臺灣高等法院100年度上訴字第3139號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3139號

上訴人

即被告

陳煜達

上列上訴人因搶奪等案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度訴字第1374號，中華民國100年8月11日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第9788號、第11536號、第13620號、第13824號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳煜達曾於民國97年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第9723號簡易判決判處有期徒刑六月，於98年2 月17日確定，又於97年間，因詐欺案件，經本院於98年12月16日以98年度上易字第2541號判決判處有期徒刑四月確定，於99年間，再因妨害自由案件，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第3216號簡易判決判處有期徒刑四月，於99年6 月21日確定；上開竊盜、詐欺二罪，並經本院以99年度聲字第437號裁定應執行有期徒刑九月確定，三罪接續執行，於100年2 月18日縮刑期滿執行完畢。

二、詎陳煜達仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，於100年3月20日下午 2時許，見許婉琳在新北市○○區○○路路旁彰化銀行之提款機提領現金，認有機可乘，即尾隨許婉琳及其母許黃紅緞二人進入同區○○路196 巷，並乘許婉琳未及防備之際，自後方、向前伸出右手，欲搶奪許婉琳背在肩上的皮包一個，然為許婉琳驚覺有異、緊抓皮包並轉頭大聲問陳煜達要做什麼，陳煜達即馬上離開而未得逞。嗣因許婉琳隨即遇見巡邏員警，經報警後，由警員於同日下午2 時30分許，在新北市○○區○○街134號前追捕而查獲。

三、陳煜達又於100年4月28日凌晨2 時許，在新北市○○區○○街95號前，竊取劉芷瑄所有、擺放在車號M9R─689號重型機車置物箱內之SONY ERICSSON 牌、序號為00000000000000號行動電話一支（內含0000000000號行動電話門號SIM 卡一張，竊盜部分經原審判處有期徒刑六月，並於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年，經陳煜達於本院撤回上訴而確定）後，竟另行起意，意圖為自己不法之利益，於竊得後至同日12時30分許，在不詳地點，接續撥打屬電信設備之上開行動電話，而以此無線方式，盜用劉芷瑄之電信設備即上開行動電話通信，取得如附表所示共新臺幣（下同）1萬1161.9257元之不法利益。嗣因警方查獲前揭劉芷瑄被竊案後循線得悉上情。

四、案經許婉琳、劉芷瑄訴由新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨原審檢察官於審判期日以言詞追加起訴。

理由

壹、程序部分

一、本院審理範圍：本案檢察官原起訴上訴人即被告陳煜達所為五次竊盜及前揭事實欄所載犯行部分，經原審分別判刑在案，被告不服提起上訴後，於本院100 年11月10日準備程序中當庭撤回關於竊盜罪五罪之上訴，有撤回上訴狀一紙附卷可稽（見本院卷第55頁），是本件被告被訴之竊盜罪部分均告確定，自均非本院之審理範圍所及，合先敘明。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官及被告，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於100年4月28日凌晨2 時許，在告訴人劉芷瑄的機車內竊得其所有之SONY ERICSSON牌、序號00000000000000號行動電話一支（內含0000000000號行動電話門號SIM卡一張）之行為，惟矢口否認有何搶奪或盜用電信設備通信之犯行，辯稱：我當時走在許婉琳及許黃紅緞身後時，正與一位女孩子在講行動電話，是他們回頭看到我自己嚇到，誤以為我要搶他們，現場距離派出所很近，我不可能會在那個地方搶皮包，更何況我連皮包都沒有碰到，後來他們說要報警，我也同意，我還有留在現場等警察到場；又我雖然有偷劉芷瑄的行動電話，但我是準備拿去變賣，並沒有撥打該行動電話云云。惟：

