臺灣高等法院100年度上訴字第3161號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3161號

上訴人

即被告

陳怡芹

即被告

呂進祥

上二人共同選任辯護人

沙洪律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第314號，中華民國100年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第3523號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂進祥前於民國97年間，因妨害公務案件，經臺灣桃園地方法院於97年3 月17日以96年度審易字第863 號判決判處有期徒刑5 月確定，於97年5 月14日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。陳怡芹明知亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMAmethylene dioxymethamphetamine，俗稱搖頭丸）、安非他命（Amphetamine）、甲基安非他命（Methamphetamine）及愷他命（Ketamine），分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所管制之第二、三級毒品，非經許可，不得持有、販賣。適謝昌盛、李世騫（經臺灣桃園地方法院以100年度訴字第219號分別判處應執行有期徒刑16年、15年6月，現上訴由本院審理中）欲販賣第二級毒品MDMA(即俗稱搖頭丸）而無貨源，遂由李世騫於99年12月4日，以其持用之行動電話門號0000000000號與陳怡芹持用之行動電話門號0000000000號聯絡購買，陳怡芹基於販賣第二級毒品MDMA(即搖頭丸)以牟利之犯意應允之，約謝昌盛、李世騫二人同日至其承租之桃園縣桃園市○○路○段92號9樓居所交付。嗣謝昌盛、李世騫於同日下午7時許依約抵達該址，陳怡芹即帶同2人進入其居所，陳怡芹即以一顆新台幣（以下同）250元之價格販賣，謝昌盛旋即交付現金7萬5千元（250X300=75000)之價金予陳怡芹，陳怡芹收受該款項後，將混有第二級毒品安非他命、甲基安非他命、愷他命等三種毒品成分，其上劃有十字形刻痕之粉紅色錠劑100顆及混有第二級毒品甲基安非他命、MDMA、第三級毒品愷他命等三種毒品成分之綠色錠劑200顆（均稱搖頭丸）之錠劑而交付謝昌盛而販賣之。

二、陳怡芹復基於持有第二級毒品MDMA之犯意，於100 年1 月19日某時，在桃園市○○路之曼哈頓舞廳內，以400 元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「小威」之成年男子，購得含有第二級毒品MDMA成分之藍色圓形錠劑1 粒（淨重0.2230公克，取樣0.2223公克，餘重0.2207公克，檢出MDMA、Ketamine及Caffeine成分），而持有之。

三、呂進祥明知愷他命（Ketamine），為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟仍與陳怡芹共同分別於99年6月、10月、11月、100年1月26日前某日，在桃園縣內「48街」舞廳、桃園市火車站附近之凱悅KTV、曼哈頓舞廳等處，自某真實姓名及年籍均不詳綽號「阿鴻」之成年人及擔任馬伕之不詳姓名成年人等陸續購入包含如附表所示之第三級毒品愷他命（重量不詳，剩餘部分查獲送驗純質淨重156.15288公克），除部分供己施用殆盡外，二人另生販賣牟利之意圖，在上開租屋處內，將該等愷他命以陳怡芹所有之電子磅秤及分裝夾鍊袋秤重後，以每包0.8公克分裝成139包，並分別藏放在上址住處內主臥室等處，意圖販賣而持有該等第三級毒品愷他命，尚未售出，嗣經臺灣桃園地方法院檢察署偵辦99年度31660 號謝昌盛、李世騫違反毒品危害防制條例案件，據謝昌盛、李世騫供認該案遭查扣毒品之上游為陳怡芹，向臺灣桃園地方法院聲請核發搜索票獲准，於100年1月26日在桃園縣桃園市○○路○段92號9樓實施搜索，扣得如附表所示之愷他命、搖頭丸1顆、以及陳怡芹所有供販賣前開第二級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品所用之電子磅秤1台、小型分裝袋（0.04mm×40mm×32mm）25,250袋、於呂進祥身上扣得陳怡芹所有供犯罪所用之中型分裝袋（60mm×85mm）356袋及供施用愷他命所用之研磨盤4盤及與本案無關之帳冊筆記本1本、陳怡芹之行動電話11支（其中0000000000號係供販賣第二級毒品所用）、現金176,600元及呂進祥之行動電話3支，始知上情。

四、案經海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人謝昌盛、李世騫於警詢之陳述，業經辯護人認係屬審判外之陳述而不同意作為證據，檢察官復未舉證證明上開證人之警詢陳述，有何較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要之情形，依上規定，證人謝昌盛、李世騫之警詢陳述應無證據能力，自不得作為被告二人犯罪之證據。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上均能遵守法定程式，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故規定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據（最高法院93年度台上字第2397號判決意旨參照）。證人謝昌盛、李世騫於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告等及其辯護人復未能提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法上開規定，自具證據能力。

