臺灣高等法院100年度上訴字第1014號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1014號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

蔡遠崙

選任辯護人

余忠益律師

上列上訴人因被告違反電信法等案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴字第111 號，中華民國100年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第4153、5058、6313號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國89年8 月21日起，擔任臺北市○○區○○○路0 段000 號1 樓「綠廣興業有限公司」（下稱綠廣公司）負責人，以銷售、批發電信器材等為業，明知人民之秘密通訊自由應受憲法之保障，任何人非依法令均不得窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話，如一般人得以輕易自不肖業者取得監聽器材，進而恣意窺視、竊聽他人之祕密通訊，則人民之秘密通訊自由將遭受嚴重之侵害。竟意圖營利，基於供給設備或工具，便利他人為無故窺視、竊聽、竊錄之接續犯意，明知如附表一、二所示之物品，係可供盜接他人電信設備通信之電信器材，及供便利窺視、竊聽、竊錄他人非公開之活動、言論、談話之設備或工具，仍自克羅埃西亞國等地購入後，於上址公開販售前揭設備或工具，供便利買受人盜接電信設備通信而窺視、竊聽、竊錄他人非公開之活動、言論、談話使用。並自97年3 月間起，架設公司網站（網址www.000000000.com.tw），刊登販售前揭設備或工具功能之廣告供不特定人上網瀏覽，便利不特定客戶得以廣告上電話及地址，聯繫購買前揭供盜接電信設備通信，而便利窺視、竊聽、竊錄他人非公開之活動、言論、談話之設備或工具，復自97年間起，以帳號「0000000000000000000 」及「00000000000 」於網際網路雅虎奇摩拍賣網站刊登「最新手機監控軟體/ 徵信器材/ 行蹤調查、關心孩子交友狀況/ 手機遺失尋回」、「偽裝計算機型竊聽器」、「最新GSM-800 型迷你GSM SIM 卡無距離音頻監聽器同步監聽現場聲音偽裝太陽能電池型」、「全球最小GS M現場監聽器～麻將大小，任意放置即可監聽」、「手機監聽軟體八大功能Pro 版：1.即時通話監聽（可監聽手機雙方通話內容）2. 現 場環境監聽（監聽手機周圍聲音）...4. 簡訊備份攔截功能（簡訊自動複製備份到指定的監控手機號碼）5.即時通話紀錄功能6.SIM 卡更換功能7.手機位置查詢功能... 」等之訊息，進而於如附表二所示之時間、地點、金額及產品販賣予乙○○及丙○○、丁○○等人，而便利買受人得以其所購買之設備或工具窺視、竊聽、竊錄被竊聽人與他人間之非公開活動、言論及談話。嗣分別於㈠98年3 月11日中午12時30 分 許，經警前往綠廣公司執行搜索，當場扣得手寫帳冊、估價單各1 份、監聽手機相關資料2 張、鴻進貿易股份有限公司（下稱鴻進公司）價目表7 張、電腦主機1 台、計算機無線攝影機含接收器1 組、GSM 現場收音器（含充電器）2 組、GSM 衛星現場收音器8 個及手機4 支；㈡同年月18日經乙○○、丙○○指證；㈢同年月28日由丁○○指證，始查悉上情。因認被告甲○○涉犯刑法第315 條之2 第1 項之意圖營利供給工具或設備，便利他人窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話之罪嫌、電信法第56條第2 項後段意圖供他人盜用他人電信設備通信而販賣電信器材罪嫌云云。

