臺灣高等法院101年度上更(一)字第169號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　101年度上更(一)字第169號

上訴人

即被告

孫和鋒

選任辯護人

莊勝榮律師

上訴人

即被告

陳信維

選任辯護人

吳姿璉律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第3592號，中華民國100年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第22266號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、陳信維於民國96年間，因恐嚇等案件，經原審法院判處有期徒刑7月、7月，定應執行有期徒刑10月，緩刑4年確定（緩刑期間自96年5月29日起至100年5月28日止）。詎陳信維於緩刑期間，猶不知悔改，孫和鋒分別與同案被告黃啟華（已判刑確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，分別共同為下列犯行：

㈠孫和鋒與黃啟華（已判刑確定）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，黃啟華以其所有之黑色SONY ERICSSON 廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚）及孫和鋒以其所有之行動電話1支（其內插用其母親蔡美玉名義之門號0000 000000號之SIM卡1枚，並於使用後，將前開行動電話丟棄而滅失），作為渠等聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜之聯絡電話，黃啟華以其所有之磅秤1台將所販售之第二級毒品甲基安非他命秤重後，於99年7月24日15時18分許，李清麗以其0000000000號行動電話撥打黃啟華所有之0000000000號之行動電話，雙方約定交易第二級毒品甲基安非他命（重量不詳）價格新台幣（下同）1千元，並約在新北市○○區○○路3段之三和國中附近，黃啟華隨即以前開行動電話撥打孫和鋒之上揭行動電話，孫和鋒騎機車載黃啟華前往三和國中附近，與李清麗見面，完成第二級毒品甲基安非他命之交易。

㈡陳信維與被告黃啟華（已判刑確定）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由黃啟華以其所有之黑色SONYERICSSON廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚）及陳信維以其所有之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚，並於使用後，將前開行動電話及其內SIM卡丟棄而滅失），作為渠等聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜之聯絡電話，並以黃啟華所有之磅秤1台將所販售之第二級毒品甲基安非他命秤重後，於99年7月4日12時許，在同案被告李瑞鎮（已判刑確定）住於新北市○○區○○街108巷之居所，由黃啟華與李瑞鎮約定交易第二級毒品甲基安非他命後，黃啟華隨即以前開行動電話撥打陳信維之上揭行動電話，指示陳信維前往交付第二級毒品甲基安非他命（數量不詳）予李瑞鎮1次，李瑞鎮並交付2萬元（2萬元扣除之前欠款後，該次購買甲基安非他命之價金為1千元予陳信維，陳信維再轉交予黃啟華。

二、嗣為警監聽黃啟華、陳信維、孫和鋒、李瑞明等4人前開所使用之行動電話而查悉上情，並分別查獲下列情形：

㈠於99年8 月10日16時許，為警在新北市○○區○○街50號3樓查獲黃啟華，扣得黃啟華所有而供其為前開販賣第二級毒品犯行所用之黑色SONY ERICSSON 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 枚）、磅秤1 台，及其所有而供自身施用之甲基安非他命6 包、海洛因3 包、殘渣袋、吸食器、分裝袋、分裝吸管、分裝用剪刀（所涉施用毒品部分，業經檢察官另案聲請觀察、勒戒執行完畢）及與本案無涉之行動電話、SIM 卡、帳冊。

㈡復於同日16時45分許，在新北市○○區○○街100 巷1 弄8號3 樓查獲陳信維，並扣得其所有而供其自身施用第二級毒品所用之甲基安非他命1 包、小電子秤、大電子秤各1 台（所涉施用毒品部分，業經檢察官另案聲請觀察、勒戒執行完畢）。

㈢又於同日17時50分許，在新北市三重區○○○路85巷18號3樓查獲孫和鋒，並扣得孫和鋒與黃啟華聯繫其母親蔡美玉所有之門號0000000000號之SIM卡1枚、其所有而供自身施用之甲基安非他命1包、分裝袋、吸食器（所涉施用毒品部分，業經原法院另案以99年度簡字第8894號判決確定）及與本案無涉之小皮包、SIM卡。

三、案經內政部警政署基隆港務警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、被告以外之人於偵查中所為之陳述：

