臺灣高等法院101年度上訴字第855號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　101年度上訴字第855號

上訴人

即被告

林黃翔

選任辯護人

徐光佑律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2605號，中華民國101年1月31日判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第21713號），本院判決如下：

主文

事實

㈠林黃翔明知亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，以下代稱之，俗稱搖頭丸）、愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 、3款所定第二、三級毒品，均不得非法販賣，林黃翔先於附表一編號㈠所示時間前某時，以新臺幣（下同）2,000元之價格向綽號「索爾」之蔡駿平販入第三級毒品愷他命5包（淨重共計約4.53公克），原欲供己施用，惟其友人何思緯因需愷他命販售予他人，遂以行動電話門號0000 000000號撥打林黃翔所使用之行動電話門號0000000000號表示欲購買前開第三級毒品愷他命5包，林黃翔旋基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於附表一編號㈠所示時間、地點以2,250元之代價販售第三級毒品愷他命5包予何思緯。

㈡林黃翔販售前開毒品後，於100年7月底某日，為供己施用再以MDMA1顆、愷他命1包各400元之價格，向蔡駿平購入第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命各一批，除部分供己施用（施用第二、三級毒品部分，經臺灣板橋地方法院檢察署於100年10月31日以100年度毒聲字第5740號經命觀察勒戒後不起訴處分在案）外，尚餘第二級毒品MDMA5顆（含外包裝袋1只，毛重共計1.6公克，淨重共計1.4公克）、愷他命5包（含外包裝袋5只，驗前重量共計5.3797公克，驗餘重量共計5.3790公克），嗣因何思緯於100年7月16日13時5分許，在台北市大同區○○○路57號前，為警查獲涉有販賣毒品之嫌，並循線查出何思緯係向林黃翔購得毒品，員警即無購買真意喬裝成買家「小成」之吳仁成乃自100年7月16日起多次以0000000000號電話撥打林黃翔持用之0000000000號電話，向林黃翔佯為表達購買毒品之意，林黃翔對購毒者如為熟識之人本即有販賣意思，於確認員警吳仁成所陳述之介紹人為中和「小緯」，係其熟識之何思緯後，遂於100年7月20日23時10分電話中雙方達成表面上購買販賣毒品之合意（警員吳仁成無購買之真意），但真正交易細節另約定，嗣雙方經多次喬時間，終於100年8月5日12時34分之電話中達成由林黃翔販賣5件褲子（MDMA）、5件衣服（愷他命），價格共5,500元予佯欲購買之員警吳仁成，並於如附表一編號㈡所示之時、地雙方見面交易，於林黃翔持如附表二及三編號㈠所示毒品坐進吳仁成駕駛之Y3-6605號廂型車副駕駛座並交付上開毒品準備收取價金之際，旋為警當場逮捕而未遂，並扣得前開第二級毒品MDMA5顆、第三級毒品愷他命5包及林黃翔持用與何思緯聯繫販賣毒品之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第64頁背面至第66頁正面），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。