二、按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敘述理由，刑事訴訟法第269 條定有明文。又裁判上一罪，實質上一罪之單一性案件，既不許為一部之起訴，當然不許為訴之一部撤回。若為一部撤回，法院依刑事訴訟法第267 條規定，仍可全部予以審判，此乃因一罪一個刑罰權，訴訟上無從分割。從而，此種案件若為一部撤回，既不生撤回效力，法院就該部分仍應予審判，否則，即有已受請求之事項未予判決之違法。再刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定。如須追加起訴或撤回起訴，自應分別依刑事訴訟法第265 條或第269 條之規定為之；是就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第7 條所列案件），應依起訴之程序以言詞或書面加提獨立之新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以擴張起訴犯罪事實之請求代替訴之追加；另亦不得於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴，否則，其擴張或減縮之請求亦不生效力。本件檢察官起訴之犯罪事實係被告明知如附表一、二所示之物品，係可供盜接他人電信設備通信之電信器材，及供便利窺視、竊聽、竊錄他人非公開之活動、言論、談話之設備或工具，仍自克羅埃西亞國等地購入後，於上址公開販售前揭設備或工具，供便利買受人盜接電信設備通信而窺視、竊聽、竊錄他人非公開之活動、言論、談話使用等情，因認被告以一販賣如附表一、二之行為觸犯刑法第315 條之2 第1 項之意圖營利供給工具或設備，便利他人窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話之罪嫌，及電信法第56條第2 項後段意圖供他人盜用他人電信設備通信而販賣電信器材罪嫌，嗣經檢察官於99年8 月18日審理時以言詞陳明「刪除起訴書犯罪事實欄『係可供盜接他人電信設備通信之電信器材』之記載，及刪除起訴書證據並所犯法條欄『電信法第56條第2 項後段』、『想像競合』之記載（見原審99年度訴字第111號卷第75頁），揆諸前開說明，檢察官此部分「更正」之請求，既未提出撤回書敘述理由，並不生撤回起訴之效力，況就想像競合犯裁判上一罪之一部起訴事實，亦不得撤回起訴，本院自仍應就「電信法第56條第2項後段」該部分之起訴犯行，予以審究，先予敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號判例意旨可資參照）。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照）。另檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例意旨足資參照）。

四、本件公訴意旨認被告涉有刑法第315 條之2 第1 項之圖利為妨害秘密罪嫌及電信法第56條第2 項後段意圖供他人盜用他人電信設備通信而販賣電信器材罪嫌，無非係以被告供承：伊係綠廣公司負責人，該公司有販賣如附表二所示之工具與丙○○、丁○○，而如附表一所示之器材亦係自綠廣公司扣得。伊自97年間起，確有以帳號「0000000000000000000 」及「00000000000 」，於網際網路雅虎奇摩拍賣網站刊登「最新手機監控軟體/ 徵信器材/ 行蹤調查、關心孩子交友狀況/ 手機遺失尋回」、「偽裝計算機型竊聽器」、「最新GSM- 800型迷你GSM SIM 卡無距離音頻監聽器同步監聽現場聲音偽裝太陽能電池型」、「全球最小GSM 現場監聽器～麻將大小，任意放置即可監聽」、「手機監聽軟體八大功能Pro版：1.即時通話監聽（可監聽手機雙方通話內容）2.現場環境監聽（監聽手機周圍聲音）.. .4.簡訊備份攔截功能（簡訊自動複製備份到指定的監控手機號碼）5.即時通話紀錄功能6.SIM 卡更換功能7.手機位置查詢功能... 」等之訊息、證人乙○○、丙○○於警詢、偵查中均證述有至綠廣公司購買如附表二編號1 所示產品，供監聽丙○○之配偶與他人通話內容等情、證人丁○○於警詢、偵查中證述有向綠廣公司購買如附表二編號2 所示產品，欲供監聽其配偶與他人通話內容，惟嗣後並未使用等情、綠廣公司照片（綠廣公司招牌有標榜「軍警偵防器材」、「影音密錄蒐證」、「監視防盜系統」、「衛星追蹤監聽」等字樣）、綠廣公司網頁翻拍畫面、雅虎奇摩拍賣網頁翻拍畫面、扣案手寫帳冊、估價單各1 份、監聽手機相關資料2 張、鴻進公司價目表7 張、如附表一、二所示之物，及內政部警政署刑事警察局98年6 月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書、98年11月19日刑研字第0000000000號函附電腦鑑識報告為其主要論據。訊據被告甲○○固然承認伊係綠廣公司負責人，綠廣公司確有販售如附表二所示之產品予證人丙○○、丁○○，惟堅決否認有何公訴人所指犯行，辯稱：伊雖有販賣監聽手機或設備，惟伊有限制購買客戶之資格，在網頁上也有註明限用於親子手機或外銷使用之用途，伊實無從預測客戶購買之後會將之作為非法用途，是以伊販售上開商品實無妨害他人秘密之故意，且伊販賣之商品亦非用於盜接他人電信設備等語。被告之選任辯護人為其辯護稱：扣案如附表一、二所示之器材均非遭禁止販售之器材，這些器材只要取得徵信器材販售資格之商家均可販賣，被告既有合法販售之執照，其販售自不違法。又被告在廣告中均說明該等器材用途在關心未成年小孩、遺失手機尋回、軍警蒐證等合法用途，被告並無刑法第315 條之2第1 項之意圖營利，供給工具或設備，便利他人無故利用工具或設備竊聽他人非公開談話之行為，又被告所販賣之該等產品均非用於盜接他人電信設備等語。

