臺灣高等法院101年度上易字第494號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上易字第494號

上訴人

即被告

鍾志明

選任辯護人

林文凱律師

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院100年度易字第219號，中華民國101年1月11日第一審判決（起訴案號：

臺灣士林地方法院檢察署100年度偵緝字第212號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鍾志明前於民國（下同）93年間因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院94年度少連簡字第6號判處有期徒刑5月確定；又於94年間犯妨害性自主案件，經臺灣臺北地方法院94年度少連訴字第10號判決處有期徒刑5月，嗣經本院94年度少連上訴字第113號判決駁回上訴，再經最高法院94年度台上字第4235號判決駁回上訴確定。上開2案件經本院94年度聲字第1018號裁定應執行有期徒刑9月確定，於95年11月8日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，竟意圖為自己不法之利益，於99年8月30日22時許，在不詳地點，利用其在「冰火天堂」網路線上遊戲中申請之玩家帳號「超渡亡靈」，向陳皇輔（起訴書誤載為陳皇甫，應予更正）申請之玩家帳號「RFG158」（即遊戲角色「幻術師」）佯稱願以新臺幣（下同）28,000元購買陳皇輔上開遊戲帳號等語，並以其所使用之行動電話0000000000號與陳皇輔所持用之行動電話0000000000號聯繫，致陳皇輔誤信鍾志明有購買遊戲帳號之意而陷於錯誤，於99年9月1日23時許，在臺北市○○區○○路2段482號1樓網咖內，偕同友人王偉瀚與鍾志明相約見面洽談，鍾志明執意需先更改上開遊戲帳號後始付款，陳皇輔乃透過上開伺服器之網路遊戲管理員更改上開遊戲帳號為鍾志明提供之個人資料，而將上開遊戲帳號交付予鍾志明，鍾志明尚未付款旋即藉機至戶外抽煙而離開，鍾志明因而詐得上開「幻術師」角色，而得以登入前揭網路遊戲內使用該角色之裝備、武器、道具等利益。嗣鍾志明以行動電話與陳皇輔聯繫，稱陳皇輔為冤大頭，陳皇輔始知受騙，而報警處理。

二、案經陳皇輔訴由臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。亦即上開私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，仍具有證據能力（最高法院92年度台上字第2677號判決要旨參照）。本件告訴人陳皇輔側錄其與被告電話交談經過之錄音，該錄音係由通訊之一方即告訴人所錄製，其私自錄音錄下其與被告之談話內容，旨在發覺被告之不法事證，並非出於不法目的，依前開規定，其因而取得之上開通訊監察譯文之證據，即非無證據能力，是辯護人認此係非法採集之證物，並無證據能力等語，並非可採。

㈡按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者。公訴人、被告及選任辯護人對上開證據之證據能力均未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，足認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告鍾志明（下稱被告）固不否認於上開時間，前往臺北市○○區○○路2段482號1樓網咖向告訴人陳皇輔購買遊戲帳號之事實，惟矢口否認有何詐欺得利情事，並於原審辯稱：我沒有詐欺，我係向陳皇輔購買2個遊戲帳號角色「幻術師」、「龍騎士」，「幻術師」有付款予陳皇輔，但沒有人看到，「龍騎士」沒付錢，係因我要再考慮，但之後已交還給陳皇輔，而沒有付錢的帳號本來不還他的，所以才說他是冤大頭等語（見原審易字第219號卷第56頁、第151頁、第152頁）；嗣於本院辯稱：我與陳皇輔要交易時，我有去買契約書，但是陳皇輔說這是地下遊戲，是違法的，所以陳皇輔就說不用簽，這也查不到。另外幫我們變更遊戲帳號的管理者有跟陳皇輔確認有拿到錢之後才會更改帳號資料，而王偉瀚並未參與本件交易，他只是聽陳皇輔說而已等語（見本院卷第71頁、第116頁）。經查：

㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人陳皇輔於原審審理時證稱：99年8月間，我有在玩「冰火天堂」網路線上遊戲，帳號為「RFG158」。被告說要買上開帳號，約好當面交易，被告到我住家附近之臺北市○○區○○路2段482號1樓網咖，要從線上更改使用者資料，在改資料過程需要遊戲管理者去更改，過程中被告去抽煙，最後資料改完，被告人也跑掉，沒有給我錢。當初約定買帳號之價錢為28,000元，但被告沒有付錢，上開帳號亦無重複交易情形。被告在交易後有打電話給我，說他係線上的某某某，是敵對的人，就是打算來騙我的，我有將通話內容錄下。因為「冰火天堂」為花錢去玩之網路遊戲，有虛擬貨幣，會牽涉到金錢，需留下遊戲者之個人基本資料包括電話、email等，我留的都是真實資料，要賣帳號之前需先告知遊戲管理員說要交易，還要給遊戲管理者相當於1,000元之虛擬代幣，遊戲管理者才會依據我所提供之買受人資料去更改遊戲者之個人資料。遊戲管理者透過雅虎即時通詢問我買方有沒有付錢，當時我有向被告要錢，被告說要改完資料後才要付錢，網路管理員說要確認我收到錢才改，被告堅持說要改完資料才要付錢，我就先告知遊戲管理員說已經收到錢，遊戲管理者開始改資料，被告透過自己的即時通訊息跟遊戲管理者講個人資料，就更改成被告的資料。因為更改資料需要時間，被告假借要去外面抽煙，就跑掉。我賣給被告之角色，在當時遊戲裡面算是叱吒風雲人物，被告取得帳號後可以進去玩遊戲。我賣給被告之遊戲角色為「幻術師」。我與被告相約在網咖交易時，王偉瀚就坐在我旁邊玩他自己的遊戲。王偉瀚會稍微問一下進度如何，是否付款了沒之類的。被告假借抽煙離開時候，我有告訴王偉瀚說被騙了，被告沒付錢就離開。在我跟王偉瀚尚未離開網咖時，被告有打電話來說「你知道我是誰嗎？」，並說他是敵對的人，因我擔心會有危險，就跟王偉瀚趕快離開網咖，被告打電話來時，我以擴音方式請我朋友以手機錄下對話內容。我要補充說明關於更改資料時，被告當時並不是親自在網咖內連線上即時通更改資料，被告係在我旁邊，以電話與另1個人通話，告知對方目前我們的進度如何等語（見原審易字第219號卷第102頁至第108頁）；證人王偉瀚於原審審理時證稱：我知道陳皇輔於99年8月間有在玩「冰火天堂」網路線上遊戲，我有看過陳皇輔在遊戲登入畫面時輸入過「RFG158」。陳皇輔有要賣「RFG158」帳號給被告，他們約定交易時，我在場，交易時間地點為99年9月1日23時許，在臺北市○○區○○路2段482號1樓網咖，約定交易價格為28,000元。當天在網咖店內，我全程在場，被告說要帳號轉移成功才要進行金錢交易，中間過程被告出去過很多次說要抽煙，到帳號轉移成功前一次被告說要出去抽煙，但轉移成功後被告就跑掉。更改帳號資料過程中，我在旁邊，有聽到被告說帳號轉移成功才要付錢，沒有聽到他們討論金錢要如何交付。當陳皇輔與被告進行交易更改資料時，我坐在陳皇輔旁邊玩自己的網路遊戲，我發現被告出去時，就問陳皇輔說被告出去做什麼，陳皇輔說被告出去抽煙，但我有發現被告出去很多次。本件交易帳號最後有轉移成功，但我沒有看到被告有將錢交給陳皇輔。我知道「幻術師」是陳皇輔在玩的。「龍騎士」我不知道。被告離開網咖後，有打電話給陳皇輔，當時我還在網咖裡面，我有聽到他們對話內容，陳皇輔用擴音方式與被告通話，我用手機將他們對話錄起來等語（見原審易字第219號卷第109頁至第113頁）。觀諸證人王偉瀚上開證述之情節，與證人陳皇輔之上開證言，互核一致，均係就案發當時親見之事實作證，其等證詞內容詳實明確，並無明顯瑕疵，且其等與被告素不相識，並無仇恨怨隙，衡情證人陳皇輔、王偉瀚當無甘冒偽證重罪而設詞誣陷被告之必要，從而，證人陳皇輔、王偉瀚等上開證詞，應屬可信，是被告及其辯護人認證人王偉瀚僅係聽聞陳皇輔之詞，並未親身經驗等語，並非可採。