三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分有明文。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告二人及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳怡芹、呂進祥固不否認陳怡芹有於上開時、地持有第二級毒品MDMA，且於經警查獲後，自上開住處內起出被告陳怡芹、呂進祥持有如附表所示之愷他命、搖頭丸1 顆、電子磅秤1 台、愷他命研磨盤4 盤、帳冊筆記本1 本、小型分裝袋（0.04mm×40mm×32mm）25,250袋、中型分裝袋（60mm×85mm）356 袋之事實，惟矢口否認有何共同意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，被告陳怡芹亦否認有何販賣第二級毒品MDMA之犯行。被告陳怡芹於原審辯稱：伊沒有施用安非他命，亦不認識謝昌盛及李世騫，扣案附表所示之愷他命，當中白色結晶體共5 袋、白色粉末共3 袋是伊所有，這些愷他命是在被查獲前1 星期在桃園曼哈頓舞廳所購買，係供自己施用云云；於本院辯稱：伊承認持有、吸食毒品，伊不承認有販賣毒品及意圖販賣而持有，現金來源都有影印給原審法院，是伊賣車的收據，當天根本沒有交易，扣案之毒品只有白色部分是伊的，其餘均係被告呂進祥的云云。被告呂進祥於原審辯稱：扣到的白褐色結晶、白褐色結晶體跟白褐色粉末都是伊的，一共是145袋，是在被抓前1星期，跟朋友去「48街」舞廳以4萬元購買200克，係供自己施用云云；於本院辯稱：伊承認有分裝，是要攜帶回去用量，於100年1月22日星期六在「48街」舞廳跟阿鴻買200公克（各100公克裝成1包，共2包），都是褐色的，共4萬元，伊買回來隔天以含袋1公克分裝100多包，沒裝完，其中有1包是放在中袋的，是64.9 公克那包，裝包過程有吸食一些，在舞廳也有吸食，邊裝邊吸，伊一天要7、8包，都是固定用量云云。被告2人之選任辯護人則辯護稱：（一）本件係據證人謝昌盛、李世騫之指訴，認被告陳怡芹有販賣第二級毒品之情事，警方係偵辦被告陳怡芹販賣第二級毒品，非販賣第三級毒品，亦非被告呂進祥有販賣第三級毒品之情事，且本案亦無證據證明被告二人有販賣毒品之主觀意圖；（二）證人謝昌盛、李世騫於警詢、偵查及原審關於顏色、顆數、交易時間及地點之證述均前後不一，亦不足為不利被告陳怡芹之認定；（三）警方雖依據證人謝昌盛、李世騫與被告陳怡芹之通聯紀錄，證明是同一個基地台覆蓋之範圍，然此不能證明渠等有見面，又最後一次聯絡到基地台離開覆蓋面只有19分鐘，若渠等真有見面，時間亦未免過短，且從搜索過程中，毒品係分別放置不同地點，被告二人到案亦供述白色的是被告陳怡芹的，黃色的是被告呂進祥的，顯非共同持有云云。惟查：

(一)被告陳怡芹販賣第二級毒品、第三級毒品部分：

1.本案係因海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局於99年12月6日查獲傅彥鈞、謝昌盛、李世騫販賣毒品案件，查獲混有第二級毒品安非他命、甲基安非他命、愷他命等三種毒品成分，其上劃有十字形刻痕之粉紅色錠劑及混有第二級毒品甲基安非他命、MDMA、第三級毒品愷他命等三種毒品成分之綠色錠劑（均稱搖頭丸）等及其他含有MDMA（俗稱搖頭丸)及4-甲基甲基卡西酮（俗稱喵喵)毒品反應之沖繩黑糖奶茶包、伯朗咖啡包等毒品，據謝昌盛、李世騫於警詢中所述有部分毒品係向被告陳怡芹所購買，由海巡署承辦員警循線報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，經由謝昌盛、李世騫於100年1月19日帶同員警至被告陳怡芹居住之桃園縣桃園市○○路○段92號9樓住處及地下停車場指認，並繪製被告陳怡芹住處之現場圖，向臺灣桃園地方法院聲請搜索票，於100年1月26日前往執行搜索，因而查獲本案，扣得如附表所示之愷他命、搖頭丸1顆、電子磅秤1台、愷他命研磨盤4盤、帳冊筆記本1本、小型分裝袋（0.04mm×40mm×32mm）25,250袋，適被告呂進祥自外返家，員警並於其身上查獲中型分裝袋（60mm×85mm）356袋，該愷他命為被告陳怡芹、呂進祥所有等情，為被告陳怡芹、呂進祥所是認，並經證人即當天查獲員警吳沛繁於偵查及審理中證述明確（見100年度偵字第3523號卷第136至137頁，原審卷第3至5頁），復有原審搜索票影本、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見100年度偵字第3523號卷第29至39頁）。被告呂進祥於原審並指稱扣案之電子磅秤及小型、中型分裝袋等物均係被告陳怡芹所有等語明確（見原審卷一第75頁背面）。

2.謝昌盛、李世騫為警查獲扣案經其等供出購自被告陳怡芹之綠色藥錠及粉紅色藥錠經送鑑定結果，綠色藥錠部分檢出含有微量第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品MDMA純度約48%，純質淨重約22.12公克，及第三級毒品愷他命純度約9%，純質淨重約4.41公克，粉紅色藥錠部分檢出含有微量第二級毒品安非他命、甲基安非他命及第三級毒品愷他命之成分，有卷附內政部警政署刑事警察局100年3月25日刑鑑字第0990172099號鑑定書可資佐證（見100年度偵字第3523號卷第203至205頁），堪認被告陳怡芹所販售與謝昌盛之綠色及粉紅色藥錠分別含有為第二級毒品及第三級毒品無疑。