㈠按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告所犯及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告、辯護人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。證人李清麗、李瑞鎮於偵查中之證述無「顯有不可信」之情況，則揆諸上開說明，上開各該證人於偵查中之陳述自均有證據能力。

㈡被告陳信維之辯護人另指證人即共同被告黃啟華於偵查中之證言，未經交互詰問而無證據能力云云。惟按對偵查中之證人所述，若被告防禦權已藉其他方式加以保障，亦即對證人審判外陳述給予程序性的擔保與驗證後，則法例上多容許對質詰問之例外，而允許被告用其他方式來檢驗該審判外陳述，是以刑事訴訟法於確立傳聞法則之同時，另亦設計了若干例外，此即同法第159條之1至之5之規定，於此被告之對質詰問權雖受到一定程度之限制，惟如該審判外陳述之外觀有足夠可信性，得以取代被告對質詰問權的檢驗，甚而為法院發現真實所需要，仍可例外認為該審判外陳述有證據能力。至司法院大法官會議釋字第582號解釋所指「證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」，係指證人於審判中有傳喚之必要，經於審判程序傳喚作證時，應給予被告詰問權，如此該部分之證述內容始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，而證人於偵查中之證述，如已符合刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，且經依法具結，其陳述自不因未經被告對質詰問，而不具證據能力，故被告陳信維之辯護人所提上開主張，容有誤會。準此，證人黃啟華於偵查中經具結而為之證述，程序性已獲致擔保，復未查得相關所言中存有何等顯不可信之具體情狀，揆諸前揭說明，自應認其於偵查中具結後之陳述具有證據能力。

二、通訊監察譯文：卷附共同被告黃啟華與被告孫和鋒、陳信維、證人李瑞鎮、李清麗間之通訊監察譯文，均為法官依法核發之通訊監察書，並由警員依所核發得予以通訊監察之行動電話號碼予以監聽，再就監聽之內容製成通訊監察譯文之情，有通訊監察書暨電話附表及通訊監察譯文等件在卷可查，共同被告黃啟華、被告孫和鋒、陳信維、證人李瑞鎮、李清麗亦均供證上開通訊監察譯文分別係渠等電話通話內容等語，且上開通訊監察譯文，於本院審理時已依刑事訴訟法第164條、165條向被告提示使其辨認，為合法之調查，自得為證據。

貳、得心證之理由：

一、上訴人即被告孫和鋒部分：

㈠訊據上訴人即被告孫和鋒否認與黃啟華共同販賣第二級毒品甲基安非他命予李清麗之犯行，辯稱：伊只是受黃啟華之託騎機車載他去三和國中，未與李清麗接觸，不知販賣毒品等語。辯護人則以被告孫和鋒只載黃啟華去三和國中，不知黃啟華與李清麗對話，更未與李清麗接觸交易毒品或收受現金云云，為被告孫和鋒辯護。

㈡惟查：

⒈證人李清麗於偵查中證稱：「（提示0000000000門號與0000000000門號於99年7 月24日15時18分之通話譯文）這是什麼意思？）也是買安非他命，地點也是在三和國中，當時我騎摩托車趕過去，而車子蠻多的，因為是下午3 、4 點。」、「（這次有無成交？）有，一樣是2 千元，一手交錢一手交貨。」、「（你從何時開始向黃啟華購買安非他命？）99年7 月份。」等語（見偵字第22266 號卷第293 頁），於原審審理中證稱：「（譯文內，什麼叫做『男孩子』？）『男孩子』就是安非他命的代稱。」、「（『1 張』代表何意？）『1 張』的意思就是1 千元安非他命的意思。」等語（見原審卷一第193頁），於本院前審審理中證稱：「（你跟黃啟華買過幾次？）兩、三次。」等語（見本院前審卷第148頁）；另共同被告黃啟華於原審審理中亦坦稱：「（99年7月24 日15時2分及15時19分，這2通是否是你和孫和鋒的通話內容？）是。」、「（15時2分這通，是什麼意思？）我請孫和鋒幫我拿個東西給別人去三和國中。」、「（15時19分這通，是什麼意思？）就是孫和鋒到了，然後我就下去，原本是我家裡有人，本來我要請他幫我拿東西給別人，後來我家裡的人走了，我就叫他直接載我過去。」等語（見原審卷一第204頁），核與被告孫和鋒坦承於上揭時地有搭載共同被告黃啟華前往三和國中送貨之情節相合。