五、有關證據能力之說明：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上均能遵守法定程式，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故規定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據（最高法院93年度臺上字第2397號判決意旨參照）。查證人乙○○、丙○○、丁○○於偵查中之證述，因其等於偵查中同意具結而為證述，有證人結文可證，依現存證據亦查無顯不可信之情況，依上說明，證人乙○○、丙○○、丁○○於檢察官偵查中具結後所為之證述，自均有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查證人乙○○、丙○○、丁○○於警詢中所為之證述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，然未見司法警察有何違法取供之瑕疵存在，堪認其等陳述確係出於其任意；嗣於本院審理時傳喚到庭作證，接受被告及其選任辯護人之詰問，此觀諸卷附本院審判筆錄即明，已賦予被告及其選任辯護人對於證人乙○○、丙○○、丁○○對質詰問之機會，衡以刑事訴訟法159 條保障被告對質詰問權之規範意旨，上開證人於審判外之警詢中所為證述，既經被告於審理中藉由交互詰問加以檢驗，則其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒而無遽予排除之必要，是認上開證人於警詢中之陳述，應均有證據能力。被告之選任辯護人認上開證人於警詢中所為陳述均無證據能力，尚非可採。

㈢末按依刑事訴訟法第158 條之4 規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。本案有關非供述證據部分，被告及選任辯護人均不爭執其證據能力，本院亦查無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而有害人權保障及公共利益之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，認亦有證據能力，先予敘明。

六、經查：

㈠證人丙○○購買如附表二編號1 所示監聽器時，有告知被告其係為探知其配偶是否有外遇或通姦情事，且證人丙○○購買後，確用於監聽其配偶非公開之談話，以探知其配偶是否有外遇或通姦之情事，有下列證據可佐：

⒈證人丙○○於警詢中陳稱：「（問：如附表二編號1 所示器材是何人購買？）我購買的」、「（問：你於何時、何地購買？）97年3 月間，在臺北市南港之綠廣公司購買」、「（問：你向綠廣公司購買如附表二編號1 所示產品之過程？）我去他們店內，直接跟老闆說我先生有外遇，但我沒錢可以請徵信社，問他們店內有無販售可監聽我先生跟外遇女子對話之器材，他說有很多種，我說要最便宜的那種，他就賣給我了」、「（問：你購買監聽器材之動機為何？）我先生有外遇，加上他會打我，我就想購買這種產品去錄他跟外遇女子的證據，以便離婚」、「（問：購買之後，你有無實施監聽你先生與外遇女子之行為？）有」、「（問：你如何使用該等器材監聽你先生？）我將如附表二編號1 所示產品放在我先生自小客車內後排座位下面，當他開車外出時，我就會以我的手機撥去該預藏的監聽器材，這時那個監聽器就會啟動，我就可以聽見車內的聲音」、「（問：請詳述你監聽期間為何？）我記得我跟他離婚前1 星期都有使用該監聽器偷錄我先生跟外遇女子的聲音，離婚協議書是00年0 月00日簽的，應該是同年月14日開始監聽我先生的」、「（問：跟綠廣公司購買如附表二編號1 所示產品時，是何人出資購買？）我出錢，以1 萬1 千元購買」等語（見臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第5058號偵卷第31至33頁）；於偵查中證稱：「（問：你與乙○○有至綠廣公司購買監聽器材？）有，我請我兒子乙○○帶我去的，現場有1 男1 女在販售，是男子向我介紹產品，價格1 萬1 千元，我有說我沒錢請徵信社，要買最便宜的器材」、「（提示如附表二編號1 所示產品，問：是否購買該監聽器材？）這台就是我向綠廣公司買的，有2 個充電器，主機和外接電池可以分別充電，開關打開就可以24小時運作，只要打SIM 卡之門號就可以聽到聲音，我放在汽車後座座墊下，有錄到我先生與1 名女子在車上講話的聲音，我就要求我先生離婚，他就他答應了，我只有使用1 星期」等語（見臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第5058號偵卷第58至59頁）；於審理中證稱：「（問：是否跟被告買過監聽器材？）我是去昆陽捷運站對面的綠廣公司購買」、「（問：有無說買了要做什麼用？）我已經忘記了，事情剛發生的時候記憶比較清楚，之前警詢、偵查中所述都是實話」、「（問：你當時要買什麼器材？）因為我先生有外遇，我想聽他與外遇女子的對話，我要證實，不然他會打我、罵我，我要讓他知道他行為不對，讓他同意離婚」、「（問：購買之後有無使用該竊聽器材？）聽到之後就沒有再用過了」、「（問：請說明如何聽到？）我就撥這支電話，就聽見我先生跟1 名女子的對話」、「（問：當時你是否有錄下來？）有，錄在我的手機裡」等語（見原審99年度訴字第111 號卷第146 頁背面至第148 頁）。

