臺灣高等法院101年度上易字第2358號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第2358號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

賴振華

上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣新北地方法院101年度易字第259號，中華民國101年7月31日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第6910號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、賴振華自民國99年3月間起，至吳冠毅、吳冠旻兄弟所合夥經營位於新北市○○區○○街00號之「水果大王」樹林店擔任店員，負責該店外場工作、櫃檯收銀及水果商品之保管等事務，為從事業務之人。詎賴振華意圖為自己不法所有，自民國99年12月24日起至同年12月28日止，於上開5日利用在櫃檯收取顧客所付價金及保管櫃檯商品之機會，將其業務上持有之該店營業收入款項共計約新臺幣（下同）五萬一千元及結帳櫃檯旁所放置之小蕃茄二盒，變易持有為所有，予以侵占入己（每日侵占次數、侵占財物內容或金額詳如附表一所示）。嗣於99年12月28日，吳冠毅、吳冠旻因發現該店營收短少，經檢視櫃檯監視器錄影畫面後得知上情，要求賴振華歸還所侵占款項並簽立切結書及合計金額120萬元之本票，賴振華因認吳冠毅、吳冠旻及該店員工鄭永進、邱致宇四人涉犯妨害自由、恐嚇取財等罪嫌而報警處理（此經檢察官以100年度偵字第6910號為不起訴處分，由臺灣高等法院檢察署發回續查後，以101年度偵續字第131號處分不起訴），而循線查悉上情。

二、案經吳冠毅、吳冠旻訴由新北市政府警察局樹林分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。準此，被告於警詢時、偵查、原審及本院不利於己之供述，尚無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開不利於己供述均得為證據。

（二）末本案所引後述各項文書、物證，均與本案事實具有自然關聯性，復分屬書證、物證性質，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是皆堪認有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於業務侵占5萬多元及小蕃茄二盒之事實坦承不諱（見本院卷第30頁反面、第56頁反面、第157頁），復查：

（一）被告於100年3月21日偵查中自承：「（是否曾在樹林區博愛街水果大王擔任員工？）答：是。（任職期間內是否曾竊取店內小蕃茄2盒及店內現金1000元？）答：是。（除上開物品及現金外，是否還有竊取店內其他物品？）答：次數我不記得，數額大約是5萬元左右」等語（見6910號偵查卷第94頁）；於100年8月15日偵查中自承：「於99年12月28日0時6分竊取蕃茄2盒，於同日9時48分竊取店內現金1000元。偷蕃茄是要自己吃，1000元是放在收銀櫃裡面，收銀櫃放在收銀機旁邊」等語（見同上偵查卷第113頁）；於原審101年3月9日準備程序：「（99年12月28日凌晨零時6分許，你竊取小蕃茄，這時店還在開還是打烊？）還沒打烊，那天我支援大夜班。（小蕃茄算是你保管嗎？）也算，算店裡面的東西」等語（見原審卷第12頁）。次查，證人吳冠毅於原審證稱：被告主要是擔任櫃台收銀結帳的職務；（99年12月28日凌晨零時許）店一直開的；被告所謂沒有營業應該是沒有客人，不是沒有營業，....；店內櫃子上會放一些小蕃茄讓客人結帳時順便來買，那些小蕃茄結帳人員也要負責保管等語（見原審卷第46-47頁），足認被告擔任上揭「水果大王」樹林店之店員，負責該店外場工作及櫃檯收銀、水果商品之保管等事務，為從事業務之人，且有侵占「水果大王」店內現金合計約5萬1千元及小蕃茄2盒等物之事實。

（二）被告業務侵占金額（財物）及次數之認定：

⒈經查，被告於100年1月6日警詢時自承：「（經警方調閱監視器發現你於①99年12月24日9時28分、13時11分、13時26分、14時56分、15時01分、15時04分、16時52分、18時02分；②99年12月25日10時57分、11時01分、13時35分、13時44分、18時29分；③99年12月26日14時25分、14時32分、14時35分、15時21分、15時22分（兩次）、18時44分、19時04分、19時06分、19時09分、19時11分、19時17分、19時26分、19時28分、19時34分、19時35分、19時37分、19時39分、19時40分、19時51分、19時55分、19時58分、20時01分、20時08分、20時21分、20時26分、20時29分、20時32分、20時35分、20時37分、21時16分、21時17分、21時18分、21時45分、21時59分、22時08分、22時14分、22時42分、22時47分、22時58分、23時13分、23時29分；④99年12月27日0時23分、08時05分；⑤99年12月28日10時26分、11時31分；涉嫌業務侵占罪，其監視器畫面上之人經你確認是否為你本人？如何侵占？）答：是我本人，利用收錢的空檔將金錢放入自己褲子的口袋，都是客人給我的錢我沒有放入收銀櫃而放入自己口袋」、「（警方調閱監視器發現涉嫌業務侵占於99年12月24日共8次；99年12月25日共5次；99年12月26日共42次；99年12月27日2次；99年12月28日2次；在這段時間你所擔服的職務為何？）答：全部擔服水果店之外場人員兼職幫忙收銀」等語（見同上偵查卷第7頁）；並有移送機關檢附之店內監視器錄影畫面翻拍照片61幀及本院就卷附監視器錄影畫面翻拍照片（見本案卷第60-124頁）可資佐證，依上開翻拍照片可知，被告有將零錢、鈔票1000元、500元、100元等金錢侵占入己放入自己之褲子口袋，及業務侵占小蕃茄二盒之行為。

