資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院101年度上易字第968號
臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第968號
- 上訴人
- 即被告
- 林清波
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度審易字第199號，中華民國101年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度毒偵字第958、1127、1187、1244、1331、1446、1553號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
林清波犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑叁年。
事實
一、林清波前因第二級施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，於民國94年9月13日強制戒治期滿執行完畢，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第46號為不起訴處分確定。再因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度易字第453號判決處有期徒刑5月確定，並於95年12月11日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。又因槍砲彈藥刀械管理條例案件，經臺灣士林地方法院95年度訴字第1266號判決處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣5萬元確定；復因持有第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度士交簡字第171號判決處有期徒刑3月確定；復因施用及持有第二級毒品案件，分別經本院以96年度上易字第449號、臺灣士林地方法院96年度訴字第27號、96年度易字第517號、96年度士簡字第1602號及97年度易字第164號判決各處有期徒刑6月、7月、8月、3月、4月確定，上開案件經減刑並裁定應執行有期徒刑4年10月確定，於99年11月25日假釋出監付保護管束（尚未執行完畢）。詎其仍不知悔改，於保護管束期間及前案強制戒治執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經法院判決有罪確定後，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於100年4月18日、5月11日、5月16日、5月30日、6月13日、6月27日、7月11日，為臺灣士林地方法院檢察署觀護人採集尿液回溯前96小時內之某時許，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食所產生煙霧之方式，在新北市○○區○○街2段346巷12號住處，施用第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於100年4月18日、5月11日、5月16日、5月30日、6月13日、6月27日、7月11日至該署觀護人室報到接受採尿送驗結果均呈安非他命類陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。檢察官、上訴人即被告林清波對於本判決下列所引用各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述）於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依上條規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，先予敘明。
二、上揭事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，復有臺灣士林地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、採尿具結書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年5月3日（檢體編號：000000000號）、100年5月24日（檢體編號：000000000號）、100年5月27日（檢體編號000000000號）、100年6月10日（檢體編號000000000號）、100年6月24日（檢體編號000000000號）、100年7月8日（檢體編號000000000號）、100年7月22日（檢體編號000000000號）濫用藥物檢驗報告、臺灣士林地方法院檢察署94年度戒毒偵字第46780號不起訴處分書、臺灣士林地方法院95年度易字第453號判決、臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表附卷可稽，足見被告前開自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告如附表各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其各次施用前之持有甲基安非他命之低度行為，各為施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯如附表編號1至7各次犯行間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載論罪科刑暨執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就個別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照）。從而，連續犯之規定廢除後，對於因而以數罪併罰論處者，是否會因數罪併罰而使刑罰過重，以致而產生不合理之現象，即應考量以避免行為人多數犯罪因數罪併罰之結果，致刑罰輕重失衡。