⒉證人乙○○於警詢中陳述：「（問：如附表二編號1 所示產品之功用？）只要電話SIM 卡收得到訊號的地方，都可以利用遠端撥入該門號監控現場的聲音」、「（問：該器材來源為何？）在臺北市南港區忠孝東路6 段的綠廣公司購買，該店位於1 樓，昆陽捷運站對面」、「（問：當時為何要購買該監聽器材？）我母親丙○○託我購買，因為我母親懷疑我父親外遇，所以要去買可以監聽我父親的器材」、「（問：購買時，是你獨自前往，還是有人陪同？）我跟我母親丙○○一起去的」、「（問：購買監聽器材後，你母親有無實施監聽他人行為？）我不知道，我陪我母親購買後，該器材由我母親保管，直到半年前她與我父親離婚後，將該器材拿給我，說她用不著了，要我去網路上賣掉」等語（見臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第5058號偵卷第23頁）；於偵查中證稱：「（問：你是否有在網路上刊登過販賣如附表二編號1 所示產品之訊息？）97年3 月間，我母親知道父親有外遇，常爭吵，我父親會打我母親，我母親為了離婚，想要蒐證，讓我父親無話可說，我母親請我在網路上幫她找器材，我找到綠廣公司，就陪我母親去南港該公司買」、「（問：當時向店內何人購買？）印象中1 男1 女，感覺是老闆與老闆娘，他有跟我說產品如何使用，要把SIM 卡放在機器裡，機器放在車上，打電話到該SIM 卡，就可以聽見車內講話的聲音，我母親買了之後，使用1 星期有錄到，後來我母親與父親離婚，我母親就說要把該器材賣掉，我才去網路上刊登訊息」等語（見臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第5058號偵卷第58、59頁）；於審理中證稱：「（問：如附表二編號1 所示產品是在哪裡買的？）臺北市南港綠廣公司」、「（問：你去買的時候，你母親是否一起進去買？）是」、「（問：你母親在購買時，如何與綠廣公司出售該徵信器材的人說明來意？）我們到公司之前就已經知道這個東西的功用為何，我們去就是想知道功能為何如何使用，印象中沒有說到家裡的事情」、「（問：你是否記得當日出售產品給你的人，是男性或是女性？）我記得應該是個女生」、「（問：你是否記得當時在購買產品時，除了上開該名女性外，是否還有其他店家人員在現場？）應該有，但人數我已經忘記了，跟我說明介紹產品的人就是該名女生」等語（見原審99年度訴字第111 號卷150 頁背面至第152 頁）。證人乙○○雖於審理中證述伊印象中其母親丙○○並未向綠廣公司銷售人員述及家裡之事，惟查，證人丙○○迭於警詢、偵查及審理中證述其確有向綠廣公司銷售人員陳明其購買如附表二編號1 所示之產品目的係要探知其夫是否有外遇一事，證人丙○○前後所證相符一致，至堪信實。又參以證人乙○○於偵查中證述：當時綠廣公司在場之銷售人員是1 男1 女，於審理中證述：綠廣公司與其接洽之人係女性，同時也有其他店家人員在場，而證人丙○○於偵查中證稱：當時綠廣公司銷售人員是1 男1 女，與其接洽之人是男性等情，足見證人乙○○、丙○○係分別與綠廣公司不同之銷售人員交談接洽，證人乙○○確有可能未聽聞證人丙○○向被告提及購買如附表二編號1 之產品，是要監聽其夫非公開之談話，作為探知其夫有無外遇之工具等話語，是證人丙○○有向被告陳明其購買如附表二編號1 所示之產品，係要用於監聽其夫非公開談話，以探知其是否有外遇一事，自應以證人丙○○上開證述為據。