3.被告陳怡芹於雖辯稱並未販賣毒品予謝昌盛、李世騫云云。惟查：

⑴被告販賣上開毒品予謝昌盛、李世騫之事實，業據證人謝昌盛、李世騫於偵訊中結證屬實（見100年度偵字第3523號第134、207-208、132-133頁），並經二人於原審及本院分別經交互詰問結證明確（見原審卷一第105背面-111頁、本院卷第93頁背面-95頁、原審卷一第140-146頁背面）。被告陳怡芹於偵查中辯稱：伊從來沒見過李世騫、亦未曾與李世騫聯絡過、李世騫亦未曾到伊位於桃園市○○路之住所云云（見100年度偵字第3523號卷第133頁），嗣於原審調查程序時亦辯稱不認識李世騫（見原審卷一第13頁背面），惟於原審審理時，於證人李世騫證述曾與被告陳怡芹試用愷他命之情時，則改稱：當天是伊向李世騫購買搖頭丸云云，後又改稱：只與李世騫見過一次面，李世騫與謝昌盛去過伊的地下室，當時是伊幫他們藏毒品云云（見原審卷一第146 頁背面，原審卷二100年8月30日審理筆錄第26至27頁），被告陳怡芹先後所述不一，已難採信，且其供述與證人李世騫不認識、僅見過一次面云云，渠等非親非故，被告陳怡芹又何需冒此風險，為證人李世騫、謝昌盛藏匿毒品，是被告陳怡芹所述，衡情顯難採信，不無係為卸責脫罪而構詞誣陷證人李世騫、謝昌盛之理。又證人李世騫於偵查中具結證稱：伊沒有跟被告陳怡芹買過毒品，但是伊有介紹謝昌盛於99年11月底或12月初去陳怡芹大業路的住處購買搖頭丸，在介紹謝昌盛與陳怡芹認識時，曾以伊的0000000000號行動電話與陳怡芹0000000000號行動電話聯繫等語，核與證人謝昌盛所述：於99年12月6日被查獲前兩天曾由李世騫介紹與陳怡芹購買搖頭丸400顆，李世騫在我們進入路易威登大樓前曾打電話給陳怡芹聯絡，我們將車子停在路易威登大樓停車場後，陳怡芹帶我們到她9樓的住處進行搖頭丸交易等語情節相符（見100年度偵字第3523號卷第133至135頁），並有卷附指認照片、0000000000號及0000000000號行動電話通聯記錄查詢單附卷可證（見100年度偵字第3523號卷第114至115、66至85、119至126、218頁）。被告陳怡芹空言否認上情，辯稱可能是行動電話被其女兒拿去把玩云云，惟參以上開行動電話通聯記錄所示，證人李世騫所有之0000000000號行動電話，於99年12月2日起即與被告陳怡芹所有之0000000000號行動電話有收話及發話之密切通聯，時間短則7秒、多則78秒，其中另穿插其餘號碼之通話記錄，又被告陳怡芹之女於本案發生時，年僅1歲，衡情自無從把玩行動電話而有發話、收話之舉。復矧之證人李世騫所使用之0000000000號行動電話通聯記錄，其於上開99年12月4日晚間之基地台位置編碼係與被告陳怡芹住處之基地台編碼相符，又李世騫、謝昌盛繪製之被告陳怡芹住處平面圖，與現場照片對照後亦確實相符（見100年度偵字第3523號卷第118、200至202、260頁，原審卷一第113、148頁），足證證人李世騫於購買本件毒品之前，曾與被告陳怡芹聯繫，且係在被告陳怡芹之住處交易毒品等情無訛。雖證人謝昌盛、李世騫2人所繪製之圖，有「飯廳」或「和室」之差異，惟衡諸證人李世騫於原審審理時證述：在談論搖頭丸買賣時，呂進祥抱著小孩坐在房間跟廚房中間的飯廳，又在談論搖頭丸時，陳怡芹就去和室的房間，伊沒有看清楚是不是和室，但是看到地板是木地板等語；證人謝昌盛於原審審理中證述：該處是一房一廳，沒有飯廳，在交易時，呂進祥抱著嬰兒在和室等語（見原審卷一第144頁背面、第108頁），是該處確實為被告陳怡芹與謝昌盛、李世騫談論毒品交易時，被告呂進祥所處之地，該處亦係鋪設木質地板，自足以使本院認證人謝昌盛、李世騫所述曾至被告陳怡芹之住處交易毒品等情為真，至該處功能為「飯廳」或「和室」，自非本院所應審究之處。

