臺灣高等法院101年度上訴字第2634號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2634號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

陳永全

選任辯護人

潘麗茹律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度矚訴字第30號，中華民國101年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第21197號、第21198號、第21199號、第25479號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告陳永全（綽號太保、保哥）明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，非經主管機關許可不得擅自販賣，於民國100年1月中旬某日，其知悉羅友筌有意購買愷他命，竟基於意圖販賣第三級毒品牟利之犯意，與羅友筌相約在桃園縣龜山鄉○○路401號之「凱渥檳榔攤」談論交易毒品事宜，由羅友筌以新臺幣（下同）25,000元向被告陳永全購買100公克愷他命，被告陳永全並於當日晚間指派綽號「饅頭」之少年許○維（已歿）前往上揭檳榔攤附近巷子將愷他命交付羅友筌，並收取羅友筌交付之價款25, 000 元，因認被告陳永全涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例意旨、76年台上字第4986號判例意旨參照）。而認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831 號判例意旨參照）。且毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法院100年度台上字第4265號判決意旨參照）。

三、又按刑事訴訟法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，同法第310 條第1款規定：「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，是依上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。而所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載據以確定具體刑罰權有無之事實所憑之證據，自須經嚴格證明，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，即無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」犯罪事實存在，則依刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而理由之論敘，僅須與卷內所存在之證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。依上，本件被告既經本院認定犯罪不能證明，而為無罪之諭知，就此無罪之判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。

四、公訴人認被告涉犯上開販賣第三級毒品犯行，無非以被告之供述、證人羅友筌及匿名檢舉人A1、A2之證述為據。然訊據被告陳永全於原審審理時固坦承有使用門號0000000000，曾幫羅友筌詢問購買愷他命之事，惟堅詞否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：我只有口頭上答應幫羅友筌調毒品，實際上並未詢問，無販賣愷他命行為等語。於本院審理時亦堅決否認有公訴意旨略所稱販賣愷他命予羅友筌之不法犯行，辯稱：我經營檳榔攤，自己有在吸食K他命，因進出朋友很多，大家知道我有吸食習慣，當時過年外面缺少K他命，朋友問我有沒有貨，我因為做生意關係，只是口頭回應要幫他們問問看，我心態只是應付這些人。羅友筌有請我幫他問，這是事實沒有錯，我當下也有跟他講，我有把他的電話給人家，但其實我確實沒有把他的電話給人家等語。

五、經查：

㈠證人羅友筌於100年2月2日凌晨0時許，在桃園縣桃園市○○街與中興街口之順發3C賣場遭警方盤查，警方當場扣得愷他命66包（驗前毛重113.84公克）之事實，業據證人羅友筌於原審審理中結證綦詳，且經原審及本院職權查閱臺灣高等法院100年度上訴字第2106號判決內容無訛，此部分事實堪以認定。