貳、實體方面㈠上開事實，業據被告於警詢時供稱：「我曾於100年7月15日下午8時左右，在新北市○○區○○路40號1家『全家超商』前，將5小包愷他命（每包約1公克左右）以2,250元價格賣給何思緯」、「我於100年8月5日下午1時45分左右，在新北市○○區○○路1段211號前，因準備要賣搖頭丸及愷他命給『小緯』朋友（即警方）為警查獲5顆搖頭丸（有4顆是紅色、1顆是藍色。毛重共1.61公克、淨重共1.41公克）、5小包K他命（毛重共5.11公克、淨重共4.11公克）及聯絡買賣毒品所使用之IPHONE4手機（含台灣大哥大電信00000000 00門號SIM卡）1支。在上開查獲時間地點，我坐進警方所駕駛的車輛的副駕駛座，然後自我的左褲袋內拿出5顆搖頭丸及5小包K他命交給警方，之後我等著要向警方收取新臺幣（下同）5,500元的時候，這時候埋伏在旁邊的警察就圍上前將我逮捕。後經警方搜索我身體，查扣上開連絡買賣毒品使用之IPHONE4手機」等語（臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第21713號偵查卷第11、12頁）；其於偵查中供明：「我向人拿愷他命1包400元，我有於100年7月15日左右賣5包愷他命2, 250元，重量約4公克左右，我是拿到永和區的全家便利商店交給何思緯」、「我於100年8月5日有賣毒品給自稱何思緯的朋友之人，交易地點在新北市○○區○○路1段211號前，搖頭丸5顆，愷他命5包，我賣1顆搖頭丸500元，自己買1顆400元，賣1顆可賺100元，愷他命1包600元，自己買400元，我賣1包賺200元」等語、「我這批毒品（指扣案毒品）是100年7月底在我永貞路家樓下向陳仁豪的同學『索爾』購買，他的電話也存在我的手機中，可請警員協助調查」等語（同上卷第49頁、第73頁）；其又於原審中自白：「我是在100年7月底向蔡駿平購買毒品，基本上自己施用，是有需要的人才會向我購買，主要是自己施用，只有很熟的人向我買，我才會賣」、「我當時向『索爾』購買搖頭丸及愷他命是要自己施用，認識的朋友才可能會賣他，買來的毒品還是有可能會賣給別人，如果是熟悉的朋友的話」等語（原審卷第41頁正面）「我承認檢察官起訴之事實」等語（原審卷第31頁背面、第41頁正面）；其於本院亦自白：「我承認犯罪事實」等語（本院卷第30頁正面、第31頁背面、第68頁正面），被告自警詢、偵查、原審及本院對於上開犯罪事實，均坦承不諱，前後供述一致，並無瑕疵矛盾。

㈡再者上開犯罪事實，亦經證人即何思緯於警詢陳稱：「警方所查扣的5小包愷他命是我於100年7月15日下午8時左右，在新北市○○區○○路上1家『全家超商』前，向綽號『阿翔』之男子所購得，當時我以2,250元向他購得5小包愷他命」等語（前揭偵查卷第32頁）；該證人於偵查中證稱：「我於100年7月16日下午1時5分許在台北市○○○路57 號前為警查獲時，身上起出的愷他命5小包是我於100年7月15日下午8時許，在永和永貞路某家萊爾富（應是全家）便利商店前向被告購買的」等語（同上卷第59頁）。上開證詞核與被告前揭歷次自白之情節相符，亦無瑕疵或矛盾。

㈢依門號0000000000號（發話人Ａ：吳仁成）於100年7月16日、同年月20日與0000000000號（發話人Ｂ：林黃翔）之通訊監察譯文如下：時間：100年7月16日20時59分Ａ：阿翔嗎？Ｂ：對。怎樣。Ａ：我是小緯的朋友。Ｂ：我在看電影，對不起。你說你是誰？Ａ：我是阿緯的朋友，小成。小緯。Ｂ：哪一個小緯？Ａ：中和小緯阿。Ｂ：我現在在忙對不起，看電影。Ａ：好。Ｂ：好。時間：100年7月20日23時10分Ａ：喂，阿翔嗎？Ｂ：怎樣？Ａ：阿翔記不記得我？Ｂ：你是？Ａ：小成，阿緯的朋友。Ｂ：哪一個阿緯？Ａ：中和阿緯。因為他那一天跟你拿的東西，我覺得還不錯。Ｂ：哪一天？Ａ：星期6 吧！沒有是星期5 。上星期5 。Ｂ：上星期6 。我的夭。Ａ：他是叫我直接跟你聯絡就好了。Ｂ：什麼意思直接聯絡。Ａ：叫我直接跟你拿。Ｂ：誰叫你？Ａ：小緯。Ｂ：小緯？中原街的小緯嗎？Ａ：對。好啊Ｂ：你人在哪裡？Ａ：我在台北。Ｂ：我人在永和。Ａ：好，那我這幾天有空再過去找你拿。Ｂ：好，你在打電話給我好不好。Ａ：那價錢怎麼算？Ｂ：上5下6威200。Ａ：上5下6威200。那你什麼時間比較方便？Ｂ：不一定，我的時間不一定。Ａ：是喔。那要找你去哪邊找你比較方便？Ｂ：基本上我都是在北市永和、西門町、東區比較多。Ａ：永和、西門町、東區。你說上多少？Ｂ：上500下600 威200 。Ａ：上500 是什麼東西？Ｂ：衣服。Ａ：我知道，是什麼樣的衣服。那下多重阿？Ｂ：每一批都不一樣阿。含袋1 。Ａ：含袋1。威我應該暫時不需要。下是跟之前小緯拿的一樣嗎？Ｂ：哪一種？Ａ：粗顆粒。Ｂ：粗顆粒。沒有。因為一批一批的都不一樣，已經換了多個了。你多久以前拿的阿。Ａ：沒有上個禮拜而已。星期5 而已。Ｂ：一個禮拜東西都換掉了。Ａ：是，我想說那批東西還不錯。（前揭偵查卷第35頁至第37 頁）可見被告買入上開第二、三級毒品後，除供己施用外，對購買者如為熟識之人，即具販賣營利之意圖，被告於100年7月20日23時10分，對於喬裝證人何思緯友人「小成」之員警吳仁成表示：「好，你在（再）打電話給我」，並約定：「上（MDMA）5下（愷他命）6」之價格，被告與證人吳仁成此時即達成買賣第二、三級毒品之表面合意，被告具有販賣第二、三級毒品之犯意，應堪認定。