⒊並有卷附綠廣公司照片4張（見臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第5058號卷第28、29頁）、扣案如附表二編號1所示監聽器1組可佐。

㈡證人丁○○購買如附表二編號2 所示監聽手機時，有告知被告其係為探知其配偶是否有外遇或通姦情事，惟購買後，尚未使用監聽其配偶非公開之談話，有下列證據可佐：

⒈證人丁○○於警詢中陳稱：「（問：是否有在網路上刊登出售如附表二編號2 所示產品之訊息？）我於98年2 月份，懷疑我妻子在外面偷情或有其他男人，我從網路上得知有監聽軟體可以植入在一般手機上，我就由刊登網頁之商家電話聯絡購買1 組可監聽之手機，我買來第2 天，妻子就向我表明外面確實有男人要跟我離婚，我認為該監聽手機用不到了，所以上網刊登要賣給與我相同有這方面夫妻外遇困擾的人」、「（問：你是向哪一家公司購買如附表二編號2 所示監聽手機？）綠廣公司，電話是00-00000000 」、「（問：你打電話去該公司時，與該公司人員談及如何情形？）我有告訴綠廣公司接電話之人員說明我老婆有婚外情，我在網路上看到他們公司有賣監聽手機，想買監聽手機監聽我妻子在外之交友狀況，該公司人員就告訴我有多種產品、價錢、收訊度可以選擇，後來我選擇Nokia N73 型這款手機，約7 千元，竊聽軟體約1 萬5 千元，含郵資合計約2 萬4 千元」、「（問：是否知道與你通話及寄監聽手機給你之人？）接電話的人我不知道，但我劃撥帳戶戶名是甲○○」、「（問：買來後是否有用於竊聽你妻子？是否測試過？）買來後第2 天，我妻子就向我坦承外遇，所以我沒用在她身上，綠廣公司的人員說該電話已經測試過沒有問題才寄給我的」、「（問：你如何測試該監聽手機之性能？）綠廣公司人員已經植入監聽程式，我只要用另外1 支手機輸入密碼0000000 ＋000000000000（0000000000係指竊聽者電話門號）再輸入密碼00000000用簡訊傳給該監聽手機，我的手機就可以監聽該監聽手機當時所插入SIM 卡之門號」等語（見臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第6313號卷第15至16頁）；於偵查中證稱：「（問：為何在網路上刊登販賣如附表二編號2 所示監聽手機之訊息？）我於98年1 、2 月，在網路上看到綠廣公司之廣告，我打電話與該公司聯絡要購買監聽軟體，我買到手機，但當時還沒植入軟體，綠廣公司人員用電子郵件寄到我信箱，我自己植入，我是用我自己郵局帳戶匯款，對方戶名是甲○○」、「（問：當時是不是匯款2 萬2 千9 百元到對方帳戶？）是」、「（問：有無其他意見？）綠廣公司他們有說只賣給貿易商，我就說我是貿易商，實際上是為監聽我妻子，在電話中我不方便講」等語（見臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第6313號卷第86至87頁）；於審理中證稱：「（問：你在網路上販售之監聽手機如何取得？）打電話向甲○○訂購，再郵寄給我」、「（問：你當初如何在網路上得知甲○○有販賣監聽手機？）我在雅虎奇摩網站打入『監聽』搜尋」、「（問：你是否記得網頁上有限定購買者資格？）有」、「（問：你向被告購買監聽手機時，在電話中交談之內容？）他有問我用途，我說要帶到國外，沒跟他說要用在我妻子身上」、「（問：監聽手機之功能？）可以監聽訊息、三方通話及打出去之通聯紀錄及進來的通聯紀錄」、「（問：你於警、偵訊中有提到買了監聽手機之後，並未監聽你的妻子？）是，我與妻子達成和解，那支手機就沒有使用過」、「（問：根據你於98年3 月28日，在高雄市警察局婦幼隊警詢供述，你當時打電話給綠廣公司，電話中有表示懷疑妻子有婚外情，所以想買竊聽手機竊聽妻子的交友狀況，為何與你剛才所述表示要帶到國外使用不同？）我剛才所述是我與甲○○直接對話，但之前與綠廣公司接電話之人員聯絡時，有提到懷疑妻子婚外情要買監聽手機這件事」等語（見原審99年度訴字第111 號卷第167 頁背面至第170 頁）。

