臺灣高等法院100年度上訴字第2955號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2955號

上訴人

鍾仕綺

即被告

選任辯護人

洪大明律師

上訴人

邱鴻鈞

即被告

選任辯護人

鍾添錦律師

上列上訴人等因詐欺取財案件，不服臺灣新竹地方法院100年度訴字第24號，中華民國100年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度少連偵字第9、43號，98年度偵字第3645、3647、4263、7556號，99年度偵字第1839、7303號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○於民國95年間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以96年度竹北簡字第1號判決判處有期徒刑三月，再經同法院以96年度聲減字第1474號裁定減為有期徒刑一月又十五日確定，96年10月4日易科罰金執行完畢。丙○○、乙○○、少年楊○丞（姓名年籍詳卷，經同法院少年法庭裁定訓誡，並予以假日生活輔導，下稱楊○丞）（下稱丙○○等三人）及姓名年籍不詳成年男子二名，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財犯意聯絡，於96年11月23日下午3、4時許，先由楊○丞邀甲○○外出飲宴，飲宴結束後，邀甲○○至丙○○在新竹縣竹東鎮中豐路三段經營之啦嘜㗳檳榔攤（下稱檳榔攤），並由丙○○等三人及姓名年籍不詳成年男子一名，在檳榔攤內預謀以麻將牌把玩推筒子之詐賭賭局，某姓名年籍不詳男子提供新臺幣（下同）一萬元賭金供甲○○使用，丙○○亦提供一萬元賭金，供楊○丞使用，由楊○丞做莊，楊○丞並提議與甲○○合股做莊，甲○○提供一萬元賭金予楊○丞，詎甲○○僅丟擲數次骰子，在旁觀看賭博過程，前後不到一小時欲離去時，丙○○等三人及姓名年籍不詳男子，即向甲○○虛構其與楊○丞合股賭輸三百七十四萬元，丙○○並拿出空白本票及保證書，詢問甲○○如何處理賭債，要求楊○丞、甲○○簽發本票暨書立保證書清償賭債，甲○○在丙○○等人人多勢眾，要求其簽發本票情況下，陷於錯誤，誤信自己欠下一百八十七萬元賭款，惟藉故至洗手間撥打電話聯繫其姑姑曾呂冬垣前來，斯時，甲○○之姑丈曾賢明亦返回住處，曾呂冬垣即將上情告知曾賢明後，騎機車至檳榔攤，丙○○即質問曾呂冬垣如何處理債務，曾呂冬垣答以無法處理後離去，並撥打電話聯繫甲○○之父，曾賢明斯時亦抵達檳榔攤，丙○○即對曾賢明告稱：「你姪子的事怎麼辦」、「甲○○之事情要請甲○○之父母親到場」等語，因警察據報赴檳榔攤處理，甲○○始未簽發本票暨書立保證書，警察並扣得麻將筒子四十顆等物（業經檢察官處分銷燬），而查獲上情。（以上為起訴書附表編號10，原審判決事實二㈩部分）。

二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人證人甲○○、楊○丞於審判外之陳述（包含警詢、偵查之陳述，與卷附員警工作紀錄簿、下公館派出所陳報單），皆屬傳聞證據，惟上訴人即被告丙○○、乙○○雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷六第271頁），審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、被告丙○○、乙○○否認詐欺取財未遂犯行，丙○○辯稱略以：96年11月23日下午某時許，與溫志華在檳榔攤外顧攤，乙○○及真實姓名年籍不詳之男子三名在檳榔攤內以麻將牌把玩推筒子賭博，員警有到現場云云；乙○○辯稱略以：96年11月23日某時許，有至檳榔攤買檳榔，但在檳榔攤外與幫丙○○賣檳榔之姓名年籍不詳綽號小愛之女子聊天，有看到丙○○在檳榔攤內，員警有到現場云云。經查：

㈠、證人甲○○於警詢、偵查時證稱略以：檳榔攤內有我、丙○○等三人、溫志華及姓名年籍不詳男子、女子各一名，員警到場時有人已先離去等語，且於原審時證稱略以：96年11月23日下午3、4時許，應楊○丞之邀至檳榔攤，在檳榔攤內與丙○○等三人及姓名年籍不詳男子，以麻將牌把玩推筒子賭博，姓名年籍不詳男子提供一萬元賭金供我使用，丙○○提供一萬元賭金供楊○丞使用，楊○丞作莊，並提議與我合股做莊，然我僅丟擲數次骰子，在旁觀看賭博過程，前後不到一小時欲離去時，丙○○等三人及姓名年籍不詳男子，即稱我與楊○丞合股賭輸三百七十四萬元，丙○○並拿出空白本票及保證書，問如何處理賭債，要求我與楊○丞簽發本票暨書立保證書清償賭債，我即撥打電話聯繫姑姑等語（原審筆錄卷三第5至11頁）。