㈣依100年8月5日12時34分被告與證人吳仁成以前接電話通聯之譯文所示：Ａ：喂，阿翔嗎？我小成？還是我現在過去找你？Ｂ：對。你要多少？Ａ：5件褲子，5件衣服，那這樣多少錢？Ｂ：上5下6。Ａ：那這樣多少錢？5千5嗎？Ｂ：對。到中和打給我。Ａ：到中和打給你，到中和哪裡打給你？Ｂ：到中和永貞路SOGO打給我。Ａ：嗯。Ｂ：嗯。可見雙方終於約定買賣本件毒品之數量、價格及實際交易地點如附表一編號㈡所示之犯罪事實。

㈤又證人何思緯經警查獲後，扣得上開5小包毒品經檢驗結果，該5小包白色晶體含有愷他命成分，此亦有行政院衛生署食品藥品管理局100年8 月18日FDA研字第1000048026號建驗報告書附於該案卷佐證，亦有台灣士林地方法院100年度偵字第9032、9055號起訴書在卷（前揭偵查卷第91、92頁）可佐。

㈥另被告於100年8月5日下午1時45分許著手販賣第二、三級毒品遭警逮捕時扣得如附表二所示之物，經送請行政院衛生署食品藥物管理局鑑定結果，檢出，均有第二級毒品MDMA成分；如附表三編號㈠所示之白色粉末5包含有第三級毒品愷他命成分含外包裝袋5只，驗前重量共計5.3797公克，驗餘重量共計5.3790公克等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局100年9月13日FDA研字第1000054146號檢驗報告書1份在卷（前揭偵查卷第86、87頁）為憑。此外，復有被告所有供其聯繫毒品交易所使用之行動電話1具（含門號0000000 000號SIM卡1張）扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪以採認。據此，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、論罪科刑：

㈠核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告於販賣第三級毒品愷他命予何思緯前持有第三級毒品愷他命之低度行為，為其賣出之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告既原已有販賣第二、三級毒品之意圖，於確認購買者為熟識之人所介紹後即決意販賣，僅因員警吳仁成本無購買第