（一）就事實二所載之搶奪未遂部分─１．就本件事發經過，業據證人即告訴人許婉琳於警詢時證稱：案發當日我先與母親到彰化銀行領錢，被告在旁看，我跟母親當時就認為被告的形跡可疑，於是很注意被告，領完錢之後我與母親從中和路右轉，被告一直尾隨我們，於下午2時5分走到新北市○○路196 巷21號前，被告突然伸手搶奪我的皮包，我立刻閃身沒讓他搶成功，並立刻大聲斥喝他要做什麼，被告就自行跑掉，我剛好遇到巡邏員警，馬上就跟警察求救並告知警察被告特徵，警方於約半小時後之同日下午2時30分許，在新北市○○區○○街134號前逮捕到被告等語（見100 年度偵字第9788號偵查卷【下稱偵查卷㈠】第5頁至第6頁）；復於檢察官偵訊時具結證稱：100年3月20日中午我從彰化銀行領了6000元，當時我就發現被告在盯著我們看，但我們沒有想很多，我們要走196 巷回去，被告就一直尾隨著我們，還假裝在講電話，直到下午2點多，我們經過新北市○○區○○路196巷時，被告就從後追上來，跟我貼的很近，我就覺得很奇怪，我有回頭看，被告就一直低著頭一直講電話，我緊抓著我肩上的包包，我回頭看第三次時，被告正把手伸過來，我嚇到，對他說你要幹什麼，所以被告沒有抓到包包，他就繼續往前走、講手機，當時我們二人都被嚇到，連美容院都聽到聲音，然後被告越走越快，就走掉了，後來遇到巡邏員警，我跟警察講被告特徵，警察就去攔被告，警察抓到被告時他是躲在車子後面偷看我們等語（見偵查卷㈠第60頁至第61頁）；嗣於原審審理時復到庭接受交互詰問具結證稱：當時我與母親許黃紅緞在轉進新北市○○區○○路196 巷前，我曾在彰化銀行自動櫃員機領錢，領完錢一轉身就看到被告，一般人等公車時會往外面馬路看，但被告站在馬路旁邊的公車站牌，卻往銀行自動櫃員機的方向看，當時我沒有想很多就與母親往回家方向走，被告一直跟在我們後面講行動電話，靠得非常近，我感到很奇怪，為何被告跟得這麼近，所以有先回頭看二次，看到被告距離我們愈來愈近，原本我想要走慢一點讓被告先走，就在第三次回頭的時候，看到被告的手已伸出，是要抓我身上皮包的動作，我嚇到，並大聲問被告要幹什麼，母親也有大聲罵被告，被告就愈走愈快轉進巷弄裡，後來剛好看到巡邏警察就報警處理，警察才在巷子裡找到被告，他躲在一臺車後面等語（見原審卷第147頁反面至第148頁），證人許婉琳自警詢至原審審理時之前後證述內容均一致，核與證人即許婉琳之母許黃紅緞於原審審理時具結證稱：當時我女兒許婉琳剛在彰化銀行領完錢，要與我一起回家，被告講電話的聲音很大，跟著我與許婉琳很近，約只有一、二步的距離，巷子裡沒有其他人，我注意到被告是在彰化銀行時就在看我女兒領錢的人，我與許婉琳有轉頭看被告

二、三次，許婉琳有撐傘，被告可能不知道我們有在看他，後來被告伸手要搶許婉琳的皮包，那個動作一看就知道是要搶，我與許婉琳就問被告要幹什麼，但被告不理人，就走掉了，我先打電話叫我先生過來，剛好有巡邏警察出現，許婉琳就請警察去找被告，被告並沒有在現場等警察來等語（見原審卷第149頁至第150頁）大致相符。審諸上開二位證人前後之指證情節始終一致，復於原審審理時經隔離訊問，其等之證述內容均連續、完整，其二人就事發經過證述綦詳且大致相符，核無不合常理或矛盾之處，參以證人二人於偵查中及原審審理時均經具結以擔保證言之憑信性，衡情其等與被告並不認識，亦無夙怨，當無甘冒涉犯偽證罪之風險，蓄意虛構犯罪事實，設詞誣攀被告之理，因認證人許婉琳、許黃紅緞二人上開證述情節應非子虛，堪以採信。２．另依設置在新北市○○區○○路196 巷之監視錄影器所攝錄之檔案光碟，經原審於審理時當庭播放，勘驗結果略以：「有一男子左手拿手機呈講話狀，緊跟在二名女子後方，於播放時間1分3秒時，該男子有彎腰，右手朝拿傘女子之後方，隨即二名女子轉頭，該男子就快步離去。」（見原審卷第148 頁反面），復有自上開監視錄影畫面所翻拍之照片八張在卷可稽（見偵查卷㈠第12頁），被告亦不否認其當時確係跟隨在二位證人身後，且距離其等不遠。則在周邊並無人潮或車輛之情況下，被告於巷弄間緊跟告訴人許婉琳與母親身後一、二步之近距離，即與一般陌生人會保持適當距離之基本禮儀有違，被告復在貼近告訴人時有彎腰朝向告訴人身上皮包伸手之動作，顯違反常態。益徵上開二位證人於原審審理時均一致證稱早在告訴人許婉琳提領現金時，被告即已在旁留意，顯非誣指，更足見被告已於斯時即已物色、選定了下手之對象，並以講電話為其混淆視聽、轉移目標之手法，欲乘告訴人許婉琳不及防備之際，以公開猝然之方式，彎腰、伸手奪取告訴人許婉琳之皮包，然為告訴人許婉琳警覺有異而先轉身，被告方無法得逞，惟被告既已物色財物，並伸手欲拉下告訴人許婉琳肩上之皮包而著手搶奪之行為，因故未能得手，已達未遂之階段，殆無疑義。被告仍執前辯詞空言否認犯行，自不可採。３．至於被告雖一再辯稱其當時係在和某女子講行動電話，怎可能行搶部分，被告聲請傳喚其所稱未具名之年籍姓名不詳之女子，以明是否有確有於案發當時與被告通話之情狀，惟：被告並無法指出自己究竟是和那一位女子通話，被告當時使用之門號為0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示，被告於100年3月20日下午1時38分9秒時，固曾發話予「520」達431秒，接著在同日下午2時零1分47秒時，再度撥打「520」通話370秒，於同日下午2 時15分52秒時，撥打「105 」查號台通話37秒，此有0000000000號行動電話通聯記錄在卷（見原審卷第97頁），然其與被告是否確有搶奪未遂犯行之認定尚無必然之關聯，被告上開搶奪未遂犯行，已臻明確，是被告上揭聲請傳喚證人部分，核無必要，附此敘明。