㈡、甲○○所陳，核與證人即處理員警藍志青於原審時證稱略以：96年11月23日下午某時許，至檳榔攤處理，現場有丙○○等三人、溫志華、甲○○、曾賢明等語（原審筆錄卷三第151至153頁）；丙○○於原審時略稱：於96年11月23日下午某時許，係乙○○及姓名年籍不詳男子三名在檳榔攤內以麻將牌把玩推筒子賭博等語（原審筆錄卷一第93頁）；楊○丞於警詢時略稱：當日與甲○○、丙○○，在檳榔攤以麻將牌把玩推筒子賭博等語；證人溫志華於原審時證稱：當日至檳榔攤時，檳榔攤內有丙○○及其友人約五、六個等語（原審筆錄卷三第157至158頁）；乙○○陳明當日在場在卷等情一致，並有新竹縣政府警察局竹東分局100年4月19日號函暨檢附之員警工作紀錄簿、下公館派出所陳報單附卷可稽（原審書證卷二第72至75頁），是甲○○之指訴證明力甚高，應堪採信。

㈢、楊○丞、甲○○於原審時均陳稱：當日身上並沒有錢等語（原審筆錄卷三第9、19、20頁），衡情參與賭博需有資金，楊○丞、甲○○斯時身無分文，且均未滿二十歲，顯無足夠金錢，然丙○○及某真實姓名年籍不詳之男子，竟仍分別提供一萬元賭金供渠等使用，顯與常情相違。又楊○丞於警詢、原審少年法庭調查、原審時略稱：當日至檳榔攤找友人聊天，不清楚甲○○是否會以麻將牌把玩推筒子，沒有做莊經驗，但我與甲○○合股做莊，從下午三、四時許，賭博至下午五時許，押注金額約二千、三千元等語（少調字第150號卷第48頁、原審筆錄卷三第12、14、17頁），是楊○丞既係臨時起意參與賭博，竟非單純參與押注或擔任閒家，反係擔任重要角色之莊家，甚對甲○○是否會以麻將牌把玩推筒子亦不知悉，仍與甲○○合股做莊，每次下注金額約二千、三千元不等，事後結算輸贏金額，竟可與甲○○共輸三百七十四萬元，均與常情不符，顯見此賭局絕非臨時取樂，而係刻意安排所設圈套，丙○○、乙○○、楊○丞及姓名年籍不詳男子應係共謀設局對甲○○詐賭，向甲○○誆稱賭輸，使甲○○在丙○○等人要求其簽發本票情況下，陷於錯誤，誤信欠下一百八十七萬元之賭款。

㈣、丙○○等三人雖辯稱略以：甲○○確係與楊○丞合股，以麻將牌把玩推筒子賭輸三百七十四萬元，並無詐賭云云。然丙○○等三人所辯倘若屬實，衡情其等關於參與賭博者、賭債處理等陳述應一致，惟關於參與賭博者，丙○○於原審時稱：係乙○○及姓名年籍不詳之男子三名在檳榔攤內以麻將牌把玩推筒子賭博等語（原審筆錄卷一第93頁）。而乙○○於原審時先稱：有至檳榔攤買檳榔，但在檳榔攤外與幫丙○○賣檳榔之某真實姓名年籍不詳綽號小愛女子聊天，有看到丙○○在檳榔攤內等語（原審筆錄卷一第153頁背面）；繼而改稱：當天在場的人我都不認識，我也不清楚丙○○有無在檳榔攤內之客廳區域等語（原審筆錄卷三第27至29頁）。楊○丞於警詢時稱：當日與甲○○、丙○○，在檳榔攤，以麻將牌把玩推筒子賭博，溫志華雖在場但未參與賭博；於原審時改稱：當日與甲○○合股賭博，至於尚有哪些人參與賭博我都忘記了等語（原審筆錄卷三第11至15頁）。是丙○○等三人就參與賭博者何人前後陳述不一，已有可議。又溫志華於警詢時證稱：當日至檳榔攤，全部的人都已離去；於原審時改稱：當日至檳榔攤時，檳榔攤內有丙○○及其友人約五、六個等語（原審筆錄卷三第157至158頁），核與丙○○等三人供述內容歧異，足徵溫志華、丙○○等三人等所陳之證明力均甚低。關於賭債部分，丙○○於原審時稱：不清楚當日賭博之贏家係何人（原審筆錄卷一第93頁），繼而改稱：不清楚當日賭博之贏家係何人，也沒有收到溫志華幫楊○丞處理一百八十七萬元之賭債之五萬元（原審筆錄卷三第320頁）。楊○丞於警詢時稱：當日甲○○合股賭輸三百七十四萬元，平均分擔後，我要負責一百八十七萬元，但當日我並未被要求簽發本票或書立保證書，嗣後係溫志華以五萬元幫我處理這一百八十七萬元之賭債；於原審理時改稱：溫志華以五萬元幫我處理這一百八十七萬元之賭債，但沒有給溫志華五萬元，只有請他吃飯而已等語（原審筆錄卷三第162頁）。然溫志華於警詢時證稱：不認識楊○丞；於原審時改稱：見過楊○丞幾次面但並無交情，當日不知楊○丞賭輸一百八十七萬元，係約一個禮拜，楊○丞告訴我後，給我五萬元，我就幫楊○丞向丙○○以五萬元處理一百八十七萬元之賭債等語（原審筆錄卷三第158至160頁）。是關於賭博之贏家究係丙○○或係他人；溫志華究有無幫楊○丞向丙○○以五萬元處理一百八十七萬元之賭債；楊○丞有無給付五萬元予溫志華等本案重點，丙○○等三人、溫志華所述不一，已難憑信。又楊○丞當日倘確有與甲○○合股賭輸三百七十四萬元，衡情楊○丞既非未能當場清償，理應要求楊○丞與甲○○共同書立切結書或提供票據以供擔保，倘非丙○○等三人謀議詐欺取財犯行，楊○丞焉能在未被要求簽發本票或書立保證書下逕行離去，足徵丙○○等三人與甲○○間，顯非單純賭博。是丙○○等三人辯稱無詐賭云云，顯不足採信。

