臺灣高等法院101年度上訴字第2550號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2550號

上訴人

即被告

吳宗憲

選任辯護人

莊振農律師

選任辯護人

林彥苹律師（扶助律師）

上訴人

即被告

游君鼎

（現在法務部矯正署宜蘭監獄執行，寄押在臺選任辯護人　吳忠德律師

上列上訴人等因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院101 年度訴字第678 號，中華民國101 年7 月20日第一審判決（起訴案號：

臺灣板橋地方法院檢察署101 年度偵字第5573號、第8290號），

提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳宗憲前於民國93年間，因違反組織犯罪防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第1216號判決判處有期徒刑1 年4 月，刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所強制工作3 年，嗣並確定。又於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院分別以94年度簡字第4259號、94年度訴字第2444號判決各判處有期徒刑4 月、8 月，嗣並確定。上開3 罪經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第1591號裁定就有期徒刑部分減刑後，定應執行有期徒刑1 年1 月確定，於96年7 月16日縮短刑期執行完畢（接續執行強制工作至99年7 月15日）。游君鼎前於94年間，因強盜等案件，經本院於98年7 月28日以96年度上更（一）字第174 號判決判處有期徒刑14年，經最高法院以99年度臺上字第589 號判決上訴駁回確定，101 年2 月20日入監執行，刑期起算，現仍在執行中（未構成累犯）。

二、吳宗憲明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲、彈藥，未經許可，不得持有、寄藏，竟基於寄藏改造手槍、子彈之故意，於87、88年間某日，受某真實姓名年籍不詳、綽號「梁寶」之成年男子之委託，而寄藏如附表一編號1 至編號3 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈。

三、吳宗憲復另行起意，與游君鼎基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡與行為分擔，游君鼎並於吳宗憲持有附表一編號1 所示改造手槍之行為繼續中，與之基於持有改造手槍之犯意聯絡，由吳宗憲以其所有之背包藏置攜帶前開具有殺傷力而為兇器之改造手槍1 枝，其2 人另推由吳宗憲於101 年2 月12日10時7 分許至新北市○○區○○路000 號之7-11便利商店購妥膠帶1 捲，旋於101 年2 月12日11時18分許，與游君鼎共乘不知情之江燈惠駕駛之車牌號碼000 －MD號營業小客車，前往新北市○○區○○路00○0 號陳明珠經營之平裕實業有限公司（下稱平裕公司），並以山區不易招攬計程車為由，商請江燈惠在附近等候。吳宗憲、游君鼎頭戴或為吳宗憲預先購買之帽子，或為游君鼎自己所有之帽子（均未扣案）步行進入平裕公司辦公室後，游君鼎先假意詢問同業聯絡電話，趁陳明珠轉身抄錄之際，吳宗憲即戴著未扣案之手套取出前開改造手槍抵住陳明珠腹部，將之強押至辦公室後方，再撕取前開所購買備用之膠帶，黏貼其眼睛、口部，以此強暴手段，至使陳明珠不能抗拒，游君鼎則戴著未扣案之手套在辦公室內搜刮現金，旋與吳宗憲先後折返江燈惠等候處，乘車離去，並將得款約新臺幣（下同）4 萬元朋分花用。嗣經警據報到場，查扣上開用以黏貼陳明珠眼、口之膠帶2 片（即附表一編號6 ），並調閱監視錄影畫面，循線查獲，而於101 年2 月19日12時許，在新北市○○區○○路000 ○0號吳宗憲住處執行搜索，扣得附表一、附表二所示之物。

四、案經陳明珠訴由新北市政府警察局中和第二分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、上訴人即被告吳宗憲（下稱被告吳宗憲）及其辯護人，暨上訴人即被告游君鼎（下稱被告游君鼎）之辯護人均同意該等證據方法作為證據（見本院卷第115 頁正面）；又被告游君鼎對該等證據方法之證據能力則表示不爭執，且直至本案辯論終結前亦未聲明異議或提出爭執。本院審酌該等證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據和理由：

