口否認犯行，推諉卸責，使檢察官、法院須耗費相當司法資源調查證據，又迄未與告訴人成立和解，難認已有悔悟之心，兼衡被告2人犯罪之動機、目的、分工模式及其等 智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所 示之刑，並諭知易科罰金折算之標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第344條、第41條第1項前段，刑法 施行法第1條之1、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 11 月 30 日刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章 法 官 汪梅芬 法 官 林銓正 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 張淨卿 中 華 民 國 100 年 12 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第344條 （重利罪） 乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。