臺灣高等法院100年度重上更(三)字第75號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 100年度重上更(三)字第75號

上訴人

即被告

林吉浩

選任辯護人

扶助律師王淑琍

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1151號，中華民國98年 3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第8567、8792、8793、8796、8797、8798、8799、9696、11215、11628、11962、12076、12077、12085號、97年度毒偵字第1937號），提起上訴，經判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、林吉浩曾因誣告案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第615 號判決判處有期徒刑五月，提起上訴後，經本院於民國96年2月7日以95年度上訴字第4425號判決駁回上訴確定，嗣於96年 4月27日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，林吉浩（綽號猴子）、何庭璇（林吉浩之妻，與林吉浩共同販賣毒品罪已判決確定）、蔡淵同、高○凱均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，依法不得販賣，林吉浩意圖販入甲基安非他命以營利，先指示具有犯意聯絡之蔡淵同（綽號煙筒，撤回上訴後，業經原審判刑確定）、未滿十八歲之少年高○凱（79年10月生，綽號阿凱，另經檢察官移送原審少年法庭審理），於97年3 月28日，南下向真實姓名年籍不詳、綽號「炳煌」之成年男子，以每兩八萬五千元之價格購買五兩甲基安非他命，購入後，即將甲基安非他命置放在林吉浩位於臺北市○○區○○路2 段336 號5 樓之31住處，嗣機出售以牟利。嗣於97年4 月6 日19時57分59秒，林吉浩以其所有之門號0000000000號行動電話撥打何庭璇持用之門號0000000000號行動電話與之聯繫，指示同具犯意聯絡之何庭璇交付三點五公克甲基安非他命予當時已在何庭璇住處門口等候、真實姓名年籍不詳、綽號「阿寶」之成年男子，何庭璇遂依林吉浩之指示，交付三點五公克甲基安非他命予「阿寶」，「阿寶」當場交付一萬一千元予何庭璇而完成販賣毒品之交易。嗣經警於如附表一所示之時間、地點，扣得如附表一編號一至五所示之物品，而查知上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本院所引用臺北市政府警察局松山分局針對被告所持用之行動電話門號所作成之監聽譯文，係依通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項核發通訊監察書而取得，此有該署95年 9月27日95年北檢大結聲監（續）字第001347號通訊監察書一份在卷可稽（見97年度聲搜字第 660號卷第22頁至第25頁），且該等內容均於本院審理時，提示予被告、選任辯護人表示意見，並對於通訊監察譯文內容與通話內容相符一節，不表爭執，是該等通訊監察譯文自有證據能力。

二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。查，本院認定犯罪事實所憑之其餘證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其選任辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得作為證據。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告林吉浩就97年3 月28日由蔡淵同南下購買甲基安非他命後，於97年4 月6 日並販賣其中之3.5 公克價格1 萬1 千元之甲基安非他命予「阿寶」之犯行雖供認不諱（見本院更㈡審卷第178 頁、本院100 年10月11日審判筆錄），然辯稱：不知少年高○凱係未成年人，亦不知蔡淵同找高○凱一同南下購買毒品；其辯護人稱：少年高○凱並未參與97年3 月28日之購買毒品行為，亦無證據證明高○凱有參與97年4 月6 日販賣毒品予「阿寶」之犯行，且被告有供出毒品來源，原審未予減刑云云。惟查：