⒉經比對移送機關檢附之翻拍照片及本院翻拍照片結果：①被告於99年12月24日14時56分左右，係將手伸入褲子口袋中將錢幣取出把玩（見本院卷第71頁），而被告於監視器畫面顯示時間14時58分左右，則有將千元鈔取走及將零錢置於褲子口袋之行為（見本院卷第72、73頁），是上開被告於警詢承認之時間應更正為99年12月24日14時58分；②被告於99年12月25日11時01分、13時35分、13時44分依本院卷附翻拍照片顯示，未發覺有何不當行為（見本院卷第90頁），是上開被告於警詢承認之時間此部分應予剔除；

③被告於99年12月26日14時25分、14時32分、14時35分依本院卷附翻拍照片顯示，未發覺有何不當行為（見本院卷第92頁），此部分亦予剔除；④被告於99年12月27日之業務侵占犯行，經比對移送機關檢附之翻拍照片及本院翻拍照片結果相符；⑤被告於99年12月28日0時6分侵占小蕃茄二盒（見偵字第6910號卷卷第56頁），又被告99年12月28日9時48分許，侵占1000元（見偵字第6910號卷第56頁反面），再於同日上午10時26分許、11時31分許各侵占收銀現金1,000元（見本院卷第123、124頁，見偵查卷第70頁反面、第71頁），起訴書雖僅記載被告上開侵占小蕃茄及於9時48分之侵占犯行，惟經本院勘驗結果，應加計同日上午10時26分許、11時31分許各侵占現金1,000元之犯行，且經被告於警詢曾供承：「我於99年12月28日早上9時許，於樹林市○○街00號水果店共竊取3次，共新台幣3千元」等語相符（見偵字第6910 號第4頁），是被告於99年12月28日侵占之財物為小蕃茄二盒及3000元；綜上所述，被告每日侵占之次數及侵占之財物內容及金額詳如附表一編號㈠至㈤所載。

（三）至告訴人雖指陳被告所侵占之金額應達160萬元，經查，被告於本院堅稱卷附切結書並非其本意為之（見本院卷第155頁反面），且證人吳冠毅於偵查中證稱：「此160萬元之數額是賴振華自己講的，我也沒辦法確認他到底拿的多少錢，當天他先說拿了40萬元，結果我跟他回去他家，他真的拿出了40萬元，當下我也覺得很不可思議。」等語（見100年度偵字第6910號偵查卷第109頁）；證人鄭永進於偵查中證稱：「我們也沒有辦法確定賴振華侵占多少錢，都是賴振華自己說他侵占多少錢，我們只知道離職後，店內營收馬上回升。」等語（見上開偵查卷第102頁）。是除當時被告於審判外之供述外，告訴人並無法提出其他證據可證明被告確實侵占達160萬元之鉅。又被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均僅承認其侵占金額約5萬餘元，否認達160萬元，且依被告所簽立之卷附切結書2份觀之，第1份切結書被告僅承認自99年10月份起至同年12月28日止，在上班日平均每日偷取櫃檯金錢3千元（見100年度他字第709號偵查卷第6頁），第2份切結書中被告亦僅承認自99年4月2日上班至同年12月28日止，……每日至少3次偷取櫃檯金錢，每次至少1千元，每日偷取為最高五千元整等語（見上開偵查卷第5頁）。倘依第1份切結書所載，99年10月份至同年12月28日約90天，每日3千元至多不過27萬元，離160萬元甚遠；倘依第2份切結書所載，99年4月2日至同年12月28日約270天，不扣休假日並以每日最高5千元計算，亦不過135萬元，尚未達160萬元，若扣掉休假日並以每日平均3千元計算的話，衡情亦僅七、八十萬元，均與告訴人所主張之160萬元有所差距，從而被告當時是否果有向告訴人坦承侵占之金額達160萬元，並非無疑。另告訴人雖曾提出店內之營收資料（見偵查卷附證物袋），欲證明被告任職時之營收資料與先前有所差距，然店內營收減少之原因眾多，未必均係因員工侵占所致，縱使為員工侵占，因該店員工眾多，亦未必均係被告所侵占，是此部分之營收資料，並無法佐證被告侵占之金額達160萬元。綜上所述，本案若僅憑可信度存疑之被告於審判外對告訴人方面所為供述，在無其他積極證據可資佐證之情形下，依罪疑惟有利於被告之原則，實難逕認被告侵占款項達告訴人所主張之160萬元。