一、非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、非法寄藏子彈部分：

（一）前開事實，業據被告吳宗憲於警詢、檢察官偵查、原審審理及本院審理時坦承不諱（見偵字第5573號卷第8 頁背面、第111 頁，原審卷第113 頁正面，本院卷第137 頁正面），並有扣案之如附表一編號1 至編號3 所示之槍、彈足資佐證，復有新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片在卷可稽（見偵字第5573號卷第29頁至第33頁、第35頁正面至第41頁正面）。而前開扣案之槍、彈，經以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，其中槍枝管制編號0000000000之槍枝1 枝（即附表一編號1 部分），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；槍枝管制編號0000000000之槍枝1 枝（即附表一編號2 部分），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另子彈42顆，其中35顆認係口徑9mm 制式子彈，採樣12顆試射，均可擊發，認具殺傷力；4 顆認係口徑9mm制式子彈，經檢視，彈底均具撞擊痕跡，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；餘3 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局101 年3 月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷為憑（見偵字第5573號卷第220 頁正面至第222 頁正面），足見被告吳宗憲前開自白與事實相符，應可採信。

（二）參之被告吳宗憲於警詢時供稱：前開槍、彈，係於87年、88年左右，新店已過世一名綽號梁寶之朋友所寄放的等語（見偵字第5573號卷第8 頁背面）；繼於檢察官偵查時供稱：前開槍、彈都是朋友梁寶於87年左右寄放的等語（見偵字第5573號卷第111 頁）；復於原審羈押訊問時供稱：前開槍、彈是我1 個住在新店的朋友於87年、88年寄放在我那邊等語（見偵字第5573號卷第117 頁背面），顯見被告乃係受友人梁寶之委託而受寄代藏，因此非法寄藏前開槍、彈至明。

二、攜帶兇器強盜部分：

（一）被告吳宗憲於警詢及檢察官偵查時供稱：101 年2 月12日9 時許，我與被告游君鼎一起搭乘計程車，途中經過圓通路被告游君鼎叫我下車去7-11便利店買膠帶，買完後，我們繼續搭車前往○○路00之1 號平裕公司後，一進去被告游君鼎就對告訴人陳明珠說錢拿出來，並同時叫我把槍拿出來，我把槍抵在告訴人腹部，我也跟告訴人說把錢拿出來，我有跟告訴人說我只是要來求財，不是要為難妳，被告游君鼎叫我用膠帶封住告訴人的眼睛與嘴巴，是被告游君鼎把告訴人推進去辦公室後才叫我矇住告訴人眼睛與嘴巴，之後被告游君鼎就去搜括辦公室財物等語（見偵字第5573號卷第7 頁正面、背面、第110 頁）。另於原審審理時供稱：我帶到作案處所之槍枝是槍枝編號0000000000號（即附表一編號1）等語（見原審卷第112頁背面）。

（二）被告游君鼎於警詢供稱：101 年2 月11日下午，是被告吳宗憲找我，他說他有一條罰金要繳，剛好我也有小孩學費要繳交，他叫我跟他配合行動，我當時問他要幹麼，他說要去跟人強盜。被告吳宗憲先在我家樓下購買帽子、手套，我們就搭乘計程車前往景安捷運站，再換搭另一部計程車前往資源回收場，到了以後由我詢問老闆娘紅銅要不要收，老闆娘跟我說太大量她沒有辦法收，叫我明天早上先拿一點紅銅過來給他看，順便拿同業的電話，於是我們就離開了。途中被告吳宗憲告訴我，明天早上9、10 時動手。翌日（12日）被告吳宗憲帶著槍來找我，我們就從永和區我家附近搭乘計程車先到中和景安捷運站下車，步行一段路後，再換搭另一部計程車直前往資源回收場，途中被告吳宗憲有下車購買膠帶，預備綁人使用的；抵達時，被告吳宗憲說裡面有人，所以我們就搭計程車離開去吃早餐，吃完後就再攔一部計程車到資源回收場，到了以後，被告吳宗憲叫計程車司機等我們。進去資源回收場後，由我先跟老闆娘要他同業的電話，然後我們就跟隨在老闆娘後面抵達辦公室；我們看到辦公室沒有其他人在時，被告吳宗憲就戴上手套，拿出手槍，從我後面過去，用手槍抵住老闆娘並押到後面去，叫我趕快動手開抽屜拿錢，被告吳宗憲有跟老闆娘說我要求財，請你配合等語，後來我開抽屜看到一個皮包，我拿了放在我斜背包內就先離開上計程車，約過3、4分鐘被告吳宗憲才從裡面出來坐上計程車；我們搭計程車到中和交流道附近下車，又攔車到永和中山路SOGO附近停車，又走一段路換搭計程車到永和頂溪捷運站旁之麥當勞廁所分錢。事發前，是我先跟被告吳宗憲提起錢的需求，問被告吳宗憲是否有來源，被告吳宗憲也說他有案件執行須要繳罰金，於是被告吳宗憲提議前開作案處所；我跟被告吳宗憲說我負責拿錢就好，被告吳宗憲負責拿槍。本案是被告吳宗憲提議的，他說我拿錢就好，其他他會處理。前開作案處所是由被告吳宗憲向司機報路；作案工具有手槍、帽子、手套、膠帶等，只有我戴的帽子是我原本自己的，其他東西都是被告吳宗憲所準備的等語（見偵字第8290號卷第6頁正面至第7頁背面、第130 頁至第132頁）。