㈡證人羅友筌於100年8月23日警詢中指稱：伊向綽號「太保」之男子購買毒品一次，伊是直接去桃園縣龜山鄉○○路的凱渥檳榔攤購買，該次購買100公克的愷他命，花費25,000 元。伊向「太保」表示買散的比較貴，一次買100公克會比較便宜，「太保」表示會幫伊聯絡，會再打電話給伊。當日晚間「太保」就打電話告訴伊，表示有人會打電話給伊，並決定交易地點。晚間就有人與伊聯繫，約在桃園縣龜山鄉○○路某巷子內，交易的時候伊先上對方的車，一個綽號「饅頭」的人就把100公克愷他命給伊，伊當場交付25,000元給「饅頭」，然後就騎車離開等語（見100年度偵字第21197號卷六，第70頁反面），於100年9月20日偵查中結證稱：100年2月2日遭警方扣得的毒品，是透過綽號「太保」之人取得，「太保」就是被告，約100年1月中旬左右，伊打電話給被告，詢問一次買多一些可否便宜點，後來被告表示100公克之售價是25,000元，後來就相約在桃園縣龜山鄉的凱渥檳榔攤見面。伊進去檳榔攤後，沒有在一樓看到人，就直接上到二樓，二樓只有被告一個人。後來毒品是一個綽號「饅頭」的人在隔天交給伊的，過程是被告先打電話給伊，表示晚點會有人打電話給伊約地方，伊知道被告這樣說的意思，因為被告事先在檳榔攤就告訴伊毒品用好以後，會叫人打電話給伊約地點。最終交易地點在桃園縣龜山鄉○○路的巷子裡，距凱渥檳榔攤不到100公尺，伊到達地點後，就有人開黑色的三菱轎車過來，當時副駕駛座的人就是「饅頭」，愷他命由「饅頭」拿給伊，伊把錢交給「饅頭」，所述向被告及「饅頭」購買100公克愷他命屬實等語（見100年度偵字第21197號卷六，第48至50頁、第57頁），於原審審理中結證稱：100年2月2日被查獲的毒品來源，是跟一個叫「小胖」的馬夫朋友拿的，從頭到尾都沒有說是向被告買毒品，伊是透過被告而不是向被告買毒品，只是隨便把被告扯進來，被查獲的毒品與被告無關。跟「小胖」購買毒品之前，先約在錢櫃的包廂內碰面，並告訴對方需要的毒品數量，在偵查中所述向被告購買毒品，「饅頭」交付毒品給伊等情節都是虛構的等語（見原審卷二，第159頁反面至161頁），另參以證人羅友筌於他案（原審案號：原審100年度訴字第215號，上訴審案號：本院100年度上訴字第2106號）警詢中供稱：伊向「太保」購買毒品至少10次以上，每次都是以25,000元購買愷他命100公克，或是以12,500元購買愷他命50公克，時間記不清楚，因為次數太多次，地點通常在桃園縣龜山鄉○○路上交易。最後一次向「太保」購買愷他命是在100年1月中旬，在龜山鄉○○路附近以25,000元購買100公克愷他命等語（見100年度偵字第4171號卷，第5頁至第7頁），於100年2月2日偵查中供稱：扣案之愷他命是100年1月初向「太保」買的等語（見100年度偵字第4171號卷，第39至41頁），於100年3月22日偵查中供稱；100年1月中旬某日傍晚，伊跟「太保」約在桃園縣龜山鄉○○路的路邊，「太保」開車過來，購買的數量與價格在前幾天碰面時已經講好，該次是以25,000元購買100公克愷他命，購買之前有請「太保」分裝等語（見100年度偵字第4171號卷，第124至125頁），於第二審準備程序中供稱：100年1月中旬某日，伊以25,000 元向「太保」購買愷他命，但「太保」係透過他人將毒品交給伊等語（見本院100年度上訴字第2106號卷，第61至63頁），互核以觀，證人羅友筌對於向被告購買愷他命之次數，先後供述已有不一，其證述可信度已非無疑。再者，證人羅友筌對於何時接獲電話前往交易地點收受毒品乙節，先係供稱與被告洽談後之當日，又改稱為先與被告議妥購買金額、數量，於數天後始進行交易，且證人羅友筌對於自何人收受毒品之供述亦有齟齬，多次證述係綽號「饅頭」之人前來交付，然其於另案偵查中改稱係被告駕車前往交付，甚且，其向被告購買愷他命之時間究係100年1月初或同年1月中旬，證人羅友筌證述亦未相合，審酌洽購毒品之時間、實際交易之時間、方式、前來交付之人是否為聯繫對象本人，均為毒品交易中之重要環節，證人羅友筌對此等重要細節竟無法為一致之證述，其證述內容存有諸多瑕疵甚明。況依證人羅友筌使用之0000000000門號於100年1月之通聯紀錄以觀，均無與被告使用之0000000000門號有何通聯紀錄，亦經原審依職權查閱100年度訴字第215號卷宗所附之遠傳資料查詢無訛（見原審100年度訴字第215號卷，第83頁至119頁），從而，證人羅友筌所指100年1月間購買毒品前與被告電話聯繫乙節，應無可採，本院實難以其存有瑕疵之指述為認定被告犯行之依據。

㈢查，門號0000000000為被告所申請使用乙節，為被告於警詢中所自承，復有通聯調閱查詢單在卷可稽（見100 年度偵字第25479 號卷一，第158 頁反面；100 年度他字第433 號卷，第23頁），固堪認定。然該門號於100年4月間始經警方聲請通訊監察，並無100年1月間之通訊監察譯文，有桃園縣政府警察局桃園分局桃警分刑字第1011025973號函在卷可證（見原審卷二，第90頁之1），且依卷附雙向通聯紀錄所示（見100 年度他字第433號卷，第46頁、第89至109頁），被告使用之上開門號與證人羅友筌使用之0000000000門號僅於99年12月12日、12月14日存有通聯紀錄，別無其他通話紀錄，則證人羅友筌是否確於100年1月中旬與被告聯繫交易毒品乙事，已難證明。是以，本件除證人羅友筌存有瑕疵之證述外，別無補強證據足資證明其所述所真，依前開說明，自應為有利被告之認定。