二、三級毒品之真意，而偽有買受毒品之意思，佯為交易，係對於原已有犯罪意圖之被告，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，性質上屬刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，此部分之逮捕過程並未違法，所取得之證據亦具有證據能力，附此敘明。又被告販賣第二、三級毒品，因購買者並無購買真意而未能實際完成交易，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪。被告於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命予吳仁成未遂前持有第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收均不另論罪。被告一行為同時觸犯販賣第二級毒品、第三級毒品未遂罪，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段，從一重之毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂一罪論處。又被告販賣第二級毒品之犯行，僅為未遂階段，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。再按被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定，不以始終承認犯行為必要；又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第5731、5522、4874號判決意旨參照）。查被告就其販賣第三級毒品、販賣第二級毒品未遂之犯罪事實，於偵查及審判中均自白，此有上開警詢、偵查、原審、本院筆錄在卷足稽，爰各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，其中販賣第二級毒品未遂部分並遞減之。又被告所為本件販賣第三級毒品犯行固值非難，惟其本身並未因上開販賣行為而獲得暴利，且其販賣之第三級毒品及遭查獲之毒品數量均非甚鉅，與一般通常情形係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形顯然有別，對社會治安之影響範圍仍屬有限，惡性應非重大，是其所為販賣本件第三級毒品既遂之犯罪情節尚屬輕微，與毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之經依法減刑後法定刑相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，是本院認此部分縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑（販賣第三級毒品既遂部分）並依法遞減之。再者，毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，惟其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。查被告於偵查中證稱：「我都是以0000000000門號連絡陳人豪買毒品，我只固定撥打陳人豪0000000000號手機，100年8月5日下午1時45分許在永和區○○路○段211號前為警查獲的搖頭丸5顆、愷他命5包是100年7月底我在永貞路跟陳人豪的同學『索爾』買的，我向陳人豪買很多次，正確時間我不記得，他是我國中同學，100年8月5日查獲的毒品是一起於100年7月底向『索爾』買的」等語（前揭偵查卷第73頁）；其於原審亦供明：「我於100年7月底向『索爾』即蔡駿平購買毒品，就是本件查獲之毒品」、「販售給吳仁成的搖頭丸跟愷他命是找陳人豪及『索爾』他們買，只知道他們曾經是同學，是否為同夥我不知情，之前我都與陳人豪連絡，之後臉書上認識到『索爾』，後來『索爾』跟我在臉書上有聯繫，『索爾』告訴我說他可以賣我毒品，後來就有跟他買搖頭丸」等語（原審卷第31頁背面、第40頁背面），被告於偵查中固已供出其持有之第

二、三級毒品來源係陳人豪或『索爾』蔡駿平，惟被告之毒品來源陳人豪，原即由臺灣板橋地方法院檢察署仁股以100年度偵字第19227號偵辦中，非因被告供出始查獲陳人豪涉案，此有臺灣板橋地方法院檢察署100年11月8日板檢玉仁100年偵21713第145424號函在卷（原審卷第14頁）可佐；又同署101年1月16日以板檢玉仁100偵21713字第122230號函覆本院：「本署偵辨100年度偵字第21713號被告林黃翔毒品危害防制條例案件，就被告林黃翔所供出上游『索爾』即蔡駿平部分，相關資料已交由臺北市政府警察局刑事警察大隊偵六隊陳震紳偵查佐 (電話: 0000000000)調查中，其報請何地檢署檢察官偵辨或如何為後續處理，請皆電詢承辦人陳震紳偵查佐」（本院卷第49-1頁），經本院依職權傳喚證人陳震紳到庭結證稱：「本案起源是新北市政府警察局刑警大隊承辦，我與被告是第一次見面。是板檢仁股檢察官於100 年12月間發查給我們臺北市政府警察局偵辨。獲知本案之後我們就有調閱陳人豪綽號『索爾』、蔡駿平綽號『蔡皮』，此部分我們是據新北市警局所作的被告警訊筆錄得知的，我們還有調閱蔡駿平、陳人豪的戶籍、通訊紀錄。我們所有的偵查都是依據被告的警詢筆錄，我們有到上揭人的住所實地勘查，發現該兩位都沒有住在戶籍地，僅憑被告在100年9 月8日所製作的檢舉筆錄，及本大隊所查得的資料仍無法聲請通訊監察及搜索票等作為，我們連續以電話通知被告具體指認陳人豪、蔡駿平毒品交易具體情形、時間、地點、方式、次數等販毒事證。惟因未依約前來本大隊，並拒絕。被告曾經有來過我們大樓的一樓，本來要進來，後來又跑掉了。特警霹靂小組說有看到一位男子自稱為被告的父親，但是後來又走了。被告未配合前來指認。本案欠缺蔡駿平具體的販毒事證，僅憑被告提供的陳人豪、蔡駿平的聯絡電話、指認紀錄表、警詢筆錄所供述與有關蔡駿平1次的毒品交易行為及未提供蔡駿平、陳人豪詳細的毒品交易、販毒事證，無法作為聲請通訊監察、搜索票的依據。本大隊曾經試圖以其他的偵查方式來查得蔡駿平、陳人豪販賣毒品案，惟因無法查得藏匿處所、交易毒品處所，及被告於檢舉筆錄所供述之毒品交易地點均為新北市○○區○○路39巷可能是被告往家附近，我們當時有去該處調閱監視器，但是監視器已沒有保留畫面。所以無法順利突破，續偵辦本案」等語（本院卷第63 頁正面），足見被告所供其毒品來源為蔡駿平、陳人豪，而陳人豪既為被告之國中同學，自無誤認其綽號即為「索爾」之理，何況無論該2人之綽號誰為「索爾」，警方均未能查獲陳人豪或蔡駿平之販賣毒品之正犯或共犯，核與毒品危害防治條例第17條第1項減刑之規定不符，自不得再邀該規定減刑之寬典，附此敘明。