（三）被告吳宗憲、游君鼎前開自白，除互核大致相符外，經核亦與告訴人陳明珠於檢察官偵查時、證人江燈惠、江金龍、陳建源（告訴人之子）、李承霖於警詢及檢察官偵查時所證述之情節相符（見偵字第5573號卷第15頁正面至第26頁背面、第151 頁至第154 頁、第158 頁至第160 頁、第201 頁至第207 頁），並有平裕公司內101 年2 月11日監視器畫面翻拍照片21張、新北市中和市○○路000 號7-11便利超商監視器畫面翻拍照片10張、車牌號碼000 －MD號營業小客車行車紀錄器翻拍照片28張、新北市政府警察局中和第二分局轄內陳明珠遭強盜案現場勘查報告、現場照片59張在卷可稽（見偵字第5573號卷第55頁至第67頁、第69頁至第73頁、第75頁至第88頁、第225 頁正面至第241頁背面），復有扣案之如附表一編號1 、編號4 至編號6、附表二編號1 所示之物足資佐證，足見被告前開自白與事實相符應可採信。

（四）按強盜罪係以目前危害或施用強暴、脅迫等不正方法至使被害人不能抗拒，亦即其意思自由已喪失之程度者，即足當之；又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，即應以通常人之心理狀態為準。如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與不能抗拒之意義相當（最高法院80年度第4 次刑事庭會議決議意旨參照）。析言之，認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應以被告行為時之強弱程度綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似之情狀下，是否足使一般人處於不能抗拒之制壓程度而定之。參以告訴人於檢察官偵查時供稱：101 年2 月12日11時18分許，我當時站在門口有看到被告2 人走進來，我已經拒絕他們，他們拜託我提供同行的聯絡電話，所以才和我一起進入辦公室，當我正在找電話給他們的時候，胖的走到我旁邊拿出槍往我的肚子頂，讓我很害怕，胖的要我再往辦公室裡面進去一點，瘦的有無講話，當時我太害怕了都不知道，胖的就一直把我往裡面推，不准我講話，我問他們要做什麼，他們說要錢，後來到他們開始帶手套，並用膠帶把我的眼睛及嘴巴貼上，他們要我不可以大聲喊叫，我當時真的很害怕，一直發抖，不敢反抗，他們走時也沒有幫我解開，是我自己掙脫並解開膠帶等語（見偵字第5573號卷第203 頁），顯見被告2人乃推由被告吳宗憲持前開手槍抵住告訴人之腹部，將之強押至辦公室後方，再撕取所備膠帶，黏貼其眼睛、口部，以此強暴手段，對單獨一人在場之告訴人展現優勢控制，客觀上已使告訴人面對突如其來之攻擊，產生異常恐懼而無法以其他方法反抗，其意思形成自由當已受壓制而失自主決定能力，是被告所為之前開強暴手段，自足以壓抑告訴人之意思自由，而使其不能抗拒，任由被告游君鼎將抽屜內之財物搜括取走揚長而去。

（五）告訴人雖於警詢時供稱：我大約損失6 萬元等語（見偵字第5573號卷第13頁正面）；然告訴人於檢察官偵查時卻證稱：我自己掙脫並解開膠帶後，我才發現我抽屜的錢約4萬多元被他們搶走等語（偵字第5573號卷第203 頁），前後供述有所不一，佐以被告游君鼎於原審審理時表示對於起訴書所載之犯罪所得不爭執等語（見原審卷第113 頁正面），依罪疑唯輕之法理，自應認定被告2 人之得款為約4 萬元。