㈤、丙○○雖另辯稱：96年11月23日在檳榔攤未參與賭博之行為。然所辯與前述證據不符，且證人曾呂冬垣於原審時證稱略以：「甲○○打電話給我，說姑姑幫我處理一件事情，我去到檳榔攤時，對方就問我一百六十幾萬要怎麼處理，我說哪有辦法處理。然後打電話給甲○○的爸爸叫他處理，然後一下子警察就來了。」、「（是不是現在站起來這位丙○○問妳一百六十幾萬要怎麼處理？）對，好像是他」、「（妳確定一百六十幾萬要怎麼處理是我跟妳講的嗎？）對」、「（妳能確定是我嗎？）應該就是，沒有錯」等語（原審筆錄卷三第145至147頁），而證人曾賢明於原審時亦證稱略以：抵檳榔攤時，丙○○坐在客廳沙發對我說你姪子的事怎麼辦，甲○○之事情要請甲○○之父母親到場等語（原審筆錄卷三第149至150頁），若丙○○未參與賭博，豈有質問曾呂冬垣、曾賢明如何處理債務之理，是丙○○所辯尚不足採。至於丙○○雖聲請傳喚證人甲○○，惟按「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」、「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」刑事訴訟法第196條、第163條之2分別定有明文。查證人甲○○於原審101年7月30日審判期日已到庭具結作證詰問，並由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要（原審筆錄卷三第5至11頁）。依據前揭規定，認為不必再行傳喚，併此敘明。

㈥、綜上，本案事證明確，丙○○、乙○○此部分犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、核丙○○、乙○○所為，均係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，其二人與楊○丞及姓名年籍不詳成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。丙○○有如事實欄所示之前科紀錄等情，有被告前案紀錄表各在卷可稽，其等於前案執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，應論以累犯，並依法加重其刑。而楊○丞為本件行為時，係未滿十八歲之少年，有其年籍資料在卷可查，丙○○、乙○○與楊○丞共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（本條係由原兒童及少年福利法第70條第1項前段移列，法律文字並未變更，是以不生新舊法比較適用之問題，應直接適用裁判時法）加重其刑（丙○○應遞加）。丙○○、乙○○已著手於詐欺取財行為之實行而為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。丙○○、乙○○有上開刑之加重及減輕情形，應先加後減之。

㈡、原審認丙○○、乙○○罪證明確，並適用刑事訴訟法第299第1項前段、刑法第339條第3項、第1項、第28條、第25條第2項、第47條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（兒童及少年福利法第70條第1項）之規定，審酌丙○○、乙○○正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟為貪求財物與少年共謀對甲○○詐賭，致甲○○因而陷於錯誤而欲簽發本票，犯罪情節甚為嚴重，且犯罪所生之危險及損害非輕，幸經員警據報趕赴現場處理始未得逞，再丙○○、乙○○犯後否認犯行，未見悔意，兼衡其等之犯罪動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處丙○○、乙○○各有期徒刑拾月、捌月。經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，丙○○、乙○○上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 溫耀源