⒉並有卷附中華郵政股份有限公司臺北郵局98年4 月13日北營字第0000000000號函及所附客戶歷史交易清單（見臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第6313號卷第7 、10頁）、內政部警政署刑事警察局99年10月21日刑研字第0000000000號函及所附鑑識報告可查（鑑定結論：證人丁○○向被告所購買如附表二編號2 所示手機確有現場監聽、簡訊轉復及通聯紀錄轉傳功能）。

㈢證人丙○○以如附表二編號1 所示監聽器竊聽其夫非公開之談話，證人丁○○欲以如附表二編號2 所示監聽手機竊聽其妻非公開之談話，均與刑法第315 條之1 第1 項「無故」利用工具或設備竊聽他人非公開之談話罪有間，且證人丁○○並未著手竊聽，刑法第315 條之1 並無處罰未遂犯之特別規定，是證人丙○○、丁○○均不構成刑法第315 條之1 第1項之罪，被告販賣如附表二所示器材予證人丙○○、丁○○之行為，自亦不構成刑法第315 條之2 第1 項之「意圖營利，供給工具或設備，便利他人為前條第1 項之行為」之罪：

⒈按「有下列行為之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」、「意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條第1 項之行為者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科5 萬元以下罰金。」刑法第第315 條之1、第315 條之2 第1 項分別定有明文。上開規定均以「無故」為犯罪意圖之構成要件；而所謂「無故」，係指無正當理由之謂，而理由是否正當，應依吾人日常生活經驗法則，由客觀事實上資為判斷，並應符合立法旨趣及社會演進之實狀。立法者將「無故」置入犯罪構成要件，顯係在評價構成要件之階段即進行判斷，而排除有正當理由之「妨害秘密」行為。又按「夫妻婚姻關係中，夫妻之一方對他方負有維護婚姻純潔之義務，夫妻雙方為維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔保持義務，不僅出於道德上之期許，其婚外性行為更受到刑事法律規定之明文禁止。因此，任何違反婚姻純潔義務之行為，依一般經驗法則，其行為均採取秘密之方式為之，其證據之取得，極為困難，是苟夫妻一方之行為，在客觀上，已經足以導致他方對婚姻之純潔產生合理之懷疑時，不論他方係本於「去除婚姻純潔之疑慮」或「證實他方有違反婚姻純潔義務事實」之動機，而對對方私人領域有所侵犯時（例如以竊聽或竊錄其私人秘密通訊），應認為係他方為維護婚姻純潔所作出之必要努力，而非屬刑法第315 條之1 之「無故」妨害他人秘密之行為」（臺灣高等法院花蓮分院89年度上易字第213 號判決意旨參照）。再按「隱私權與其他權利保障之取捨，應就個案情節依比例原則衡量其法益加以判斷，配偶之一方如有外遇，對他方而言，自屬極難忍受之事，是有外遇之一方必極力隱藏，以避免他方知悉，此項隱密在道德上具有可非難性。... 本件上訴人所為竊錄行為，縱其目的係在探知○某有無外遇或通姦之情形，與「無故」以錄音竊錄他人非公開談話之情形有間，而不構成刑法第315 之1之罪責」（最高法院97年度台上字第4546號判決意旨參照）。

⒉本案證人丙○○以向被告購得如附表二編號1 所示之監聽器竊聽其夫非公開之談話內容，證人丁○○向被告購買如附表二編號2 所示監聽手機，渠等之目的均在探知其等配偶有無外遇或通姦情形，揆諸上開實務見解可知，均與刑法第315條之1 第1 項規定之「無故」利用工具或設備竊聽他人非公開之談話之構成要件有間。又按「刑法對於未遂犯之處罰，係採列舉主義，故所犯各法條如無處罰未遂之明文，即不得以未遂犯論處」（最高法院25年上字第6806號判例意旨參照）。證人丁○○雖有向被告購買如附表二編號2 所示之監聽手機，惟證人丁○○迭於警詢、偵審中均證述其購買後並未使用，刑法第315 條之1 關於無故利用工具或設備竊聽他人非公開之談話之罪，既無處罰未遂犯之特別規定，則證人丁○○所為，自亦不構成犯刑法第315 條之1 之罪。向被告購買如附表二編號1 、2 所示器材之證人丙○○、丁○○既均不構成刑法第315 條之1 之罪，則被告自不得以刑法第315條之2 第1 項「意圖營利，供給工具或設備，便利他人為前條第1 項之行為」之罪相繩。