⒉共同被告黃啟華所持有之0000000000號與證人李清麗持有之00 00000000號於99年7月24日14時55分、15時18分許，及被告黃啟華所持有之上開門號與被告孫和鋒持有之0000000000號於同日15時2分、15時19分許之通話內容如下：（99年7 月24日14時55分許）李清麗：你那邊有沒男孩子？黃啟華：男孩子是不是？要多少？李清麗：1 。……黃啟華：你要1 張還是1 個？李清麗：1 張。黃啟華：好，OK。李清麗：多久見面？黃啟華：哪裡？李清麗：三和國中。黃啟華：我差不多20分鐘到。（99年7 月24日15時2 分許）黃啟華：你在家裡嗎，有空嗎？孫和鋒：有啊。黃啟華：你可以馬上出來，然後幫我去三和國中拿個東西給別人，不然我家裡有人，走不開。孫和鋒：我現在起來，洗個臉再打給你。黃啟華：你會很久嗎？我跟對方約20分鐘。孫和鋒：好。（99年7 月24日15時18分許）李清麗：抱歉，我差不多再10幾分鐘就到了。黃啟華：好。（99年7 月24日15時19分許）孫和鋒：喂，你下來，我到你家樓下了。黃啟華：好，我下去。有通訊監察譯文在卷可佐（偵字第22266 號卷第140 、134頁），與證人李清麗、同案被告黃啟華、被告孫和鋒上開供述內容大致吻合，益徵被告孫和鋒有於上揭時間聯袂前往三和國中販賣第二級毒品甲基安非他命予李清麗。至證人李清麗上開於偵查中所證向被告黃啟華購買2千元甲基安非他命部分，與通訊監察譯文所示證人李清麗係以1千元與被告黃啟華就甲基安非他命交易之價、量達成合意乙節不符，證人李清麗於原審中已供述：「我真的忘了」（原審卷第195 頁反面），且既查無任何雙方後續之通話內容顯示其等欲就交易之價、量予以變更，依「罪疑惟輕」，自仍應以上開通訊監察譯文所示雙方就本次交易係以1千元之價格成交較為可採。

⒊被告孫和鋒辯稱未與證人李清麗接觸，不知販賣毒品云云，原審質之證人李清麗亦附和被告孫和鋒稱未見過孫和鋒等語，然查買毒者李清麗係向黃啟華聯絡購買毒品，而被告孫和鋒原本係接受被告黃啟華之指示要獨自前往三和國中與證人李清麗交易，因嗣後被告黃啟華得以抽身親自與李清麗交易，遂騎機車搭載黃啟華前往現場交貨，被告孫和鋒對於黃啟華與李清麗此次交易之經過、交易客體係甲基安非他命、乃至交易之價、量自無可能諉為不知。此外，尚有共同被告黃啟華供販賣第二級毒品犯行所用之黑色SONY ERICSSON廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚）、磅秤1台扣案可資佐證，被告孫和鋒所辯無非避重就輕之詞，不足採信，事證明確，共同販賣第二級毒品犯行，堪以認定。

二、上訴人即被告陳信維部分：

㈠訊據上訴人即被告陳信維固不否認有交付第二級毒品甲基安非他命予李瑞鎮之事實，惟矢口否認販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊交付甲基安非他命給李瑞鎮，伊未獲利，只是轉讓毒品等語。辯護人則以李瑞鎮係向黃啟華購買，陳信維交付毒品，係轉讓毒品，請依法減輕云云，為被告辯解。