三、原審就被告所犯如附表一編號㈠部分之犯行，依毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項規定，審酌被告前無犯罪之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行良善，惟其明知愷他命分別為政府列管之第三毒品，使用均容易成癮，濫行施用，會對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟仍不顧其販賣之對象可能面臨之困境，而販賣毒品予他人施用，致生危害於社會非輕，惟兼衡其犯後自白犯罪，態度尚屬良好，暨其智識程度、生活狀況、犯罪之手段、目的、販賣毒品之數量多寡等一切情狀，及依刑法第59條遞減其刑後，量處有期徒刑1年6月。另按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。原審以：扣案如附表三編號㈡所示之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供其為犯罪事實一㈠所示犯行所用之物等情，業據被告供述在卷（原審卷第39頁），並有前開通訊監察譯文在卷足憑，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收。又其已扣案，並無不能沒收之情形，自無再予諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要。末按所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。被告販賣第三級毒品之犯行，依其交易狀況，業已收取販毒對價2,250元，該等財物屬被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告此部分上訴意旨，仍執陳詞，圖邀減輕其刑之寬典，殊不足取，為無理由，應予駁回。

四、原審對被告所犯如附表一編號㈡所示之犯行，據以論科，固非無見，惟查被告買入毒品後，於確認購買者為熟識之人所介紹後即決意販賣圖利，僅因員警吳仁成無購買毒品之真意，偽有買受毒品之意思，佯為交易，並非被告本無販毒營利之意思，因調查犯罪之員警引誘、教唆使起意販賣之陷害教唆，理由已見前述，原審認被告僅有販賣毒品予不特定人之抽象犯意，因司法警察之設計教唆，形成販賣毒品之具體故意，屬學理上之陷害教唆，不成立販賣毒品罪，認事用法，均有未洽，被告此部分上訴意旨，仍執陳詞，飾詞圖邀減輕其刑，雖不足取，惟原判決此部分既有可議，自屬無可維持，應由本院就此部份予以撤銷改判。爰審酌被告大學畢業，未婚，役畢，從事美容業務，銷售美容產品，平時有施用毒品行為，兼衡被告犯罪之目的、方法、手段、結果、所生危害、犯後態度暨其他一切情狀，量處有期徒刑1年10月。

五、沒收銷燬及沒收部分：本件所查扣如附表二編號㈠所示之藍色圓形錠1顆、編號㈡所示之紅紫色圓形錠4顆，均含有第二級毒品MDMA成分等情，有行政院衛生署食品藥物管理局100年9月13日FDA研字第1000054146號檢驗報告書1份在卷足憑（見偵卷第86頁），是確為第二級毒品無訛，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告所犯罪事實一㈡之販賣第二級毒品未遂罪下，併予宣告沒收銷毀之。再者毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第

三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之一明定無正當理由，不得擅自持有，第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，「沒入銷燬之」。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款、第2項之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第728號判決要旨參照）。是以本件扣案如附表三編號㈠所示之白色粉末5包（含外包裝袋5只，驗前重量共計5.3797公克，驗餘重量共計5.3790公克），送驗結果確含有第三級毒品愷他命成分等情，亦有前揭行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書1份在卷可憑（見偵卷第87頁背面），參諸前開說明，自應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。又盛裝上開愷他命之外包裝袋5只，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍可能殘留微量毒品而無法將之完全析離，是以該等外包裝袋應視同愷他命毒品，屬違禁物，併依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。末查扣案如附表三編號㈢所示盛裝前開第二級毒品MDMA之包裝袋1只，係被告所有供其為犯罪事實一㈡所示犯行所用之物，且得與扣案之第二級毒品MDMA分離，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在該罪名項下宣告沒收。又其已扣案，亦無不能沒收之情形，自無再予諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要。

六、上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑為有期徒刑3年，扣案如附表二所示之第二級毒品沒收並銷燬之，扣案如附表三所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣2,225元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條第38條第1項第1款、第55條、第51條第5款判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。