㈡上開犯罪事實，復有被告所使用之行動電話0000000000號通聯調閱查詢單、證人陳皇輔所使用之行動電話0000000000號99年9月1日至同年月2日之行動電話受信通信紀錄查詢結果各1份在卷可稽（見99年度偵字第13112號卷第11頁、第12頁、第18頁至第20頁），及證人陳皇輔所提供案發當天交易後其以擴音方式，藉由證人王偉瀚手機所錄下其與被告之通聯錄音光碟1片附卷可證（見原審易字第219號卷第182頁證件存置袋內），而上開錄音光碟，經原審當庭播放供被告辨示為其與證人陳皇輔之對話，被告確實於該對話中有言及：「我跟你講啦!我也沒想說要對你怎樣，因為你…其實…因為你是冤大頭，懂不懂？」、「你現在是要帳號還是要錢啦？告訴我」、「…你就是要看開點，錢跟帳號你都不用拿了啦!懂不懂」、「…你要記得，有了這一次教訓，以後不要這麼白目，知不知道？小孩子」、「…我就會再打給你，然後把帳號給你，或是把錢拿給你」、「…你就要想錢你也不要了，想不用想拿了，帳號你也不用想拿了」等語，亦有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審易字第219號卷第107頁、第125頁至第134頁），堪信屬實，亦足佐證證人陳皇輔、王偉瀚之上開證述為可採。

㈢被告雖以前詞置辯，惟查：

⒈被告辯稱係向證人陳皇輔購買2個遊戲帳號「幻術師」、「龍騎士」等語，業據證人陳皇輔證稱：除了賣「RFG158」帳號給被告外，沒有賣其他帳號給被告，並無被告所稱之我要賣2個帳號給被告，亦無被告所稱之帳號「RFG158」已付28,000元給我及我另交付1個角色給被告，嗣經被告退還之事情。我沒有賣「龍騎士」給被告，我沒有玩過「龍騎士」這個角色等語（見原審易字第219號卷第103頁至第106頁）；證人王偉瀚亦證稱：我知道網路遊戲中的「幻術師」、「龍騎士」，我只知道「幻術師」是陳皇輔在玩的，「龍騎士」我不知道等語（見原審易字第219號卷第112頁、第113頁）。被告復未提出積證據足資證明其另有向被告購買遊戲帳號「龍騎士」等語，是被告上開辯解，並不可採。

⒉就被告辯稱其已付款等語，其於偵訊時供稱有給對方24,000元等語（見100年度偵緝字第212號卷第32頁），復於原審改稱已付給陳皇輔28,000元等語（見原審易字第219號卷第56頁、第151頁）；又被告曾於原審供稱：我是在告訴人變更帳號之後，才給告訴人錢等語（見原審易字第219號卷第152頁），此復與被告所供係先給付告訴人錢之後，告訴人始更改帳號之情不符，足見被告前後所供並不一致，已有瑕疵。而被告並未付款予陳皇輔一節，亦據證人陳皇輔、王偉瀚證述甚詳，亦如前述，被告於交易後與陳皇輔電話聯繫時，猶稱陳皇輔為「冤大頭」、「詢問陳皇輔是要帳號還是要錢」、「要陳皇輔看開點，錢跟帳號都不用拿」、「要陳皇輔記得，有這一次教訓，以後不要這樣白目」、「等下再打給陳皇輔，把帳號給陳皇輔，或是把錢拿給陳皇輔」等情，益徵被告自始即無付款之意，於交易後亦未給付陳皇輔交易款項。