㈠證人即同案被告蔡淵同於偵查中供稱：其與阿凱南下高雄購毒二、三次等語（見第8792號偵卷第58頁）；又證人即高○凱於警詢時亦證稱：97年 3月28日有為林吉浩購毒，林吉浩支付一萬元作為報酬；只有跟蔡淵同一起南下購毒等語（見8793號偵卷第 203頁至第204頁）。並有被告林吉浩於97年3月28日 5時零分49秒許，曾以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打蔡淵同所持用之門號0000000000號行動電話與之聯繫，通聯內容略以：「（先與阿凱聊…）Ａ (即林吉浩)：我給你五十八萬五，他跟我說已經花了二萬七了。Ｂ（即蔡淵同）：不會拉。Ａ：你當幫我個忙，炳煌那邊。你就叫炳煌上車，你就拿一台的錢出來就好，然後你們就上車到別的地方去試，如果可以的話就一台先給他，打電話給我，再二台二台接。Ｂ：好。我覺得怪怪的。Ａ：你就當一台八萬五，可以的話不好的話就不要了。可以的話就二台二台，然後拿七台。你也是南部人，他不會拗你的。」等語（譯文見原審卷三第51頁）及被告林吉浩復於同日12時32分46秒，以同上門號行動電話撥打門號0000000000號行動電話與蔡淵同聯繫，通聯內容為：「Ａ（即林吉浩）：你說只有五台車嘛。Ｂ（即蔡淵同）：晚上有水晶項鍊的。Ａ：好你等，但一起回來，不要再那個了，那一台先退。還有一點，那個要一樣。體重一定要一樣，上次那個六要不要補都無所謂。Ｂ：我等一下要去買一支電話。Ａ：打給我打86。要就一次弄拿一台上來沒有用。Ｂ、好」等語，有通聯譯文在卷可證（見原審卷三第51頁），可證被告確實知悉少年高○凱與同案被告蔡淵同確於97年3 月28日南下為被告林吉浩向綽號「炳煌」之人購買毒品。至被告另辯以：蔡淵同與少年高○凱一起南下後，拿走高○凱之手機，讓高○凱獨自留在網咖，高○凱根本未接觸買毒品一事，高○凱非共犯云云。惟被告要高○凱與蔡淵同南下向「阿寶」購買甲基安非他命，業經證人蔡淵同於本院結證在卷，並經高○凱證述如上，縱令被告所辯屬實高○凱未直接與藥頭接洽留在網咖等情屬實，惟蔡淵同與高○凱二人為販入甲基安非他命一起南下後，蔡淵同以高○凱之手機與藥頭「炳煌」聯絡，乃共犯間分工之方式，並各自參與階段不一，惟渠等就意圖營利販入第二級毒品販賣有犯意聯絡，上開參與階段與分工方式與共犯之成立無礙，被告上開辯解，尚無足為其有利之認定。

㈡再被告林吉浩、何庭璇共同販賣甲基安非他命給「阿寶」之犯罪事實，被告林吉浩於原審審理時坦認不諱，供稱：97年4 月6 日19時57分59秒，其以所有之門號0000000000號行動電話撥打何庭璇使用之門號0000000000號行動電話與之聯繫，指示何庭璇交付三點五公克甲基安非他命予當時已在何庭璇住處門口等候、真實姓名年籍不詳、綽號「阿寶」之成年男子，何庭璇遂依其之指示，交付三點五公克甲基安非他命予「阿寶」，「阿寶」並當場交付一萬一千元予何庭璇而完成毒品交易等語明確（見原審卷三第166 頁反面）。又同案被告何庭璇所使用之門號0000000000號行動電話，與林吉浩使用之門號0000000000號行動電話，於97年4 月6 日19時37分59秒之通聯內容略以：「Ａ（即何庭璇）：喂。Ｂ（即林吉浩）：阿寶在門口了。Ａ：阿。Ｂ：阿寶在門口了。Ａ：喔。Ｂ：阿你拿那個，你拿那個，你拿你拿，三，喂。Ａ：恩。Ｂ：你拿咖啡色的那一個。Ａ：恩。Ｂ：拿三個半給他。Ａ：他拿一萬二耶。Ｂ：你有跟他，你有拿到一萬二。Ａ：他只有一萬二，他跟我說什麼，他要拿一萬二耶。Ｂ：一萬一吧，因為，喂，一萬一吧！Ａ：喔，不知道，還沒看到。Ｂ：拿三個半給他，喔，拜拜。Ａ：喔，拜。」等對話資為佐證（譯文見原審卷三第90頁）；又何庭璇所使用之門號0000000000號行動電話，與「阿寶」所使用之0000000000號行動電話，於97年4 月7 日8 時15分1 秒許通聯內容略以：「…Ｂ（即「阿寶」）：對阿，第一個給我是三個半，第二個給我是兩個而已。Ａ（即何庭璇）：昨天你來找我是你的。Ｂ：阿，不是我的嗎？Ａ：啊？Ｂ：阿？昨天。Ａ：昨天你來找我是你的。Ｂ：昨天我拿的是，我拿的是，那個嘛！兩個、一個、兩個、一次。Ａ：你打給猴子了嗎？Ｂ：我，他電話無法接聽阿。Ａ：喔。Ｂ：我昨天不是來兩次嗎？Ａ：你昨天有來兩次喔。Ｂ：對，第一次第一次我拿給那個小義了阿，第一次一萬一是拿給小義了」等語，亦有通聯譯文在卷可證（見原審卷三第91之 1頁）。足認被告此部分自白與事實相符，堪以採信。

