臺灣高等法院101年度上訴字第142號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第142號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

蔡文慶

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度審訴字第600號，中華民國100年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度毒偵字第1339號），提起上訴，本院判決如下︰

主文

事實

一、蔡文慶前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年9月27日釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第3376號為不起訴處分確定；又於94年間，犯搶奪及毒品案件，分別經臺灣板橋地方法院、臺灣士林地方法院分別判處有期徒刑2年、7月，合併應執行有期徒刑2年5月確定，於96年6月26日假釋付保護管束期滿執行完畢；嗣於96、97年間，復因違反毒品危害防制條例案件，先後經臺灣士林地方法院以96年度訴字第986號、96年度訴字第1262號、臺灣板橋地方法院96年度訴字第3992號判決處有期徒刑8月、7月、9月確定，經定應執行刑1年8月確定，又經臺灣士林地方法院以97年度訴字第560號判決處有期徒刑9月確定，並與前開應執行刑有期徒刑1年8月部分接續執行，於98年12月2日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於99年6月17日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎猶仍不知悔改，戒除毒癮，竟分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年5月11日某時許，在臺北市中山區○○○路附近之錢櫃KTV內，將海洛因粉末混入清水調合置於注射針筒，以針筒注射血管之方式施用海洛因1次；另以甲基安非他命置入玻璃球，燒烤成煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於100年5月14日下午4時許，因另涉竊盜及搶奪案件，經警在壹北市○○區○○路22之1號6樓之1住所查獲，並扣得其所有供犯本件施用海洛因、甲基安非他命之注射針筒1支（編號1）及玻璃球吸食器1組，經採集其尿液送驗後呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件判決所引非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告蔡文慶於警、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第5頁、原審卷第35頁、本院卷第30頁），並有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年5月31日濫用藥物檢驗報告暨鑑定人結文（見偵字卷第11至12頁）在卷可證，復有注射針筒（編號1）1支、玻璃球吸食器1組扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。雖被告於偵訊中稱：海洛因我是捲到煙內吸用等語（見偵字卷第49頁），惟此與被告前開供述不符，且有使用過之注射針筒（編號1）扣案可證，應認被告施用海洛因之方法係以針筒注射較為可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、核被告施用海洛因及甲基安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第2級毒品罪；其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告有犯罪事實欄所載前科執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可考，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、上訴駁回及原判決撤銷部分暨理由：

㈠原審就被告施用第一級毒品犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：如前所述，被告係以針筒注射之方式施用海洛因，而扣案之注射針筒1支（編號1）係被告所有供施用第一級毒品犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第35頁），原判決遽認被告係以捲入香菸之方式施用海洛因及扣案之注射針筒非供本件施用毒品犯罪所用之物，而未依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收，容有未洽。雖檢察官上訴並無理由（詳如後述），惟原判決此部分既有上開違誤之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告施用毒品自戕身心健康，經觀察、勒戒及判決處刑確定，猶不思革除惡習，再為本件施用第一級毒品犯行，顯未記取教訓，然其所為尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，並審酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度為國中畢業及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之注射針筒1支（編號1），應在施用第一級毒品犯行項下，依刑法第38條第1項第2款諭知沒收。另扣案之注射針筒1支（編號2），雖係被告所有，惟並無事證證明係供被告為本件施用海洛因犯行所用，應認與本案無關，且非義務沒收之物，故不另宣告沒收，附此敘明。

㈡另原審就被告施用第二級毒品犯行，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第47條第1項規定，並審酌被告施用毒品自戕身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然其多次因施用毒品案件，經觀察、勒戒及判決處刑確定，猶不思革除惡習，再為本件施用第二級毒品犯行，顯未記取教訓，兼衡其犯後坦承犯行之態度，並其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月，扣案之玻璃球吸食器1組，係被告所有供施用第二級毒品犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第35頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。經核原審判決認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。

㈢檢察官提起上訴略以：被告前有5次施用毒品紀錄，原審判決量刑未明顯加重，且未敘明量刑具體依據，請撤銷原審判決，諭知被告施用第1級毒品有期徒刑1年4月，施用第2級毒品有期徒刑11月，合併有期徒刑2年云云。惟查：量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法，原審判決既已說明被告有多次施用毒品前科，並考量刑法第57條各款情形，而於適法範圍內行使裁量權，核無違法或不當，又被告前施用毒品之前科，均係犯施用第一級毒品犯行，經法院先後判處有期徒刑7月、8月、9月之刑度（有本院被告前案紀錄表可參），是原審就被告施用第一級、第二級毒品犯行，分別量處有期徒刑10月、5月，尚難謂過輕，是檢察官上訴指摘原審量刑過輕，尚屬無據，並無理由，應予駁回。

㈣又上開上訴駁回部分與撤銷改判部分所處之刑，定其應執行刑如主文第四項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王全成到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 李麗玲

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。