⑵證人謝昌盛於原審審理中亦證稱：是在大業路見過被告陳怡芹，大概是12月4日晚上有看過陳怡芹，是李世騫介紹向陳怡芹購買搖頭丸的，伊是李世騫從中壢市○○路165號，開車載伊過去，到陳怡芹住處時，是陳怡芹下來地下室，帶我們坐電梯上去，坐電梯上去好像都要卡片感應管制，進門也要，電梯也要，地下室有一個要進電梯的門口有管制。伊花了6萬多，或7萬左右，實際金額伊忘了，大約有300顆，粉紅色大約有200顆，綠色或藍色有100顆，粉紅色有十字圖案，綠色有超人的標記，還是蛇的圖案，伊不確定，在客廳沙發交錢、交貨。伊在這一次之後，到被查獲之前，還有再跟其他人購買搖頭丸，外觀與陳怡芹所販賣的不一樣，他們其中有一個人是響尾蛇，有一個是超人Ｓ的圖案。離開陳怡芹的住處後，李世騫載伊回去廣州街開車，那時候伊從陳怡芹拿到的搖頭丸有給李世騫，他幫伊帶給傅彥均，陳怡芹有幫我們分小袋子，以透明的夾鏈袋00號，10顆裝一包等語明確（見原審卷一第105至111頁）；其於本院審理時亦到庭結證稱：當時是李世騫介紹伊跟陳怡芹買的，伊於原審證述粉紅色大約有200顆，綠色或藍色有100顆部分，與李世騫於原審證述綠色200顆，粉紅色100顆部分不同，可能是伊記錯了。綠色還有153顆，伊不可能只買100顆，應該有買200顆，印象中要買400顆，交易時伊有在現場，是伊買的，但他們講多少顆，伊不清楚，確定數量伊忘記了，依李世騫講的為準，伊是拿現金過去，伊給陳怡芹大約7萬餘元等語（見本院卷第94至95頁）。證人李世騫則於原審審理中證稱：伊是跟謝昌盛一起去陳怡芹家，當天伊是帶謝昌盛去陳怡芹買搖頭丸，當天我們車是停在社區地下室，伊忘記停車格是幾號，但伊記得是下去地下室後右轉靠近牆壁中間的位置。當天我們下去地下室時，我們車子停在地下室，打電話給陳怡芹，陳怡芹抱小孩下來，上我們的車，車子走了大約一公尺，陳怡芹跟警衛說那是她的朋友，請警衛開門，後來搭電梯上樓，伊記得下樓不用卡片或鑰匙管制，上去的時候是否有管制伊忘了，因為坐那台電梯可以直接到地下室。下樓時，陳怡芹沒有跟我們一起下來。我們那時候進去陳怡芹屋內，伊跟謝昌盛坐在門口左邊跟廚房並排的椅子上，伊跟謝昌盛就問陳怡芹說她現在有多少搖頭丸，後來陳怡芹就去和室的房間，伊沒有看清楚是不是和室，但是看到地板是木地板，然後陳怡芹就從後面拿搖頭丸出來，她那時候拿4、500顆，原本謝昌盛全部都要買，但是陳怡芹說有部分她要自己留著，所以後來賣我們3、400顆，詳細數字伊忘了，但至少有300 顆，謝昌盛跟陳怡芹談，一顆250元左右，但是當時伊到後面廚房去抽菸，伊沒有聽到正確的數字，搖頭丸的外觀有1個是接近粉紅色。在12月4日交易之前，伊有跟陳怡芹用手機電話聯繫該次毒品交易情形，伊過去他家之前那次，伊還是用0976那壹支，在之前去找陳怡芹被保安隊抓的那次，伊是用0000000000電話跟陳怡芹聯繫，在敲定毒品交易之前，與陳怡芹聯繫最少10通以上，因有時候陳怡芹沒有接到，然後伊都會連續撥，接通之後，如果還有事情要聯絡，伊還會再撥電話給她。我們在電話裡沒有談妥本次交易數量與價格，數量並沒有完全講好，其實我們在電話裡面，有大概講好1個數字，伊那天先跟陳怡芹講說菠菜要拿500把，但是過去時陳怡芹講說沒有那麼多，有一種搖頭丸200顆裝1袋，陳怡芹有把其中100顆裝1袋賣給我們，100顆她自己留起來。通常我們在買搖頭丸用電話聯絡時，在電話中會談到買賣的詳細數字，那時候陳怡芹跟我們講說大力水手會吃菠菜，搖頭丸的代號是菠菜，要幾把，代表要幾顆，一把就代表1顆，電話裡面是講幾百把，扣案的搖頭丸中，就是綠色超人圖案與紅色十字圖案的搖頭丸，是謝昌盛向陳怡芹購買的搖頭丸，其中綠色的有買200顆，紅色十字的就是陳怡芹拿100顆出來，其他留給自己，查扣的毒品不到100顆是因為我們把毒品打在咖啡包裡面，7萬多元應該可以買到300顆，一顆是250左右。現在搖頭丸上面有標誌，因為粉紅色的搖頭丸，陳怡芹跟我們講說那個標誌叫水手，所以我們才會用菠菜作為代號等語（見原審卷一第140至147頁），證人謝昌盛、李世騫於原審審理中對於向被告陳怡芹購買搖頭丸時進入被告陳怡芹住處之過程、所購買搖頭丸之顏色、交易過程中在場之人，所述均核相符，謝昌盛原欲購入被告陳怡芹持有之全部毒品約400顆，因被告陳怡芹保留100顆而僅販入300顆，二人所述一致，並經本院審理中再次訊問查核明確，則證人謝昌盛、李世騫二人所述，互核一致。此外，經原審調閱原審100年度訴字第219號謝昌盛毒品危害防制條例案件證物勘驗結果，其中證物編號B2為綠色藥錠，藥錠上有超人S圖案，數量共計153顆，證物編號B5為粉紅色藥錠，藥錠上有十字圖案，數量共69顆，又該包裝袋尺寸為0.04mm×40mm×32mm，亦與本案扣得之小包裝袋尺寸相符（見原審卷一第173頁，原審卷二100年8月30日勘驗筆錄），並有扣案毒品照片可資佐證（見原審卷一第117至132頁），至證人謝昌盛雖於原審所證數量與證人李世騫所證數量不一，惟經本院與扣案毒品數量核對後，再次傳訊證人謝昌盛已確認應係購入綠色200顆、粉紅色100顆無誤，且依證人謝昌盛、李世騫自身涉犯販賣第二級毒品案於原審100年度訴字第219號案中，僅就其中一罪供出上游為被告陳怡芹，而獲得減刑之寬典，其餘同為販賣第二級毒品罪部分，並未供出上游為被告陳怡芹而未獲減刑，有該判決在卷可參，則其二人並非胡亂指認上游而圖得自身減刑之情形至明，是其二人所證述其等經警查獲時持有之綠色超人S圖案及粉紅色十字型圖案之第二級毒品（其等自稱為搖頭丸）確係於99年12月4日向被告陳怡芹購得扣案之混有安非他命、甲基安非他命、愷他命之粉紅色錠劑及混有甲基安非他命、MDMA、愷他命之綠色錠劑（俗稱搖頭丸），應可認定。其等係以一顆250元向被告陳怡芹購買300顆毒品，被告陳怡芹販賣毒品所得為7萬5千元，亦可認定。