（六）被告2 人為了解決其等個別之經濟因素，而以前開之強暴手段，至告訴人不能抗拒，而取走前開財物，核其所為顯有不法所有之意圖，而已該當攜帶兇器強盜罪之構成要件。

參、對於被告吳宗憲辯解及辯護人辯護意旨的判斷：

一、訊據被告吳宗憲固於本院審理時為認罪之表示；惟仍辯稱：被告游君鼎打電話給我說是處理債務的事情，我以為是要去處理債務，所以帶空槍是為了要嚇對方；膠帶是我本來要搬家用的，我買膠帶不是要犯案用云云。

二、本院查：

（一）參以被告游君鼎於警詢及檢察官偵查時之供稱，其等2 人之所以會參與前開前開強盜案件，乃係其等2 人之個別經濟因素，而由被告吳宗憲起意強盜；佐以告訴人之前開證述，被告2 人在行搶告訴人之時，完全未提及有關債務之事，且係被告吳宗憲持槍抵住告訴人腹部，一直將她往裡面推；復衡諸常情，苟真如被告吳宗憲所言是為了處理債務之事，被告2 人又何須帶帽子、手套，用以掩飾自己身分，甚至攜帶膠帶，用以避免告訴人抵抗；足見被告吳宗憲前開處理債務之說詞，顯係事後卸責之詞，不足採信。基此，被告吳宗憲之辯護人主張：被告吳宗憲前往作案處所時，一開始的確是因為被告游君鼎拜託一同前往催討債務，而直到進入事發地點，被告游君鼎動手將告訴人往辦公室後方推去時，被告吳宗憲當時才赫然發覺被告游君鼎所為似非催討債務等語，亦非事實，難以採憑。

（二）被告游君鼎於警詢時已明白供稱：被告吳宗憲下車到便利商店購買膠帶，預備綁人用的等語（見偵字第8290號卷第7 頁背面），而被告吳宗憲於原審審理時亦自承：膠帶是為了這個案子買的等語（見原審卷第112 頁背面），被告2 人前後所供經互核相符，足見被告吳宗憲於原審審理時之前開供稱，經核與事實相符，應可採信；是以，被告吳宗憲事後改稱：膠帶是我本來要搬家用的，我買膠帶不是要犯案用云云，顯非事實，不足採憑。

肆、對被告吳宗憲、游君鼎聲請調查證據的判斷：

一、被告吳宗憲聲請傳喚告訴人到庭確認告訴人是否已原諒被告2 人。被告游君鼎聲請調閱中正橋派出所於101 年2 月20日主動投案說明之筆錄或工作紀錄，並傳喚證人張文亮到庭，證明被告游君鼎在犯案後，自覺係遭被告吳宗憲牽連，遂於101 年2 月20日10時許，自行向中正橋派出所警察張文亮主動投案說明本案案情，並配合執行另案等情。

二、本院查，被告2 人之前開聲請，無非與被告2 人之犯後態度有關；然關乎此，業經原判決於量刑時一併審酌，此可從原判決第6 頁記載「被告二人犯罪後坦承犯行，非無悔意，並與告訴人陳明珠達成和解，得其諒解，有和解書及本院調解筆錄各1 件在卷足稽，力求彌補所肇損害，態度尚佳」等語足以證明，是被告2 人前開聲請調查之證據，經核均已無調查之必要，爰依刑事訴訟法第163 條之2 第1 項之規定併予駁回，併此敘明。

伍、論罪的理由：

一、刑法第321 條第1 項第3 款所稱之「兇器」，乃指得供為殺傷人之生命、身體之一切器物而言，是具有殺傷力之各式槍枝，故屬兇器之一，自不待言，然不具有殺傷力之道具槍枝，倘依其材質、形狀或大小，足以供作施以強暴、脅迫之器具者，即凡客觀上足對人之生命、身體構成安全之危害，具有危險性者，均屬之，且僅須行為時所攜帶之器具，為具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有藉以行兇之意圖為其必要。查被告吳宗憲、游君鼎共犯前開強盜告訴人財物之時，所攜帶之如附表一編號1 所示之改造手槍，不僅具有殺傷力（已如前述），且該改造手槍乃係換裝土造金屬槍管而成，即使未以該槍擊發子彈，如持之對人襲擊而施以強暴行為時，該器械在客觀上仍足以對他人之生命、身體構成危害，而屬刑法第321 條第1 項第3 款所規定之「兇器」無訛。

