臺灣高等法院101年度上訴字第627號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第627號

上訴人

即被告

周建汶

選任辯護人

屠啟文律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2617號，中華民國101年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第31003號、第32226號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周建汶前因偽造貨幣、贓物案件，經臺灣板橋地方法院以88年度訴字第770號判決分別判處有期徒刑3年2月、4月，並定應執行刑為有期徒刑3年3月，嗣經本院以88年度上訴字第4240號判決就贓物部分撤銷改判有期徒刑4月，其餘上訴駁回，並定應執行有期徒刑3年3月，再經最高法院以90年度台上字第2366號判決駁回上訴確定；復因轉讓第三級毒品、偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以93年度訴字第456號分別判處有期徒刑1年8月、5月，並定應執行刑為有期徒刑2年確定。上開有期徒刑3年3月、2年接續執行，於95年6月29日假釋出監，嗣因中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月16日施行，經依該條例減刑，於96年7月16日施行之日假釋期滿（因其減刑後之假釋期滿日係在該條例96年7月16日施行之前，而以該條例施行之日為假釋期滿之日），其假釋期滿未經撤銷以執行完畢論。詎其猶不知悔改，明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得製造、運輸、販賣或轉讓，竟與姓名年籍均不詳之綽號「阿部」之成年男子共同基於運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於99年11月19日晚間某時，在臺北市中山區○○○路上之麥當勞速食店內，由「阿部」將裝有第三級毒品愷他命1包（淨重44.461公克，驗餘淨重44.2909公克，純質淨重25.3428公克）之七星牌香菸盒1盒，交予周建汶，相約由其將上開裝有愷他命之香菸盒運送至臺北縣三重市（現改制為新北市三重區，下同）重新路2段3號之肯德基速食店前，交付給綽號「阿楓」（起訴書誤載為「阿風」）之吳嘉楓。「阿部」並當場支付周建汶新台幣（下同）2千元，作為周建汶運輸上開毒品之報酬。嗣於翌日（20日）凌晨0時30分許，周建汶於上揭肯德基速食店前欲將其所運輸之裝有上開愷他命之七星牌香菸盒1盒交付吳嘉楓之際，因周建汶形跡可疑，為警攔檢盤查，警方發現周建汶因另案遭通緝，遂當場逮捕周建汶，周建汶並主動將上開香菸盒內之愷他命1包交付警方而自首，並接受裁判，始查獲上情。又周建汶於前述運輸第三級毒品愷他命為警查獲後，於偵查中及審理時均自白上開犯行。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體方面訊據上訴人即被告周建文汶於偵查中及審理時均坦承上揭事實不諱（見99年度偵字第31003號卷第31至32頁、第62至64頁、第151頁、99年度偵字第32226號卷第25頁、原審卷第56頁、本院卷第46頁反面），核與證人吳嘉楓於偵查中證稱其與被告約在肯德基，被告要拿毒品給其等語相符（見99年度偵字第31003號卷第169頁、第170頁），並有照片2幀、被告親自簽名捺印之自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索、扣押筆錄、臺北市政府中山分局逮捕通知書2紙、被告提出之「阿部」等人之電話聯絡資料1紙及扣押物品清單1紙等在卷可稽（見99年度偵字第31003號卷第16頁、第17頁、第18至19頁、第23至24頁、第82頁、第115頁）。此外，復有黃色結晶體1包扣案足佐。而上開扣案之黃色結晶體1包（淨重44.461公克、取樣0.1701公克、驗餘淨重44.2909公克、純度為57.0%、純質淨重25.3428公克），經檢驗結果確屬第三級毒品愷它命，亦有交通部民用航空局航空醫務中心100年2月8日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書2紙在卷可憑（見99年度偵字第31003號卷第119頁、第120頁），足徵被告前揭自白與事實相符，堪以採信。辯護人雖為被告辯稱：被告在運輸愷他命中途即在前揭肯德基速食店前為警查獲，並未達成將愷他命交付特定對象之目的，應論以運輸第三級毒品未遂罪云云。惟按按運輸第一級毒品罪，所謂「運輸」，係本於運輸意思而搬運輸送而言，須基於此意圖，而為搬運輸送之行為，始成立運輸毒品罪；若係為單純持有而零星持送，如無運輸之認識或意圖，即不能論以該罪；運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運扺目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院95年度台上字第5268號、92年度台上字第3096號裁判意旨參照）。本件被告雖於將毒品交給吳嘉楓前為警查獲，惟其收受「阿部」交付之前揭愷他命1包及報酬2千元後，已將毒品運至臺北縣三重市○○路○段3號之肯德基速食店，被告顯有運輸第三級毒品之意圖，並已著手實施運送之行為，自應成立運輸第三級毒品罪既遂罪而非未遂罪。本件事證明確，被告運輸第三級毒品之犯行，堪予認定。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪。被告持有愷他命淨重20公克以上之低度行為，為其運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告與綽號「阿部」之成年男子就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告有事實欄所載犯罪前科及刑之執情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使已存在之案件儘速確定。二者之立法目的互異，供承犯罪之時間不同，前者為得減其刑，後者則為應減其刑，適用效果迥然有別，乃個別獨立之減輕其刑之規定。行為人若同時存在此二情形，自應依法遞減其刑，並無因何者應優先而僅擇一適用之問題（最高法院100年度台上字第3565號判決、100年度台上字第4149號判決意旨參照）。被告在有偵查犯罪權限機關發覺犯罪前，即主動將第三級毒品愷他命1包交付警方而自首，並接受裁判等情，業據證人即查獲之員警陳瑞遜於本院審理時證述綦詳（見本院卷第44頁），被告符合自首之要件，應依刑法第62條前段規定，減輕其刑。又被告於偵查中及審理時均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。上開加重減輕情形，應予先加後減。又吳嘉楓係被告交付毒品之對象，並非被告之上手。另警方並未查獲交付毒品之「阿部」，有臺北市政府警察局中山分局100年12月2日北市警中分刑字第10034865900號函、臺灣板橋地方法院檢察署100年11月30日板檢玉平99偵32226字第148933號函各在卷可按（見原審卷第46頁、第48頁），被告自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。原審認被告共同運輸第三級毒品愷他命罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決未依自首規定對被告減輕其刑，自有違誤。被告上訴意旨雖以原審未依刑法第59條規定減輕其刑，有失公平云云。惟刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定。本件被告犯罪並無特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，難認有何情堪憫恕之情狀，自無刑法第59條之酌量減輕其刑規定之適用。被告上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為無理由。惟原判決既有上揭可議，仍應將原判決撤銷改判。爰審酌被告為高中畢業、素行非佳，為貪圖報酬而運送毒品，所運送之毒品數量非微，犯後坦認犯行，態度良好，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又扣案之第三級毒品愷他命（驗餘淨重44.2909公克，純度57.0%），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，至鑑驗用罄之愷他命，既已滅失，自無庸再予宣告沒收。又扣案之包裹上開愷他命之外包裝袋1個，係共犯「阿部」所有，用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於供被告運輸愷他命所用之物，業據被告供明在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又未扣案之2千元係被告運輸毒品所得之個人財物非共同犯罪所得，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另未扣案之七星牌香菸盒1個係共犯「阿部」所有，供被告運輸毒品所用之物，業據被告供明在卷，復無證據證明業已滅失，爰依同條例第19條第1項後段規定諭知與「阿部」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與「阿部」連帶追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第62條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 洪光燦

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。