(二)被告陳怡芹持有第二級毒品MDMA部分：上開事實，業據被告陳怡芹於原審及本院審理時坦承不諱，而扣案之藍色圓形錠劑1顆，經檢驗結果，檢出MDMA成分等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書可資佐證（見100年度偵字第3523號卷第255頁），且有扣案MDMA1顆可資佐證；又被告陳怡芹經警採集尿液後，呈現MDMA陰性反應等情，亦有濫用藥物取液檢驗檢體監管記錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司100年1月28 日檢體編號Ｚ000000000號濫用藥物檢驗報告附卷足憑（見100年度偵字第3523號卷第64、185頁），足徵被告陳怡芹持有第二級毒品MDMA部分之自白核與事實相符，應堪採信。

(三)被告陳怡芹、呂進祥共同意圖販賣持有第三級毒品愷他命部分：訊據被告陳怡芹、呂進祥辯稱扣案愷他命係供自己施用云云，惟查：

1.被告二人查獲之情形，業如上述，於本案查獲扣案之毒品經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定之結果為：「1、白色偏黃結晶140袋。實秤毛重194.1070公克（含140袋141 標籤22膠帶），淨重145.6150公克，取樣0.2500公克，餘重145.3650公克，檢出Ketamine成分。2、白色結晶5袋。實秤毛重8.3930公克（含5袋5標籤4膠帶），淨重5.6350公克，取樣0.0469公克，餘重5.5881公克，檢出Ketam ine成分。3、米白色結晶4袋。實秤毛重22.4450公克（含4袋4標籤3膠帶），淨重20.0300公克，取樣0.0381公克，餘重19.9919公克，檢出Ketamine成分。4、白色微黃結晶顆粒4袋。實秤毛重3.7020公克（含4袋4標籤4膠帶），淨重2.3300公克，取樣0.0561公克，餘重2.2739公克，檢出Ketamine成分。5、白色細結晶2袋。實秤毛重2.1490公克（含2袋2標籤2膠帶），淨重1.4630公克，取樣0.0549公克，餘重1.4081公克，檢出Ketamine成分。6、白色粉末1袋。實秤毛重5.4500公克（含1袋），淨重4.8500公克，取樣0.0226公克，餘重4.8274公克，檢出Ketamine成分。7、米白色粉末1袋。實秤毛重3.8500公克（含1袋），淨重3.2500公克，取樣0.0099公克，餘重3.2401公克，檢出Ketamine成分。8、白色微黃粉末1袋。實秤毛重4.4250公克（含1袋），淨重3.8250公克，取樣0.0146公克，餘重3.8104公克，檢出Ketamine成分。」，有該中心100年3月2日出具之航藥鑑字第1001005號毒品鑑定書在卷佐證（見100年度偵字第3523號卷第183頁）。上開扣案之毒品其中140包（白色偏黃139包、白色1包）警秤毛重均為0.8公克，有扣押物品清單及照片在卷可參（見偵卷第262至266頁），並為被告陳怡芹、呂進祥所承認。被告呂進祥自外返家時尚攜帶中型分裝袋（60mm×85mm）356袋，證人即海巡署桃園機動查緝隊員警吳沛繁於原審審理中證稱：在主臥室右側的架子上，有壹個盒子，裡面裝有數包愷他命，另外在主臥室左側邊櫃的平台上也有發現部分愷他命，搖頭丸部分也是在主臥室裡面查獲，放在進門右側的櫃子的愷他命放在一起，另外還有在和室內小桌子上方，也有發現數包Ｋ他命及Ｋ盤，陳怡芹說接近白色粉末的Ｋ他命是她的，黃褐色的Ｋ他命是屬於呂進祥，黃褐色部分是放在一堆，也有摻雜白色在裡面，有部分都放在粉紅色的盒子裡，依據被告2 人陳述，粉紅色的盒子裡有部分是呂進祥的，有部分是陳怡芹的等語（見原審卷二第3至5頁），足見被告2人之毒品摻雜放置，均藏放於主臥室內，被告2人係共同持有扣案毒品，至為明確。

2.被告呂進祥於原審審理中證稱：扣案之毒品係於100年1月初購買，係在被查獲前的星期六（本件係於100年1月26日查獲，被告呂進祥所指購買之日應為100年1月22日）在舞廳所購買的，在星期天開始分裝，陳怡芹可能是在伊工作時，幫伊分裝的等語（見原審卷二第8頁背面至9頁），核與陳怡芹於原審審理中所證：大部分是將愷他命放在香菸內施用，放在香菸內的都要磨成粉狀，扣案附表毒品中，白色是伊的，褐色（註:鑑定結果應係白色偏黃）是呂進祥的，褐色139袋每袋0.8公克的愷他命中，有些是伊裝的等語相符（見原審卷二第6頁背面、第10頁），被告呂進祥於本院審理中辯稱伊於22日向阿鴻購買係因家中沒有貨了，伊買了各100公克裝2包共計200公克，伊都是用固定的含量，裝了100多包，沒有裝完，其中有一包放在中袋，是64.9公克那包。伊一天要7、8包，邊裝邊吸。扣案有4.45公克係因有時出去久一點一湯匙裝多一點出去云云（見本院卷第66頁），依被告呂進祥於購得上開愷他命後，旋於翌日起即著手開始分裝，被告陳怡芹亦共同秤重分裝，迄4日後，經警查獲，已分裝之每包0.8公克共計140包，被告呂進祥雖辯以平常會帶出去施用云云，惟以被告呂進祥所述每日約7至8包之用量以觀，上開數量可供施用約20餘日，被告陳怡芹、呂進祥自無須於購入後，旋即分裝如此數量之小包裝，且觀之上開已分裝之愷他命，均仍為未磨成粉末之結晶狀，亦不便於立即供己施用。另細矧被告2人非法共同持有扣案之愷他命，其分裝愷他命之方式，重量均為0.8公克共計140包，被告呂進祥雖稱如此分裝是怕吸食過量，方便施用，一包可以用兩次云云（見原審卷二第7頁背面），被告陳怡芹亦供稱：被告呂進祥一次會倒1包，有時候一次倒半包云云（見原審卷二第12頁），惟既然用量不固定，每天施用一次未必用完整包，何需大量精準分裝0.8公克。被告2人客觀上如此精準分裝之行為，以其上開供己施用但怕過量之供詞觀之，並不足採，另再參酌查扣之電子磅秤1台及小型、中型分裝袋之數量甚鉅，為欲販賣毒品之人經常持有之物品，被告呂進祥為警查獲時尚攜帶中型分裝袋（60mm×85mm）356袋返家為警扣案足憑，堪認本件被告陳怡芹、呂進祥分裝上開愷他命，並非單純供自行施用至明。