㈣另檢舉人A1於100年1月27日檢察官偵查中結證稱：因為與朋友販賣香菸之故，曾多次前往被告經營之凱渥檳榔攤，有在檳榔攤2樓看過小包裝的愷他命，被告都是用鐵湯匙分裝毒品，有幾個未成年的幫被告送毒品。被告有交代送毒品的人要收錢回來，伊當時還有看到一個年輕人幫被告送毒品並收錢回來，這些錢稱為公款，有個年輕人把錢用掉了也遭被告打，伊是沒親眼看到該名年輕人被打，但該名年輕人頭縫了10 針。當時在桌上看到的毒品大約有30包，倒出來的是結晶，然後被告用卡片磨成粉，這些是被告自己要施用的，分裝的是要拿去賣的。伊不知道被告的電話，是伊朋友即另一位檢舉人告訴伊的等語（見100年度他字第433號卷第150-152頁）。檢舉人A2於於100年1月27日檢察官偵查中結證稱：伊因為當業務送菸而認識被告，送菸的地方是桃園縣龜山鄉○○路的凱渥檳榔攤，在凱渥檳榔攤2樓有看到用夾鏈袋分裝的愷他命，有幾個未成年人幫被告送毒品，被告只要接到電話就會叫人去送毒品，其中一個綽號是「饅頭」，被告專門派工作給「饅頭」，並由「饅頭」分工作給其他青少年。這些人還會幫被告收錢，被告會將收回來的錢讓青少年抽成，伊也有看到在被告檳榔攤看到的毒品數量，有時候是50公克，有時候是100公克，也有分裝完成的等語（見100年度他字第433號卷第154 -156頁）。然參以檢舉人A1、A2僅係因販售香菸而結識被告，檢舉人A1甚至不知悉被告之聯絡電話，顯見該二名檢舉人與被告並非熟識之友人，審酌毒品為政府嚴厲查緝之違禁物，不論施用或販賣毒品均不可能公然為之，遑論在不相熟識之他人面前隨意展露毒品，甚且將自身與他人共同販毒之舉昭告天下，是以，縱使被告有施用毒品，或指示他人販賣毒品之舉，豈會無所顧忌而任人知悉，足證上開檢舉人所述實有違常情，斷難遽信。甚且，檢舉人A1於偵查中結證稱：約在99年12月間，在凱渥檳榔攤2樓看到槍，被告有拿給伊看，也有看到至少40、50顆子彈等語，檢舉人A2於偵查中結證稱：99年10月左右，有在凱渥檳榔攤2樓看到槍枝，還有約20顆子彈。被告是太保幫的，繡有保字的衣服都是公祭穿的，在凸顯幫派人數眾多等語（見100年度他字第433號卷，第151頁、第155頁），然警方搜索凱渥檳榔攤後並未扣得檢舉人A1、A2所描述之槍枝、子彈，有桃園縣政府警察局桃園分局扣押物品目錄表在卷可參（見100年度偵字第25479號卷一，第186頁），而被告涉嫌組織犯罪防制條例案件，經檢察官以罪嫌不足為不起訴處分，亦有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官100年度21197號、第25479號不起訴處分書在卷可按（見原審卷二，第185至190頁），且原審及本院亦查無被告因持有槍枝、子彈遭移送或起訴之資料，堪認檢舉人A1、A2所述內容顯有渲染之情，憑信性顯有未足。此外，依檢舉人A1、A2所述內容，亦無法作為本件公訴人所指被告販賣愷他命犯行之補強證據，依罪疑唯輕原則，應為有利被告之認定。

㈤況警方持原審核發之搜索票搜索被告經營之凱渥檳榔攤後，僅扣得銀色Nokia牌行動電話1具（內含0000000000門號）、印有保字之T恤1件，有原審100年聲搜字第548號搜索票、桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、桃園縣政府警察局桃園分局扣押物品目錄表等在卷可憑（見100年度偵字第25479號卷一，第156頁、第184至186頁），並未扣得愷他命，亦無一般販賣毒品者常用之電子磅秤、分裝袋、帳冊等物品，佐以檢舉人A1、A2前開所述，苟被告分裝毒品、朋分販毒所得之地點均在凱渥檳榔攤內，何以未扣得上開物品，顯見被告是否有販毒之舉，殊有疑義。