㈣再者，扣案如附表一之器材，均具有竊聽之功能，有內政部警政署刑事警察局98年6 月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書、98年11月19日刑研字第0000000000號函所附鑑識報告（見臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第4153號卷第87至100 頁、第164 至166 頁），該等器材固有可能遭某些人士，利用作為無故窺視、竊聽、竊錄他人隱私活動等不法使用（即刑法第315 條之1 條所規定之妨害秘密行為），然而，仍有多數人係出於正當目的而購買使用，例如為維護商店、居家安全或其他合法之蒐證行為，亟須仰賴上開產品始能達成目的，此類產品於生活上既有實際之需求，復非法律所禁止之違禁物，實非得僅以被告販售該等器材遽認其涉犯刑法第315 條之2 第1 項「意圖營利，供給工具或設備，便利他人為前條第1 項之行為」之罪。復觀之卷附綠廣公司招牌照片，其於招牌上僅刊載「軍警偵防器材」、「影音密錄蒐證」、「監視防盜系統」、「衛星追蹤監聽」等字樣（見臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第5058號卷第29頁），及被告以帳號「0000000000000000000 」及「00000000000 」，於網際網路雅虎奇摩拍賣網站刊登「最新手機監控軟體/ 徵信器材/ 行蹤調查、關心孩子交友狀況/ 手機遺失尋回」、「手機監聽軟體八大功能Pro 版：1.即時通話監聽（可監聽手機雙方通話內容）2.現場環境監聽（監聽手機周圍聲音）⒊自動切斷監聽功能（自動啟動切斷您的監聽功能）4.簡訊備份攔截功能（簡訊自動複製備份到指定的監控手機號碼）5.即時通話紀錄功能（已接、未接、撥出的往來電話紀錄）6.SIM 卡更換功能（經由手機即時通報手機換卡號碼）7.手機位置查詢功能（提供被監控手機機地台編號，傳送簡訊代碼⒏可自設密碼（可自行密碼設定不會被破解升級的程式。軟體用途：家長了解未成年孩童交友狀況。行動電話遺失後，撿到的人插入SIM 卡，即可傳閱簡訊告知物主插入的號碼，藉由此聯絡撿到的人。本公司僅提供軟體應用，使用若使用在不法行為上，本公司不負任何法律責任」、「偽裝計算機型竊聽器」、「最新GSM- 800型迷你GSM SIM 卡無距離音頻監聽器同步監聽現場聲音偽裝太陽能電池型」、「全球最小GSM 現場監聽器～麻將大小，任意放置即可監聽。警政、記者蒐證採訪～存錄利器」等語（見臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第4153號卷第44、45頁，98年度偵字第5058號卷第10至16頁），觀諸上開各該產品之介紹，核與居家生活安全、家長關心未成年子女交友狀況、遺失手機尋回、警政、記者蒐證採訪有關，並無任何明示或隱喻可用於無故窺視、竊聽、竊錄他人隱私活動之使用，是以自難遽以被告販售如附表一所示之器材，具有偽裝、密錄之功能，率爾推認被告具有意圖營利，供給工具或設備，便利他人無故竊聽之不法意圖，況由前已分別向被告購得如附表二編號1 、2 所示器材之證人丙○○、丁○○之前開證述於購買時均有告知購買後係要用於竊聽其等配偶之談話，以探知其等配偶是否有外遇或通姦，並非作不法使用等情可知，被告於販售該等產品時確有過濾購買者使用之用途，此外，遍觀全卷，均查無被告有意圖營利，提供如附表一、二所示器材，而便利他人無故為妨害他人秘密之行為。是被告辯稱伊有限制購買監聽器材客戶之資格，在網頁上也有註明限用於親子手機或外銷使用等用途，伊並無妨害他人秘密之不法意圖等語，要屬可信。