3.又被告呂進祥於警詢中陳稱：扣案之分裝袋則是裝愷他命之用，因為小型分裝袋不好買，伊去好朋友購物商場時，直接叫一箱就省得跑來跑去云云，後於偵查中辯稱：扣案之分裝袋為伊所購買，購買時老闆說剩一箱，伊就把這一箱全部買回來了，是用來分裝愷他命之用，因為持續在吸食，且出去舞廳玩需要分裝攜帶，所以才會一次購買這麼多云云（見100年度偵字第3523號卷第21、137頁）。而被告陳怡芹則於警詢時供稱：扣案分裝袋是用來裝愷他命之用（見100年度偵字第3523號卷第10頁），於原審調查初訊時則辯稱：分裝袋是因為之前開檳榔攤，所以都整箱購買云云（見原審卷一第14頁），並於偵查中以其胞弟陳子建為證，證述：該批分裝袋係在98年7月經營檳榔攤時，用來裝楊桃乾及甘草用的，在去年10月結束檳榔攤營業時，被告陳怡芹便拿走該批分裝袋，有見過1、2次看到被告陳怡芹以分裝袋裝鈣粉云云（見100年度偵字第3523號卷第212頁），惟被告2人對於上開分裝袋之來源、用途，於警詢、偵查及原審訊問時，所述不一，已難採信。又證人陳子建上開所述，係為98年10月時之情事，與本案查獲之時相隔甚久，亦無從證明係為同一批分裝袋。又被告陳怡芹於原審審理時所辯，該批分裝袋亦可供分裝其女之鈣粉及益生菌之用，每日施用鈣粉、益生菌共6次，另有其他6、7瓶保養品，每日要吃7種營養品，一種各1湯匙1包，查獲當時其女1歲6月云云，惟被告陳怡芹對於其女食用之營養品種類、品牌、功能均無所悉，且其食用之數量，衡情已超乎1歲幼兒所應添加之數量，所述已難採信。且本件扣案之小型分裝袋（0.04mm×40mm×32mm）已高達25,250袋，查獲當日被告呂進祥又隨身攜帶中型分裝袋（60mm×85mm）356袋，雖被告呂進祥辯稱係為攜帶小包裝之用，並於原審供稱扣案之電子磅秤、小型、中型分裝袋都是被告陳怡芹所有（見原審卷一第75頁背面），被告陳怡芹亦坦認扣案之0.8公克愷他命部分係其分裝，依扣案之愷他命多為0.8公克一包，顯然係使用被告陳怡芹所有之電子磅秤予以秤重分裝，被告二人所辯係為被告呂進祥自行施用愷他命而共同分裝140包云云，除使愷他命殘留於分裝袋而形同浪費，核與經驗法則相違，其二人為供被告呂進祥自用而分裝140 包，亦與情理有悖，難以採信。

4.末查，本件被告陳怡芹、呂進祥共同育有一女，平日由被告陳怡芹照顧等情，被告陳怡芹、呂進祥對此均不否認，被告陳怡芹、呂進祥於警詢時、偵查中亦均供述：經濟來源為被告呂進祥，另被告呂進祥係擔任臨時工云云（見100年度偵字第3523號卷第11、21頁）；被告陳怡芹於原審準備程序中另改稱：再生小孩之前有做過酒店，也有做過傳播，開過檳榔攤云云（見原審卷一第75頁背面），惟其嗣後改稱，已難採信。況被告呂進祥擔任臨時工每月所得，僅約3萬至4萬餘元，復經原審調取被告2人98年至99年之財產所得資料，均未見被告2人有何所得，渠等名下亦無任何不動產或動產交易，有稅務電子閘門財產所得調件明細表（見原審卷一第61至66頁），足見被告2人經濟能力欠佳，自不可能單為供已施用即一次取得大量愷他命而放任一般生活所需無著之可能，至被告陳怡芹事後辯稱其係於酒店上班而有豐厚收入云云，惟尚無提出任何證據相佐，本件固無積極證據足資證明被告2人係基於營利之意圖而販入毒品愷他命，亦無被告轉手售出毒品愷他命之交易時間、對象、數量及具體金額而無法認定其已將購入之愷他命轉售他人，惟查毒品愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，係屬違禁物，取得不易、價格高昂，政府就此並查緝甚嚴、處罰甚重，而以被告2人無端在其住處囤放如此大量質精並分裝完成之毒品愷他命以觀，被告2人取得該批毒品愷他命後，而於警員查獲本案前，非無因而萌生販賣毒品愷他命予他人以從中牟取利益之意圖，擬將上開毒品愷他命伺機販售予他人之犯意，應認被告2人於取得並持有該批扣案愷他命後，嗣確有萌生伺機意圖販賣毒品以牟利之犯意，是被告2人所犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行，已臻明確。