㈢又警方於97年 4月19日於臺北市○○路○段336號5樓之31所扣得之白色潮溼狀細晶體十二包，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，白色潮溼狀細晶體十二包，驗前總毛重五０點六一公克，包裝塑膠袋約三點八九公克，隨機抽驗其中一包（取０點二一公克鑑定用罄），檢出第二級毒品甲基安非他命，推估其餘十一包均含甲基安非他命等情，有內政部警政署刑事警察局97年6月9日刑鑑字第0970078868號鑑定書一紙在卷可證（見原審卷一第 115頁）；且被告林吉浩亦承認上開甲基安非他命為其持有，復有如附表一編號二、三、四、五所示等供其販賣毒品所用之物扣案可證，益徵被告林吉浩確有與何庭璇共同販賣甲基安非他命予「阿寶」之犯行。

二、綜上所述，被告林吉浩與共犯蔡淵同、高○凱、何庭璇共同販賣第二級毒品之犯行明確，堪以認定。

三、按依刑法第2條第1項進行新舊法比較時，應就與罪刑有關之加重、減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（見最高法院95年05月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24 年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。茲就各項法律修正及適用情形列述如下：

㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條，經立法院修正後，於98年 5月20日由總統公佈，同年11月20日生效（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。其中修正後第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」；而修正前即行為時同法第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定有利於被告。

㈡又毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，亦一併修正，修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4 項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，比較修正前、後之規定，可知依修正前之規定，被告僅於供出毒品來源，並因而破獲者，始可減輕其刑，然依修正後第17條第 2項之規定，被告如於偵查及審判中均自白者，即可減輕其刑，依刑法第2條第1項但書規定，自以修正後毒品危害防制條例第17條之規定有利於被告。

㈢經綜合上述各條文修正前、後之比較，依法律變更比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本件應一體適用修正後毒品危害防制條例之規定為論罪科刑之依據（最高法院97年度第1次刑事庭會議決議參照）。

四、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成（最高法院95年度臺上字第3574號判決意旨參照）。被告林吉浩基於營利之意圖，共同販入甲基安非他命，復又販賣予他人；核被告林吉浩所為係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告林吉浩因販賣毒品所持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收。再按意圖營利而販入第二級毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處，但如意圖營利而販入第二級毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處（最高法院90年度臺上字第7046號判決意旨參照）。被告林吉浩與蔡淵同、高○凱於97年 3月28日（原審誤植為27日，應予更正）意圖營利共同販入甲基安非他命五兩後，推由被告林吉浩與何庭璇於97年4 月6 日販賣甲基安非他命予「阿寶」，是被告林吉浩於97年3 月28日該次販入甲基安非他命之犯行，應與97年4 月6 日販賣甲基安非他命予「阿寶」之犯行同論一罪。被告林吉浩與蔡淵同、高○凱間，被告林吉浩與何庭璇間，就販毒之犯行分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告林吉浩為成年人，其與少年高○凱（79年10月13日生，行為時未滿18歲）共同實施犯罪部分，除法定最重本刑為無期徒刑不得加重外，其餘部分應依兒童及少年福利法第70條第1 項之規定加重其刑。又被告林吉浩有如事實欄所述犯科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定遞加重其刑，但依毒品危害防制條例第四條第二項之罪，法定最重本刑為無期徒刑，依規定無期徒刑不得加重，故僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。再被告林吉浩就事實欄所載之犯行，於偵查及法院審理時均自白犯罪，應依修正後毒品危害防制條例第17 條 第2 項規定減輕其刑。並先加後減之。至被告林吉浩另主張供出毒品來源，因而破獲洪進利販毒案，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑云云。惟查，被告供出此部分毒品來源係與被告販與簡子棊、彭德豪之部分【即本院本院99年度上更㈡ 367號判決犯罪事實欄二㈠⒈及犯罪事實欄二㈠⒋】有關，與本案毒品來源無涉，自不得予以減刑，併此敘明。