㈤如附表一、二所示器材，均無盜接或盜用他人電信設備之虞：如附表一所示器材，均屬電信器材，因其等具有無限頻道或需自行安裝SIM 卡方能使用，研判無盜接或盜用他人之電信設備之虞，有卷附內政部警政署刑事警察局99年3 月1日 刑鑑字第0000000000號函在卷可查（見臺灣士林地方法院98年度審訴字第1054號卷第38頁）。又如附表二所示器材亦均需自行安裝SIM 卡方能使用，分係證人丙○○竊聽其夫非公開談話、證人丁○○欲竊聽其妻非公開談話之工具，已據證人丙○○、乙○○、丁○○證述如前，基此，如附表二所示器材，亦非盜接或盜用他人電信設備之器材無疑。從而，檢察官認被告有意圖供他人盜用他人電信設備通信而販賣電信器材法犯嫌，顯乏依據。

㈥至扣案之手寫帳冊、估價單各1 份、監聽手機相關資料2 張、鴻進貿易股份有限公司價目表7 張、電腦主機1 台，均僅足以證明被告確有經營綠廣公司販售具有竊聽功能之器材，惟仍不足以推認被告有意圖營利，供給工具或設備，而便利他人無故竊聽他人非公開活動之行為，或意圖供他人盜用他人電信設備通信而販賣電信器材法之行為。

七、綜上所陳，檢察官就被告前揭被起訴之犯罪事實，所提出之證據，至多僅足證明被告確經營綠廣公司，有販售具有竊聽功能之器材等情，檢察官認被告有意圖供他人盜用他人電信設備通信而販賣電信器材法犯行，實乏所據，又本院對被告是否有意圖營利，供給工具設備而便利他人無故竊聽他人非公開活動之行為，猶存有合理之懷疑，亦尚未達有罪之確信，即難逕對被告為不利之認定，原審法院因而為被告無罪判決之諭知，認事用法核無不合。

八、至公訴人上訴意旨以刑法第315 條之2 第1 項之構成要件為「僅需行為人主觀上有營利之意圖，且知悉其供給場所、工具或設備有便利他人利用為『無故窺視、竊聽他人非公開活動』，客觀上已將場所、工具或設備供給他人利用，即為已足」，而認有適用法律錯誤等語，惟查：①按刑法第315 條之2 第一項之便利窺視竊聽竊錄罪，其本質上係刑法第315條之1 窺視竊聽竊錄罪之幫助犯。且該法之主觀不法構成要件，行為人必須具備便利他人窺視、竊聽或竊錄的便利故意，以及出於營利的不法意圖而為本罪之行為，始足以構成本罪。行為人對於他人所從事者係窺視、竊聽、竊錄他人非公開活動、言論或談話有所認識，並且進而決意便利他人違犯的主觀心態，始足以構成本罪。②再查，被告甲○○所經營之綠廣興業有限公司，依照該公司之營業登記，係經由台北市政府核准設立，而所營項目包含「徵信服務業」、「資訊軟體服務業」、「通信工程業」，通信管制射頻器材裝設工程業」、「電信器材批發業」、「電信器材零售業」等，有公司資料附本院卷可稽（本院卷第30頁），而被告所販賣之產品，蓋經政府核准合法販售，被告販賣上開設備，雖屬營利，但並不符合刑法第315 條之2 第一項之主觀營利的不法意圖之要件。③又被告甲○○所經營之綠廣興業有限公司，其所記載之商用廣告，皆有明示「客戶請勿用於非法使用」、「若使用在不法行為上，本公司不負法律責任」等標語，有奇摩網站下載資訊附本院卷足憑（本院卷第31至34頁），足見被告甲○○於公司廣告設計上，即有排除有心人士利用上開合法工具而行非法之行為，被告甲○○已盡其防範非法使用之責任。檢察官之上訴，似乎苛責營業人對於登門拜訪詢問的客人或是網路詢問的客人，皆須命客人表明其購入監視、監聽器材等工具之目的始得售出，似有違社會常情事理。④另通姦罪之私人監聽，並不符合刑法「無故」之要件，有最高法院97年台上字第4546號判決可資參照，原審判決已詳述在卷，檢察官上訴意旨仍就原審已詳加調查及判決理由已說明之事項，再為爭執，亦不足以認為原判決有何不當或違法。是檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 洪光燦