(四)綜上所述，被告陳怡芹持有第二級毒品MDMA一顆、其亦係透過李世騫介紹，以一顆250元共計7萬5千元之代價，販售分別含第二級毒品、第三級毒品之綠色藥錠200顆、粉紅色藥錠100顆，共計300顆予謝昌盛。附表所示之毒品，被告陳怡芹、呂進祥購入後，另生販賣牟利之意而持有之事證明確，被告陳怡芹辯稱未販賣毒品及被告2人辯稱扣案之毒品均係供自己施用云云，顯係臨訟脫罪之詞，本件事證明確，被告2人犯行均堪認定。至被告陳怡芹所辯其當日並未另行撥打電話與他人通聯，請求調閱通聯紀錄云云，惟99年12月4日迄今已逾6個月電信公司通聯紀錄之保存期限，且其持用之行動電話扣案已有11支，顯見其持有電話甚多，亦難僅依其名義登記之電話即可追索其通聯紀錄，況上開事證已明，被告此項聲請調查證據核無必要，附此敘明。

二、論罪科刑：查MDMA（即3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）及甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，愷他命（即Ketamine，又稱K他命）係同條項第3款所稱之第三級毒品，均未經許可，不得擅自販賣或意圖販賣非法持有。(一)被告陳怡芹基於販賣牟利之意，將混有第二級毒品安非他命、甲基安非他命、愷他命等三種毒品成分，其上劃有十字形刻痕之100顆粉紅色錠劑及混有第二級毒品甲基安非他命、MDMA、第三級毒品愷他命等三種毒品成分之200顆綠色錠劑，以總價7萬5千元售予謝昌盛，核被告陳怡芹此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條第3項之販賣第三級毒品罪。起訴書所犯法條雖未引用毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，然該部分與檢察官起訴之販賣第二級毒品部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。被告陳怡芹以單一販賣行為售出含有不同級毒品成分之綠色及粉紅色藥錠，因而同時觸犯上開販賣第二、三級毒品罪之兩罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。(二)被告陳怡芹非法持有MDMA1顆，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。（三）被告陳怡芹、呂進祥2人共同非法持有純質淨重達20公克以上之附表所示第三級毒品愷他命後，另生販賣牟利之意，未及售出便為警查獲，核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告2人持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之犯行，為意圖販賣而持有第三級毒品之犯行所吸收，不另論罪。被告2人就上開意圖販賣而持有第三級毒品之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告陳怡芹販賣第二級毒品之行為時間為99年12月4日晚間，持有第二級毒品MDMA及附表所示第三級毒品後另生販賣意圖之時間，依分裝時點觀之，三者時間有別、行為不同、觸犯不同罪名，顯係各別起意，應予分論併罰。又被告呂進祥前於97年間，因妨害公務案件，經原審於97年3月17日以96年度審易字第863號判決判處有期徒刑5月確定，於97年5月14日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

參、撤銷改判部分：

一、原審以被告陳怡芹所犯販賣第二級毒品、共同意圖販賣而持有第三級毒品部分，被告呂進祥共同意圖販賣而持有第三級毒品部分罪證明確，依法予以論科，固非無見。惟查：（一）被告陳怡芹販賣上開毒品予謝昌盛之價格一顆為250元，出售300顆共計為7萬5千元，業據被告陳怡芹於原審審理中所述：搖頭丸一顆單買要400元等語（見原審卷二100年8月30日審理筆錄第28頁），及證人李世騫於原審審理中所述：買300顆，一顆是250元左右等語（見原審卷一第145頁背面）及證人謝昌盛於本院審理中所述：依李世騫講的為準，伊是拿現金過去，伊給陳怡芹大約7萬餘元等語明確（見本院卷第94頁背面至95頁），然原判決事實欄二認證人謝昌盛係交付7萬元之購毒款予被告陳怡芹，取得400粒粉紅色錠劑及100粒綠色錠劑，於理由欄則認以每粒250元計價，總價7萬元（見原審判決第12頁），核其數量及價格顯然不符，原審未為詳察，認被告陳怡芹販賣第二級毒品所得為7萬元，容有未洽；（二）謝昌盛所購得之毒品係混有第二級毒品安非他命、甲基安非他命、愷他命等三種毒品成分，其上劃有十字形刻痕之粉紅色錠劑100顆及混有第二級毒品甲基安非他命、MDMA、第三級毒品愷他命等三種毒品成分之綠色錠劑200顆，業如前述，原審判決亦於理由欄一（二）2.亦認定販賣數量為200顆綠色錠劑、100顆粉紅色錠劑（見原判決第12頁），惟原判決事實欄二所載販賣數量為400顆粉紅色錠劑、100顆綠色錠劑（見原判決第2頁），顯有判決所載事實及理由矛盾，亦有未洽。(三)扣案之電子磅秤及小型、中型分裝袋為被告陳怡芹所有供販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品所用，原審於事實欄均已認定，惟於被告陳怡芹販賣第二級毒品罪之主文項下，漏未宣告沒收，亦有疏漏。被告二人執前開辯詞提起上訴，否認犯罪，本院已列舉其事證並說明如前，核其上訴為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自無可維持，應由本院將原判決除被告陳怡芹持有第二級毒品部分外撤銷改判。爰審酌被告陳怡芹、呂進祥明知毒品戕害身心甚為嚴重，被告陳怡芹猶販賣，被告2人另意圖販賣而持有第三級毒品牟利，且被告陳怡芹、呂進祥所意圖販賣持有之愷他命數量甚多，一旦流入市面，危害國民身心健康甚鉅，然尚未及販出，即為警查獲、及其犯罪後猶多飾卸之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。公訴人就被告陳怡芹所涉販賣毒品，具體求刑有期徒刑8年，本院認核屬正當，惟就意圖販賣而持有第三級毒品部分，公訴人求處有期徒刑4年，本院認以量處如主文所示之刑為適當，公訴人之求刑，核屬過重，附此敘明。