二、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院74年臺上字第3400號判例意旨可資參照。核被告吳宗憲所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第4 項之非法寄藏子彈罪、刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪。被告吳宗憲未經許可寄藏前開槍枝，其持有該等槍枝之低度行為應為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。

三、次按，所謂持有槍、彈，並非必須親自對該槍、彈實行管領行為為必要，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人對該槍、彈實行占有、管領行為者，仍應論以未經許可持有槍、彈罪之共同正犯（最高法院101 年度臺上字第2897號判決意旨參照）。核被告游君鼎所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、刑法第330 條第1 項攜帶兇器強盜罪。

四、公訴意旨認被告吳宗憲有關違反槍砲彈藥刀械管制條例部分所為應論以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪等情，尚有誤會，惟此尚不生變更起訴法條之問題。

五、被告吳宗憲、游君鼎就前開攜帶兇器強盜暨強盜期間持有附表一編號1 所示改造手槍充作兇器之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

六、被告吳宗憲以一行為同時非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，而觸犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法寄藏子彈罪等2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

七、被告游君鼎攜帶改造手槍之兇器強盜，以一行為觸犯攜帶兇器強盜、未經許可持有改造手槍2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之攜帶兇器強盜罪處斷。

八、被告吳宗憲寄藏前開改造手槍期間，另行起意，持以強盜財物，所犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪與攜帶兇器強盜2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

九、公訴人雖未就被告游君鼎持有如附表一編號1 改造手槍之犯罪事實提起公訴，然此部分事實與前開已起訴之攜帶兇器強盜犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。

陸、對於被告吳宗憲上訴理由的判斷：

一、原判決關於被告吳宗憲共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍暨定執行刑部分撤銷改判的理由：

（一）撤銷原判決關於被告吳宗憲共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍暨定執行刑部分的理由：

１、被告吳宗憲既係受友人梁寶之委託而受寄代藏如附表一編號1 至編號3 所示之槍、彈，核其所為自應該當於槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項所規定之「寄藏」，而非持有；乃原判決卻以持有罪論處，其適用法律，顯有不當。

２、基上，被告吳宗憲上訴主張原審就此部分量刑過重，固無理由；然原判決就被告吳宗憲關於此部分既有前開可議之處，即屬無從維持，自應由本院將原判決關於被告吳宗憲共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍暨定執行刑部分均予以撤銷改判。

（二）關於事實欄二部分（即非法寄藏如附表一編號1 至編號3所示之槍彈）自為判決科刑的理由：

１、被告吳宗憲已有如事實欄一所載已執行完畢之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢之5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

２、爰審酌具有殺傷力之前開槍彈係屬高度危險之物品，被告吳宗憲無視法律禁令而寄藏該等槍、彈，嚴重危及他人之身體、生命安全，影響社會治安；尤有甚者，被告吳宗憲更持如附表一編號1 所示之改造手槍作為與被告游君鼎共同強盜財物之工具，足認被告吳宗憲惡性非輕，並酌以被告吳宗憲之犯罪動機、目的、手段、素行，犯罪後就此部分犯行尚能坦承不諱等一切情狀，量處如主文欄第2 項所示之有期徒刑及併科罰金，復就宣告之罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

（三）扣案之如附表一編號1 至編號3 所示槍、彈，具有殺傷力，已如前述，核屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於被告吳宗憲所犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪所宣告之主刑項下諭知沒收。至於如附表一編號3 所示業經試射之子彈17顆，因均經試射擊發，而不再具有子彈功能，已非違禁物，爰不併予宣告沒收（最高法院94年臺上字第3195號判決意旨參照）。