五、原審就被告林吉浩上開犯行，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告林吉浩如事實欄所載之犯行，係與少年高○凱共同實施犯罪，原審未依兒童及少年福利法之規定加重其刑，尚有未合；㈡被告林吉浩就上開犯行於偵、審中自白部分，原審未及減輕其刑，核有未洽；㈢又毒品危害防制條例第 4條及第17條業於98年 5月20日修正公布施行，被告行為後法律已有變更，原審未及比較適用，容有違誤；㈣原審就被告林吉浩與同案被告蔡淵同、何庭璇及少年高○凱共犯部分，未就渠等供犯罪所用之物為連帶沒收、連帶追徵其價額之諭知，亦有未當。被告林吉浩上訴意旨略以：其並不知高○凱為未成年人，並無與未成年人共犯販賣毒品之犯行；另被告有供出毒品來源，原審並未減刑，於法未合云云，請撤銷改判云云。惟查：被告於警詢時曾供稱：因為高○凱的年紀比較小，大家都叫他弟弟等語（見第8793號偵卷第12頁），被告辯稱其不知高○凱為未成年人云云，實有推諉之疑。況按兒童及少年福利法所規定之成年犯與少年犯共犯加重規定，屬客觀之加重處罰條件，並不因該成年人對少年之年齡，主觀上是否明知而有所差異，是縱認被告非明知高○凱為未成年人，亦無解其與少年共同犯罪之罪責。另同案被告蔡淵同於警詢時供稱：97年3 月28日當天我跟高○凱一起南下向「炳煌」購買毒品，係由阿凱負責接洽，一兩八萬五千元；每次購毒報酬約有一萬元（見偵字第9696號卷第9 、11頁）；其於偵查中亦證稱：總共下去南部買過二、三次毒品，都是小凱跟我下去的（見第8792號偵卷第58頁）；於本院審理時復證稱：當天（97年3 月28日）林吉浩有找阿凱跟我一起南下等語（見本院100 年10月11日審判筆錄第5 、6 頁）。又被告林吉浩曾於97年5 月29日偵查中供稱：叫蔡淵同南下買毒品有二次，一次是在97年3 月間，阿凱有去過一次等語（見第8792號偵卷第59頁），足認被告林吉浩確有推由蔡淵同、少年高○凱南下販入毒品供渠販賣，被告林吉浩有與少年高○凱及蔡淵同共同販賣毒品之犯行無誤，被告所辯要無可採。被告上訴仍執前開情詞指摘原判決關此部分不當，雖無理由，惟原判決就此部分既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決關於被告林吉浩此部分犯行暨所定應執行刑均予以撤銷改判。爰審酌被告林吉浩明知毒品戕害他人身心健康，為謀私利，竟仍販賣予他人，嚴重損及國民健康、影響社會治安，惟於偵審中自白販賣第二級毒品犯行，足見其非全無悔悟、改過之心，並斟酌其犯罪動機、手段、目的、所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。

六、扣案如附表一編號一所示之甲基安非他命共計十二包（驗餘總淨重四六點五一公克）為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，被告坦承部分係販賣予「阿寶」後所剩餘等語（見本院卷 100年10月11日審理筆錄第14頁），應依同條例第18條第 1項前段規定沒收銷燬；又包裝上開甲基安非他命之空包裝袋十二個（如附表一編號二所示），有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，便於攜帶販賣，為被告林吉浩供犯本罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收。如附表一編號三所示之夾鏈袋二包，係供林吉浩用以分裝毒品之用，便於販賣（見本院卷100年10 月11日審理筆錄第14頁）；如附表一編號四、五所示之行動電話（含 SIM卡），分別為被告林吉浩或共犯何庭璇所有且用以供彼等聯絡毒品交易所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收。另未扣案如附表一編號六所示之物，為林吉浩所有供犯罪所用之物，應與共犯何庭璇、高○凱、蔡淵同連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與何庭璇、高○凱、蔡淵同連帶追徵其價額。未扣案之新臺幣1萬1千元販賣毒品所得，為被告與共犯何庭璇共同因為本案販賣毒品所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收或連帶沒收時，應以其等財產抵償之。另如附表二編號一所示之行動電話一支，雖係被告林吉浩所有，惟尚無證據證明其有利用該行動電話聯絡販賣毒品事宜，故尚與本案犯行無涉；如附表二編號二所示之新臺幣五萬元，雖為林吉浩所有，惟林吉浩於警詢時供稱該五萬元非其販賣毒品所得（見8793號偵卷第 9頁），本院亦無積極證據證明該五萬元為林吉浩販賣毒品所得，是亦難認係林吉浩販賣毒品所得而與本案有何關聯，應不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第47條第1項，兒童及少年福利法第70 條第1項，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。