二、沒收部分：

(一)被告陳怡芹販賣第二級毒品部分：

1.扣案門號0000000000號之SHARP廠牌行動電話1支（序號：000000000000000號），為被告陳怡芹所有，供其犯上開販賣第二級毒品MDMA所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

2.扣案之電子磅秤1台、小型分裝袋（0.04mm×40mm×32mm）25,250袋、中型分裝袋（60mm×85mm）356袋，均係被告陳怡芹所有，業據被告呂進祥供述在卷（見原審卷一第75頁背面），並為被告陳怡芹所是認，上開扣案物品可供被告陳怡芹秤重分裝毒品以利販售，係供其犯此罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於其販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收。

3.被告陳怡芹販賣毒品所得之款項7萬5千元，為被告陳怡芹因本案販賣第二級毒品MDMA毒品所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告陳怡芹財產抵償之。

(二)意圖販賣而持有第三級毒品愷他命部分：

1.按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第

三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓或持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上等罪之沒收，並無特別規定，但其行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884 號、99年度台上字第338 號等判決意旨參照）。

2.查扣案之附表所示愷他命共158包（驗餘淨重共計186.5049公克），係被告陳怡芹、呂進祥因犯意圖販賣而持有第三級毒品罪而查獲之第三級毒品，依上述說明，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收）。

3.又包裹上開愷他命之外包裝袋，連同毒品均為被告2 人所有，本院業已認定如前，該等外包裝袋均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶毒品，另扣案之電子磅秤1台、小型分裝袋（0.04mm×40mm×32mm）25,250袋、中型分裝袋（60mm×85mm）356袋為被告陳怡芹所有，業據被告呂進祥供述在卷（見原審卷一第75頁背面），該等物品可供被告2人秤重分裝第三級毒品愷他命以利販售，係共犯所有供犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

4.至於扣案之K他命研磨盤4組、筆記本2本及其上述門號0000000000號外之行動電話，分別為被告2人施用愷他命所用之器具、被告陳怡芹記帳之用及被告2人私人使用之物，均非供被告2人犯意圖販賣而持有第三級毒品罪所用之物，亦不併予宣告沒收，僅併此指明。

肆、上訴駁回部分：原審審理結果，認被告陳怡芹持有第二級毒品罪部分事證明確而適用毒品危害防制條例第11條第2 項規定，並審酌被告陳怡芹明知毒品戕害身心甚為嚴重，猶持有第二級毒品，其犯罪後之態度，及衡酌公訴人就被告陳怡芹所涉持有第二級毒品，具體求刑有期徒刑4 月等一切情狀，認被告陳怡芹犯持有第二級毒品罪，量處有期徒刑4 月；扣案含有第二級毒品MDMA之藍色圓形錠劑1 粒（淨重0.2230公克，取樣0.0023公克，驗餘淨重0.2207公克），屬第二級毒品違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。被告陳怡芹就此部分上訴為無理由，應予以駁回。

伍、就被告陳怡芹關於上開撤銷改判及上訴駁回部分，定其應執行刑如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3項、第5條第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

附表：意圖販賣而持有第三級毒品罪部分┌──┬────────────────────────────────┐│編號│ 扣案毒品鑑定（秤重）結果 │├──┼────────────────────────────────┤│ 一 │白色偏黃結晶140 袋。實秤毛重194.1070公克（含140 袋141 標籤22膠帶││ │），淨重145.6150公克，取樣0.2500公克，餘重145.3650公克，檢出Keta││ │mine成分。 │├──┼────────────────────────────────┤│ 二 │白色結晶5 袋。實秤毛重8.3930公克（含5 袋5 標籤4 膠帶），淨重5.6 ││ │350 公克，取樣0.0469公克，餘重5.5881公克，檢出Ketamine成分。 │├──┼────────────────────────────────┤│ 三 │米白色結晶4 袋。實秤毛重22.4450 公克（含4 袋4 標籤3 膠帶），淨重││ │20.0300 公克，取樣0.0381公克，餘重19.9919 公克，檢出Ketamine成分││ │。 │├──┼────────────────────────────────┤│ 四 │白色微黃結晶顆粒4 袋。實秤毛重3.7020公克（含4 袋4 標籤4 膠帶），││ │淨重2.3300公克，取樣0.0561公克，餘重2.2739公克，檢出Ketamine成分││ │。 │├──┼────────────────────────────────┤│ 五 │白色細結晶2 袋。實秤毛重2.1490公克（含2 袋2 標籤2 膠帶），淨重1.││ │4630公克，取樣0.0549公克，餘重1.4081公克，檢出Ketamine成分。 │├──┼────────────────────────────────┤│ 六 │白色粉末1 袋。實秤毛重5.4500公克（含1 袋），淨重4.8500公克，取樣││ │0.0226公克，餘重4.8274公克，檢出Ketamine成分。 │├──┼────────────────────────────────┤│ 七 │米白色粉末1 袋。實秤毛重3.8500公克（含1 袋），淨重3.2500公克，取││ │樣0.0099公克，餘重3.2401公克，檢出Ketamine成分。 │├──┼────────────────────────────────┤│ 八 │白色微黃粉末1 袋。實秤毛重4.4250公克（含1 袋），淨重3.8250公克，││ │取樣0.0146公克，餘重3.8104公克，檢出Ketamine成分。 │├──┼────────────────────────────────┤│備註│共計158包 ││ │（以上見交通部民用航空局100 年3 月2 日航藥鑑字第1001005 號毒品鑑││ │定書，100 年度偵字第3523號卷第183 頁） │└──┴────────────────────────────────┘