二、有關攜帶兇器強盜部分上訴駁回的理由：原審依上述事證，就被告吳宗憲有關攜帶兇器強盜罪部分，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第28條、第330條第1 項、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款、第2 款等規定，說明被告吳宗憲為累犯，應加重其刑，並審酌被告吳宗憲正值壯年，非無謀生能力，竟攜帶槍枝強取財物，守法觀念欠缺，嚴重危害社會治安及人身安全，應嚴予非難，兼衡被告吳宗憲之素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所獲利益，參諸被告吳宗憲犯強盜罪，於共犯結構所處地位、涉案情節，暨被告吳宗憲犯罪後坦承犯行，非無悔意，並與告訴人達成和解，得其諒解，有和解書在卷足稽，力求彌補所肇損害，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑7 年4 月；復說明附表一編號1 所示之扣案槍枝管制編號：0000000000之改造手槍1 枝（含彈匣1 個），為被告吳宗憲持與被告游君鼎共犯強盜罪，既屬違禁物，於此部分主文項下，亦應諭知沒收；扣案膠帶1 捲、背包1 個、膠帶2 片（詳如附表一編號4 至編號6 ），係被告吳宗憲所有之物，供與被告游君鼎共犯強盜罪所用，是依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收；至扣案之發票2 張，為購物、計稅之憑證，而扣案外套1 件、上衣1 件、長褲1 件、鞋子1 雙，則為日常用品，僅恰為被告吳宗憲犯強盜案時所著，與扣案行動電話6 具、駕駛執照等，核與本案犯罪事實欠缺相當之關聯性（詳如附表二所示），爰不併予宣告沒收。經核原審關於此部分之認定事實及適用法律，除被告吳宗憲與被告游君鼎共犯強盜罪，尚有使用帽子及手套，惟均未扣案，為免日後執行困難，且非違禁物，爰不併予宣告沒收等情，原判決漏論及此，應予補充說明外，其餘均無不合，量刑已屬從輕。被告吳宗憲上訴主張量刑過重云云，為無理由，應予駁回。

三、前開撤銷改判與上訴駁回部分，並定其應執行之有期徒刑，暨就併科罰金部分，定其易服勞役之折算標準。

柒、對於被告游君鼎上訴理由的判斷：原審依上述事證，就被告游君鼎非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、攜帶兇器強盜罪部分，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、刑法第11條前段、第28條、第330 條第1 項、第55條、第38條第1 項第1 款、第2 款等規定，並審酌未經許可之槍枝，危害社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告游君鼎仍恣為持有，藐視公共規範，又被告游君鼎正值壯年，非無謀生能力，竟攜帶槍枝強取財物，守法觀念欠缺，嚴重危害社會治安及人身安全，應嚴予非難，兼衡被告游君鼎之素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所獲利益，參諸被告游君鼎犯強盜罪，於共犯結構所處地位、涉案情節，及被告游君鼎持有改造手槍之期間、數量，暨犯罪後坦承犯行，非無悔意，並與告訴人達成和解，得其諒解，有原審調解筆錄在卷足稽，力求彌補所肇損害，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑7 年2 月；並說明如附表一編號1 所示之改造手槍1 枝（含彈匣1 個），為被告2 人共犯強盜罪，既屬違禁物，於此部分主文項下，亦應諭知沒收。扣案膠帶1 捲、背包1 個、膠帶2片（詳如附表一編號4 至編號6 ），係被告吳宗憲所有之物，供與被告游君鼎共犯強盜罪所用，是依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收。至於扣案發票2 張，為購物、計稅之憑證，而扣案外套1 件、上衣1 件、長褲1 件、鞋子1 雙，則為日常用品，僅恰為被告吳宗憲犯強盜案時所著，與扣案行動電話6 具、駕駛執照等，核與本案犯罪事實欠缺相當之關聯性（詳如附表二），爰不併予宣告沒收。經核原審關於此部分之認定事實及適用法律，除被告游君鼎與被告吳宗憲共犯強盜罪，尚有使用帽子及手套，惟均未扣案，為免日後執行困難，且非違禁物，爰不併予宣告沒收等情，原判決漏論及此，應予補充說明外，其餘均無不合，量刑已屬從輕。被告游宗鼎上訴主張量刑過重云云，為無理由，應予駁回。

捌、適用的法律：

一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條、第299 條第1 項前段。

二、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項。

三、刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款、第9 款。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 葉麗霞

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。