⒊至於被告所舉之證人許志煜雖於本院證稱：被告在線上遊戲裡面告訴我他要買帳號，我就幫被告處理遊戲帳號的事情，他是請賣家（筆錄誤載為買家）密我，就是用線上密談，說他們正要交易，請我去幫他改贊助資料。我們要進去他那個平台，藉由管理員，雙方利用那個平台的對話程式，買方、賣方的人會在那個平台裡面跟線上管理員做對話，然後線上管理員會問說賣方確實收到金錢多少、買賣的金額多少，然後告訴買方，他會確認這個帳號已經交易完成，我們可以更改這個帳號主人的贊助資料。所以如果沒有收到錢的話，其實是可以讓遊戲管理者讓這個人沒辦法玩這個角色。基本上這是一個私人的遊戲平台，就是那種居家開設的遊戲，我們去加入，可能就是認識的找認識的，然後大家一起加入，之前被告有要我幫他找對話紀錄，我要求官方提供當初對話的資料，但是官方的回應是他們不介入玩家之間買賣糾紛，拒絕提供。本件賣方跟GM即線上管理者跟我講說他已經收到錢，然後你現在可以更改資料等語（見本院卷第83頁背面至第85頁），亦即證人許志煜證稱本件遊戲帳號買賣之線上管理者有向賣方確認有收取款項後，始更改資料，此與證人陳皇輔所證稱：遊戲管理者透過雅虎即時通詢問我買方有沒有付錢，當時我有向被告要錢，被告說要改完資料後才要付錢，網路管理員說要確認我收到錢才改，被告堅持說要改完資料才要付錢，我就先告知遊戲管理員說已經收到錢，遊戲管理者開始改資料，因為更改資料需要時間，被告假借要去外面抽煙，就跑掉等語（見原審易字第219號卷第104頁、第105頁），並無不符，亦即證人陳皇輔並不否認有向帳號管理者稱其已收到買方款項，但係稱因被告堅持說要改完資料才要付錢所致，而從證人王偉瀚之上開證述及證人陳皇輔所提供上開通聯錄音光碟及原審勘驗筆錄觀之，足證證人陳皇輔之指訴非虛，被告復未提出其有付款之證明，證人許志煜亦證稱：我沒有親眼見到在冰火天堂使用超渡亡靈帳戶的人（指被告）向帳號RFG158（指告訴人）購買遊戲帳號的時候有實際交付金錢的行為等語（見本院卷第86頁），自無法僅憑證人許志煜證稱本件遊戲帳號買賣之線上管理者有向賣方確認有收取款項後，始更改資料等語而為有利於被告之認定。

㈣綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。是被告上開犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。至於辯護人雖聲請傳喚證人陳皇輔，惟因證人陳皇輔已於原審證述明確，且本件事證已明，核無再次傳喚作證之必要，附此敘明。

三、按「冰火天堂」網路遊戲虛擬世界之裝備、武器或道具，由遊戲者在遊戲進行中，依遊戲者之能力、經驗值取得，其性質係以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用，屬電磁紀錄。次按線上遊戲之帳號角色及裝備資料，均係以電磁紀錄之方式儲存於遊戲伺服器，遊戲帳號所有人對於角色及裝備之電磁紀錄擁有支配，可任意處分或移轉角色及寶物，又前開角色與裝備雖為虛擬，然於現實世界中均有一定之財產價值，玩家可透過網路拍賣或交換，與現實世界之財物並無不同，故線上遊戲之角色及裝備，自屬刑法詐欺罪保護之法益，惟該等虛擬財物並無人類可以感觸之實體物存在，以詐術手段為之，應認係取得財產上不法之利益。是核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，起訴書認被告係犯同法條第1項之詐欺取財罪，尚有誤會，惟二罪之社會基本事實同一，本院自得依法變更起訴法條，此亦經原審及本院當庭諭知被告此部分罪名，併此敘明。又被告有犯罪事實欄所載前案科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第59頁背面、第60頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審經審理結果，認為被告上開犯行，事證明確，因而適用刑法第339條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告有犯罪前科，素行非佳，又不思循正當途徑獲取遊戲帳號，反以詐騙之非法手段，對被害人之財產法益造成危害，犯罪後否認犯行，飾詞圖辯，亦未與被害人和解，賠償其所受損失，足見並無悔意，犯罪後態度不佳，並考量被告犯罪之動機、目的、所得利益之價值、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知以1千元折算1日之易科罰金之折算標準。經核原審上開認事用法，尚無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴猶執前詞否認犯行，而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

五、原審判決有下列應予更正或補充之處：

㈠被告於94年間犯妨害性自主案件，經臺灣臺北地方法院94年度少連訴字第10號判決處有期徒刑5月，原審判決將之誤載為經臺灣臺北地方法院94年度訴字第50號判決處有期徒刑5月，應予更正。

㈡刑法第339條第2項，並無刑罰之規定，科刑時仍應依同條第1項所規定之刑處斷，則同條第1項自應併予引用，原審判決並未援引刑法第339條第1項，應予補充。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭永發到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