（二）就事實三所載之違反電信法部分：１．告訴人劉芷瑄所有之SONY ERICSSON牌、序號00000000000000號行動電話一支（內含0000000000號行動電話門號SIM卡一張），因置於停放在新北市○○區○○街95號前之車牌號碼M9R-689號重型機車置物箱內，於100年4月28日2時許為被告徒手扳開置物箱而竊取得手之事實，已據被告於警詢時、偵查中及原審審理時均自白不諱（見100 年度偵字第13824號偵查卷【下稱偵查卷㈡】第4頁反面、第57頁，原審卷第151 頁反面），亦與證人即告訴人劉芷瑄於警詢時指訴情節大致相符（見偵查卷㈡第6 頁），復有監視錄影翻拍照片五張存卷可憑（見偵查卷㈡第17頁），足認被告此部分之自白係事實。２．又告訴人劉芷瑄之上開行動電話門號，自遭竊時起至為警查獲時止，遭盜用之不法利益（以電信費用計算）為市話通話費4.3357元、0209付費服務1萬400元、國內行動上網傳輸費8.60元、無線電叫人748.99元，共計1萬1161.9257元等情，有臺灣大哥大100年5月電信費帳單一份附卷可稽（見原審卷第125頁至第127頁）。而上開行動電話（含門號SIM卡）一支，於100年4月28日2時許為被告所竊得後，均置於被告處，俟於同日23時許為警查獲後，始歸還告訴人劉芷瑄乙節，亦據被告於警詢時坦認在卷（見偵查卷㈡第5 頁），並有贓物認領保管單一紙在卷為憑（見偵查卷㈡第14頁），堪認上開行動電話（含門號SIM 卡）為被告竊得後，確有被他人盜用電信服務而獲得不法利益之情事，且該支遭竊之行動電話（含門號SIM 卡）於上開時間內既均置於被告的管領範圍內，亦未據被告表示有交予他人使用等情，則被告自竊得行動電話時起迄為警查獲時止，自僅有被告可得使用撥打上開行動電話門號，乃屬當然，顯見上述1萬1161.9257元之通信費用，當係被告所盜用無疑。３．至於檢察官雖以上開帳單之總金額1萬1245.75元作為認定被告盜用上開行動電話門號所得之不法利益，然因該總金額中之「他網一般簡訊費」1.80元之部分，係於100年4月18日所使用，而「市話通話費」35.36元之部分，除上述4.3357元係於100年4月28日所使用外，其餘均非於100年 4月28日所使用，至於月租費401 元之部分，無論被告有無盜用該門號，告訴人劉芷瑄均應支付，故該401 元與被告盜用無關，均應予扣除；另上開帳單中所記載「應予減免之國內通話費150元及他網行動／市話通話費200元」之部分，亦與被告有無盜用無關，當無予以減免金額之餘地，。被告仍執前詞否認此部分犯行，顯屬推諉卸責之詞，要無可採。

（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告之上開搶奪未遂及違反電信法之犯行洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪與科刑之審酌：

（一）罪名─按電信法第56條第 1項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪。且按本罪構成要件所稱以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，並不限於以盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之手機內，為盜用之唯一方式，其他諸如：利用他人住宅內之有線電話，盜打他人電話為通信行為；或在住宅外之電話接線箱內，盜接他人之有線電話線路，以自己之電話機盜打他人電話為通信行為；或意圖為自己不法之所有，竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為；或僅以使用竊盜之意思，擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等，不一而足，皆成立本罪（最高法院88年度台非字第43號判決意旨參照）。核被告就事實二部分所為，係犯刑法第325條第3項、第1項（原判決誤載為第325條第2項、第1項）之搶奪未遂罪，就事實三部分，係犯電信法第56條第 1項之以無線方式盜用他人電信設備通信罪。

（二）罪數─被告所犯上揭二罪，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。

（三）累犯─被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢五年以內，故意再犯上開搶奪未遂罪及以無線方式盜用他人電信設備通信罪等有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第 1項加重其刑。

（四）未遂犯予以減刑─就上開搶奪未遂犯行部分，被告已著手犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第 2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

三、原審以被告上開犯行罪證明確，因而依電信法第56條第1 項，刑法第11條前段、第325條第1項、第3項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1之1條第1項、第2項前段規定，並審酌被告曾有多次竊盜及搶奪之前科紀錄，仍不知警惕，不思正道取財，竟圖不勞而獲而搶奪他人財物，並盜打竊得之行動電話，破壞社會秩序及他人財產安全，兼衡被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，就事實二、三所示二罪分別量處有期徒刑六月、四月之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告之上訴意旨，猶執前辯詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：電信法第56條第1 項意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

中華民國刑法第325 條Ⅰ 意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處六月以上五年以下有期徒刑。

Ⅱ 因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。

Ⅲ 第一項之未遂犯罰之。