（四）綜上所述，本件事證明確，應予依法論科。

三、論罪部分：

（一）按刑法於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行，已刪除第56條連續犯之規定。該修正即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後觸犯犯罪構成要件相同之多次犯行，原則上應按行為次數採一罪一罰，始符合立法本旨。又接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院102年度台上字第1442號裁判要旨參照）。查被告就附表一編號一至五所為，係分別於99年12月24日、25日、26日、27日、28日上開5日所犯，依一般社會健全觀念，每日行為皆可獨立成罪，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，自應按照其行為之日數，一罪一罰。

（二）核被告就附表一編號㈠至㈤均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。至被告附表一編號㈠至㈤各單日內有多次業務侵占行為所為，均係基於各單日上班時間，基於單一不法犯意而接續為之，時間、空間上具有密切關連性，應包括於一行為予以評價，為接續犯，只論以一罪。又公訴意旨雖認被告基於竊盜之犯意，於99年12月28日0時6分許、同日9時48分許，分別竊取上址店內櫃檯放置之小蕃茄2盒、收銀櫃內之現金1千元得手，而認被告此部分所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪等語。惟查：證人吳冠毅於原審審理中業已證稱：被告主要擔任櫃檯收銀結帳之職務，小蕃茄係放在櫃檯上讓客人結帳的時候順便購買，結帳人員也要負責保管小蕃茄等語，且依本院卷附監視器翻拍照片顯示，被告於99年12月28日10時26分許、同日11時31分許，收取客戶交付之金錢迅速塞到左手，嗣後將左手放到褲子口袋（見本院卷第123、124頁），被告將客戶購買水果之金錢直接拿走占為己有，所為均屬業務侵占之行為，而非竊盜，故被告此部分所為，應亦屬業務侵占罪之犯罪態樣，公訴意旨認成立竊盜罪，容有誤會，惟此部分基礎事實同一，本院應予審理，並變更起訴法條。至起訴書雖未列明99年12月28日10時26分許、同日11時31分之業務侵占犯行，惟上開二次業務侵占金錢犯行與起訴業務侵占小蕃茄二盒及同日9時48分侵占1000元之犯行有接續犯裁判上一罪之關係，本院自得併予審理。

（三）被告所犯附表一編號㈠至㈤所示之五罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、撤銷改判之理由：原審對被告論罪科刑，並就公訴意旨認被告涉犯竊取小蕃茄2盒及千元鈔票部分變更起訴法條為刑法第336條第2項論處，固非無見。惟按，如前說明，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨（最高法院99年度第5次刑事庭會議(一)參照、前揭最高法院102年度台上字第1442號裁判要旨參照）。本案被告就附表一編號㈠至㈤所為，係分別於99年12月24日、25日、26日、27日、28日上開5日所犯，依一般社會健全觀念，每日行為皆可獨立成罪，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，自應按照其行為之日數，一罪一罰，原審包括論以一罪，尚有未洽，公訴人據此提起上訴，認有理由，爰由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告並無前科，有本院被告前案紀錄表各一份在卷可按，素行尚可，其犯罪之動機、目的在於貪圖不法利益，犯罪手段，雖告訴人主張被告侵占之金額達160萬元，但依卷內事證，足資證明遭被告侵占之款項僅有5萬餘元及小蕃茄2盒，兼衡被告犯罪後坦承侵占五萬餘元犯行，迄未與告訴人達成和解，取得告訴人之諒解，但先前交付予告訴人之賠償款達40萬元（此為告訴人方面所坦承），已超出本案認定之5萬餘元侵占款項，及本院認附表一編號㈢所示被告於99年12月26日接續犯行，次數多次，情節較重，量處有期徒刑8月，附表一編號㈠99年12月24日、編號㈤99年12月28日部分，有業務侵占鈔票1000元之行為，均量處有期徒刑7月，其餘附表編號㈡99年12月25日、編號㈣99 年12月27日部分，情節較輕，均諭知有期徒刑6月，並就附表一編號㈡㈣部分諭知易科罰金之折算標準。

五、被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀斟別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。經查，本案被告所犯附表一所示兼有得易科罰金及不得易科罰金之情形，依上開修法後刑法第50條第1項但書規定，非受刑人同意，不得併合處罰，故不得全部予以定執行刑，然就附表一編號㈡及㈣所示之刑，均得易科罰金，爰定其應執行有期徒刑捌月，並諭知如易科罰金，以新台幣1000元折算一日。就附表一編號㈠㈢㈤部分，均不得易科罰金，爰定其應執行刑有期徒刑10月。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項後段、第336條第2項、第41條第1項前段、第41條第8項、第51條第5款、修正後刑法第50 條第1項但書、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第336條：（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。