臺灣高等法院100年度上訴字第1887號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1887號

上訴人

即被告

林旺嶙

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第3300號，民國100年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第6848號，於原審準備程序中，被告就被訴犯罪事實為有罪陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人意見後，由原審合議裁定改依簡式審判程序），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林旺嶙前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以 92年度毒聲字第297號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於92年7月2日釋放出所，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以 92年度毒偵字第346號不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內之94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第1608號判決判處有期徒刑10月確定；與經臺中地院94年度訴字第266號、雲林地院 94年度易字第73號分別判處有期徒刑5年6月、7 月確定之強盜、竊盜案件，就得減刑之刑（即上述有期徒刑10月、7 月部分）減刑後，由雲林地院以96年度聲減字第601 號裁定合併應執行有期徒刑6年2月確定。另於94年間因偽證案件，經雲林地院以95年度訴字第136號判處有期徒刑5月，經同院以 96年度聲減字第586號裁定減刑為有期徒刑2月15日確定，與前開應執行之有期徒刑6年2月接續執行，於99年4月23日假釋出監並付保護管束（不構成本件累犯）。詎猶不思悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年8月24日下午8時許，在臺北縣蘆洲市（改制為新北市蘆洲區○○○路59巷8弄6號居處，以將海洛因摻入香菸，點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於翌（25）日下午4時3分許，在臺北縣三重市（改制為新北市三重區○○○○路與長生街口為警盤檢時，在偵查機關尚未知悉上開事實前，主動供出上情等向警自首，並當場交出第一級毒品海洛因1包（淨重 0.1070公克，驗餘淨重0.1050公克）。

二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。為該法第273條之1第1 項所明定；而簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可，是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。刑事訴訟法乃增訂第273條之2規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制」。查被告所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於原審準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經原審合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據調查，不受上開刑事訴訟法規定之限制。據此，本件判決引用之下列供述及非供述證據，因本案原審採行簡式審判程序，復無其他不得做為證據之法定事由，揆諸首揭說明，均有證據能力。

二、上揭施用第一級毒品犯行之事實，業據被告林旺嶙坦承不諱，被告於99年8月25日下午4時55分許為警予以採集其尿液檢體（尿液檢體編號為037494），經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱臺灣尖端公司）以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析／質譜儀法確認檢驗後，確呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應一節，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端公司濫用藥物檢驗報告（報告日期：99年9月8日）各1份在卷可稽（見偵查卷第19、64 頁），再「尿液毒品檢驗…若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法。」等語，有法務部調查局第六處87年9月29日（87）發技㈠字第87074574 號函示可參，足見臺灣尖端公司所使用之檢驗方法已可完全排除毒品偽陽性之干擾，其檢驗結果堪以採信；而「海洛因經注射入人體後，約20%於24 小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時」等情，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第8114885號函文可憑。又員警於99年8月25日下午4時3分許，在臺北縣三重市○○○路與長生街口，盤查被告而當場扣得疑似第一級毒品海洛因之米白色粉末1 包等情，有偵查報告、自願受搜索同意書、臺北市中正第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物品照片3張在卷可按（見偵查卷第7、8頁、第9至11頁、第12、17頁）。並有扣案疑似海洛因1包之物可證。而本件扣案疑似第一級毒品海洛因之米白色粉末 1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法檢驗結果，確含有海洛因成分（毛重0.3070公克，淨重0.1070公克，取樣0.0020公克，驗餘淨重0.1050公克）等情，有該航空醫務中心於99年9月23日出具之航藥鑑字第0995950毒品鑑定書1紙附卷可稽（偵卷第58 頁）。綜上所述，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既呈鴉片類陽性反應，佐以上開函示，並有扣案物品可稽，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95 年度第7次刑事庭會議決議要旨參照）。查被告於92年7月2日觀察、勒戒執行完畢釋放出所後（初犯），於執行完畢5年內，再於 94年間犯施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第1608號判處有期徒刑10月確定，有本院之被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以內，已為二犯，依上開說明，本件再犯已非毒品危害防制條例第20條第3 項規定之「五年後再犯」類型，應依法訴追處罰。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、查海洛因屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告林旺嶙所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，其於施用前、後持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告在有偵查權限之機關或公務員發覺其如事實欄所示之犯行前，於經警方臨檢時，主動向臺北市政府警察局中正第一分局警備隊警員王治華供出其有事實欄所示施用第一級毒品海洛因之犯行，並當場交出第一級毒品海洛因 1小包（淨重0.1070公克，驗餘淨重0.1050公克），且接受裁判等情，除據被告供承在卷，並經臺北市政府警察局中正第一分局警備隊警員王治華到庭證稱明確（見本院卷第29頁正、反面）在卷可稽，是被告上開行為符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

四、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查被告合於自首要件（詳如前述），原審疏未認定，尚有未合，自屬無可維持。被告上訴意旨以其合於自首要件指摘原判決不當，為有理由，應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行，已經受觀察勒戒，應知所惕勵，卻仍漠視法令禁制再犯本罪，顯未知所戒慎，惟衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，論處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之海洛因驗餘淨重0.1050公克，係查獲之第一級毒品，已如前述，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定沒收銷燬之。至鑑驗用罄海洛因0.0020公克部分，因已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。又包裝上開海洛因之外包裝袋 1個，係用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於供被告施用第一級毒品海洛因所用之物且為其所有，業據被告供述綦詳（見偵查卷第28頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。