再者，依應報理論，刑罰固應與犯罪行為數成等比，惟現代刑罰思潮既逐漸褪去應報理論之思維，改採預防理論，刑罰之目的在於預防及矯正，而依預防效果而言，數罪併罰而有多數宣告刑時，宣告刑之個數遞增時，其執行刑對受刑人矯正之效果係呈遞減之結果，而非等量，因此，刑罰之使用即有逐漸退縮之必要。查本件被告所犯7次施用第二級毒品犯行，係密集於4個月內先後犯之，且衡之施用毒品者對毒品之依賴成癮性及該施用行為係戕害己身健康，尚未對社會造成實害等情，原審就被告7次施用第二級毒品罪分別論處有期徒刑9月，刑期合計5年3月，然定應執行刑卻論以有期徒刑4年6月，揆諸上開說明，尚難謂符合比例原則及裁量之內部性界限，量刑有所失入，當非法之持平，難謂允當。則被告上訴指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，尚非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告前有多次施用毒品前科，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑之程序後，仍無法戒除毒癮，再於短時間內先後為本件7次施用毒品之犯行，足認其依賴毒品之成癮程度甚深，且戒除毒癮之意志不堅、定力不足，惟其施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害，兼衡其智識程度、家庭生活狀況及犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以示儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第10條 施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。 附表： ┌──┬───────────┬────────────┐ │編號│犯罪事實內容 │ 罪 刑 │ ├──┼───────────┼────────────┤ │1 │林清波基於施用第二級毒│林清波施用第二級毒品，累│ │ │品甲基安非他命之犯意，│犯，處有期徒刑玖月。 │ │ │於100 年4 月18日，為臺│ │ │ │灣士林地方法院檢察署觀│ │ │ │護人採集尿液回溯前96小│ │ │ │時內之某時許，在其位於│ │ │ │新北市○○區○○街2 段│ │ │ │346 巷12號之住處內，以│ │ │ │將甲基安非他命置於玻璃│ │ │ │球內燒烤吸食所產生煙霧│ │ │ │之方式，施用第二級毒品│ │ │ │甲基安非他命1 次。 │ │ ├──┼───────────┼────────────┤ │2 │林清波基於施用第二級毒│林清波施用第二級毒品，累│ │ │品甲基安非他命之犯意，│犯，處有期徒刑玖月。 │ │ │於100 年5 月11日，為臺│ │ │ │灣士林地方法院檢察署觀│ │ │ │護人採集尿液回溯前96小│ │ │ │時內之某時許，在其位於│ │ │ │新北市○○區○○街2 段│ │ │ │346 巷12號之住處內，以│ │ │ │將甲基安非他命置於玻璃│ │ │ │球內燒烤吸食所產生煙霧│ │ │ │之方式，施用第二級毒品│ │ │ │甲基安非他命1 次。 │ │ ├──┼───────────┼────────────┤ │3 │林清波基於施用第二級毒│林清波施用第二級毒品，累│ │ │品甲基安非他命之犯意，│犯，處有期徒刑玖月。 │ │ │於100 年5 月16日，為臺│ │ │ │灣士林地方法院檢察署觀│ │ │ │護人採集尿液回溯前96小│ │ │ │時內之某時許，在其位於│ │ │ │新北市○○區○○街2 段│ │ │ │346 巷12號之住處內，以│ │ │ │將甲基安非他命置於玻璃│ │ │ │球內燒烤吸食所產生煙霧│ │ │ │之方式，施用第二級毒品│ │ │ │甲基安非他命1 次。 │ │ ├──┼───────────┼────────────┤ │4 │林清波基於施用第二級毒│林清波施用第二級毒品，累│ │ │品甲基安非他命之犯意，│犯，處有期徒刑玖月。 │ │ │於100 年5 月30日，為臺│ │ │ │灣士林地方法院檢察署觀│ │ │ │護人採集尿液回溯前96小│ │ │ │時內之某時許，在其位於│ │ │ │新北市○○區○○街2 段│ │ │ │346 巷12號之住處內，以│ │ │ │將甲基安非他命置於玻璃│ │ │ │球內燒烤吸食所產生煙霧│ │ │ │之方式，施用第二級毒品│ │ │ │甲基安非他命1 次。 │ │ ├──┼───────────┼────────────┤ │5 │林清波基於施用第二級毒│林清波施用第二級毒品，累│ │ │品甲基安非他命之犯意，│犯，處有期徒刑玖月。 │ │ │於100 年6 月13日，為臺│ │ │ │灣士林地方法院檢察署觀│ │ │ │護人採集尿液回溯前96小│ │ │ │時內之某時許，在其位於│ │ │ │新北市○○區○○街2 段│ │ │ │346 巷12號之住處內，以│ │ │ │將甲基安非他命置於玻璃│ │ │ │球內燒烤吸食所產生煙霧│ │ │ │之方式，施用第二級毒品│ │ │ │甲基安非他命1 次。 │ │ ├──┼───────────┼────────────┤ │6 │林清波基於施用第二級毒│林清波施用第二級毒品，累│ │ │品甲基安非他命之犯意，│犯，處有期徒刑玖月。 │ │ │於100 年6 月27日，為臺│ │ │ │灣士林地方法院檢察署觀│ │ │ │護人採集尿液回溯前96小│ │ │ │時內之某時許，在其位於│ │ │ │新北市○○區○○街2 段│ │ │ │346 巷12號之住處內，以│ │ │ │將甲基安非他命置於玻璃│ │ │ │球內燒烤吸食所產生煙霧│ │ │ │之方式，施用第二級毒品│ │ │ │甲基安非他命1 次。 │ │ ├──┼───────────┼────────────┤ │7 │林清波基於施用第二級毒│林清波施用第二級毒品，累│ │ │品甲基安非他命之犯意，│犯，處有期徒刑玖月。 │ │ │於100 年7 月11日，為臺│ │ │ │灣士林地方法院檢察署觀│ │ │ │護人採集尿液回溯前96小│ │ │ │時內之某時許，在其位於│ │ │ │新北市○○區○○街2 段│ │ │ │346 巷12號之住處內，以│ │ │ │將甲基安非他命置於玻璃│ │ │ │球內燒烤吸食所產生煙霧│ │ │ │之方式，施用第二級毒品│ │ │ │甲基安非他命1 次。 │ │ └──┴───────────┴────────────┘