㈥被告之尿液經檢驗呈現愷他命、去甲基愷他命陽性反應，有桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告附卷可稽（見100 年度偵字第25479 號卷一，第177 至178 頁），顯見被告確有施用愷他命之習性，其自有向他人購毒施用之需求。另依卷附被告使用之門號於100 年2 月2日00時39分16秒至00時41分24秒之通話監聽譯文所示（見100 年度偵字第21197 號卷一，第82頁）：「（A 為被告，B 為不詳之男子）A ：哈囉…B ：老大耶，你有要，你最早之前拿給我的那種？A ：喔，你有喔。B ：恩。A ：好啊。B ：不過，稍微有點高喔。A ：怎麼說。B ：跟那時的價錢差不多一樣。A ：你現在在哪裡？B ：我在士林啊。A ：你何時會回來。B ：我等下還要跑基隆一趟，回到龜山差不多3 點左右吧。A ：那是26喔，25還是26？B ：30。A ：30沒辦法…，我不要。B ：那種是…A ：你說的我知道啦，30我沒辦法，那個太高了，如果說我跟他拿50─30，我接受。100 ─30我不要。B ：50─30。A ：50就1 萬5 了啊，50看他要不要。B ：那我問問看。A ：出散的，不然那個拿整個的，怎麼會合，我們又不是頭一天在拿那個的。B ：我再回你電話。A ：好。」、「B ：1 萬5 ─50。A ：你說怎樣。B ：50。A ：他要出多少？B ：15。A ：他不要再降就對了。B ：對，他說他拿的底價，他拿28啊。A ：是喔，沒關係啊，我跟他捧場，你跟他拿啊。B ：好。」，被告皆係向他人詢問毒品價格，並有討價還價之情形，被告非居於販賣之地位至為明灼，斷難以上開譯文為被告販賣愷他命之佐證。

㈦另證人陳盈良固於偵查中結證稱：伊施用的毒品是向被告買的，次數約5次左右，第一次買的時間是2月初，2月至5月總共買了5次，每次交易地點都一樣，毒品都是別人拿過來的，被告不曾親自交付過等語，證人林柏洋於偵查中結證稱：100年2月初，曾向被告拿價值2,500元之愷他命抵貨款2,500元，地點在檳榔攤旁邊，向被告拿愷他命不會在電話中講（見100年度偵字第2119 7號卷一，第69頁、第99至100頁），姑不論證人陳盈良、林柏洋證述可信與否，依渠等證述內容以觀，亦無法證明被告販賣愷他命予證人羅友筌，即使上開2證人之證述可採，被告販賣愷他命之時間亦係100年2月間，實難以此反證其於100年1月間即有販賣愷他命之行為。

㈧被告於原審訊問中供稱：羅友筌打電話給伊詢問購買毒品之事，伊只是口頭上答應羅友筌，但伊最後沒有幫羅友筌詢問，對於羅友筌所稱是綽號「饅頭」之人交付毒品等節並未知情等語（見原審卷一，第33頁反面至34頁），於偵查中供稱：忘記有無請許○維聯絡羅友筌，伊只是幫羅友筌問毒品的事，伊就去問誰有毒品，並把羅友筌的電話給其他人，伊承認有幫羅友筌問愷他命等語（見100年度偵字第21197號卷六，第56頁、第58頁），互核以觀，被告先於偵查中供稱曾替證人羅友筌詢問愷他命之事，於原審訊問中則改稱未替證人羅友筌詢問，先後供述未盡相符，衡情，究竟是否幫他人詢問毒品乙事應無淡忘之可能，足徵被告辯解之真實性甚有疑義，然縱使被告辯解無可採，依前開說明，亦無法推導其販賣毒品之犯行。

六、綜上所述，本件依公訴人所舉證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有罪之程度，自不足以證明被告有販賣第三級毒品之犯行。此外，本院復查無其他積極確切之證據，足以證明被告有何公訴人所指上開犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，應認本件不能證明被告犯罪，原審經詳細審理後，認公訴人所提證據，不能證明被告犯罪，而對被告為無罪之判決，經核其認事用法、證據之取捨，均已詳為敘明，並無違誤，應予維持。檢察官提起本件上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，要係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並未進一步提出積極證據以實其說，其所提上訴理由尚不足以使本院對於被告產生有罪之確信。本院認原審所為被告無罪之判決，並無不當，公訴人上訴為無理由，應予駁回。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭永發到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