㈡惟查：

⒈共同被告黃啟華於偵查中即坦陳幫忙陳信維與李瑞鎮牽線，讓陳信維拿甲基安非他命去給李瑞鎮（見偵字第22266號卷第19 6頁），被告陳信維供認：「（〈提示0000000000門號與0000000000門號於99年7月4日11時16分之通話譯文〉這是什麼意思？）這是黃啟華向我借安非他命。」、「（為何要叫你拿給瑞鎮？）因為瑞鎮沒有安非他命，所以黃啟華向我借來給瑞鎮，並且叫我拿給瑞鎮」等語（見偵字第22266號卷第201頁），證人李瑞鎮於偵查中亦結稱：「（〈提示0000000000門號與0000000000門號於99年7月4日11時6分之通話譯文〉這是什麼意思？）我要向黃啟華拿安非他命，就是跟黃啟華買。」、「（這次安非他命的量多少？）就是八一的量，但是後來又改成0.5公克，就是半個，因為沒那麼多錢。」、「（那為何半個要2萬元？）就是加之前欠他的錢。」、「（這次是何人拿安非他命給你的？）阿維仔。」等語（見偵字第22266號卷第205頁），於原審審理中結稱：「（0.5公克2萬元？）沒有，原本是要跟黃啟華拿八一，八一是2萬，結果沒有到八一，就跟他改半個。」、「（譯文裡面提到『等一下維仔到了，你再跟他喊就好了』，是接下來可以再向陳信維議價的意思嗎？）可是我沒有跟他喊。」、「（『喊』的意思，是指議價嗎？）應該是吧。」、「（『東西』指的就是安非他命？）是。」、「（黃啟華有跟你說，東西是從陳信維那裡來的貨？）對。」、「（『黃啟華是向他調支援的』，係指何意？）黃啟華現在身邊沒有安非他命，所以向陳信維調安非他命來賣給我。」等語（見原審卷一第199至200頁），三人所述，互核大致相符。

⒉共同被告黃啟華所持有之0000000000號與證人李瑞鎮持有之00 00000000號於99年7月4日11時6分、11時16分、11時21分、11時27分許，及被告黃啟華所持有之上開門號與被告陳信維持有之0000000000號於同日11時8分、11時16分、11時27分、12時3分許之通話內容如下：（99年7 月4 日11時6 分許）李瑞鎮：81啦。黃啟華：81？男生的喔？李瑞鎮：嘿啊。黃啟華：你在哪？李瑞鎮：我在家，我現在過去你那。黃啟華：我現不在家，我等一下叫維仔拿過去給你。李瑞鎮：好。（99年7 月4 日11時8 分許）黃啟華：你等一下弄個81拿過去給瑞鎮。陳信維：拿去給瑞鎮？好。黃啟華：現在喔。陳信維：現在馬上拿過去喔？黃啟華：你在哪？陳信維：我現在家。黃啟華：你現在先拿過去給他，他要拿給別人了。陳信維：是要拿到足重嗎？黃啟華：拿到足，他的要拿到足重。陳信維：好，我知道。（99年7 月4 日11時16分許）黃啟華：我已經叫維仔拿過去了。李瑞鎮：沒有啦，有半個嗎？黃啟華：有啦。李瑞鎮：這樣拿半個。黃啟華：拿半個嗎？半個你給他報多少？李瑞鎮○○○○○道，半個要多少？黃啟華：你先看他那邊報的價錢多少？我先打電話給維仔講一下。李瑞鎮：你先開個價給我知道，我再看他報啊。黃啟華：應該最少要2 萬啦。李瑞鎮：好。（99年7 月4 日11時16分許）黃啟華：喂，一半。陳信維：一半？黃啟華：你那邊有嗎？陳信維：有，我這邊有。黃啟華：好，拿去給瑞鎮。陳信維：拿去給瑞鎮？一半？黃啟華：嘿，那81仔就不用了。陳信維：喔，了解。黃啟華：你現在可以先過去了。陳信維：我現在要到哪給他？黃啟華：他家。陳信維：好，我知道。（99年7 月4 日11時21分許）李瑞鎮：半個2 萬好。黃啟華：2 萬好喔，現在馬上過去嗎？李瑞鎮：嘿，0.5我要賺的、收的。黃啟華：那沒關係，等一下維仔到了你跟他喊就好了。李瑞鎮：那是維仔的喔？黃啟華：我叫維仔拿過去的。李瑞鎮：那是你的，東西可以嗎？黃啟華：OK的啦。李瑞鎮：那是維仔還是你的，你的我比較放心。黃啟華：那是維仔那邊的線，我跟他調支援的啦。李瑞鎮：你有用過嗎？黃啟華：我有用過，還有效。李瑞鎮：這一次如果成，就變成固定的。黃啟華：我知道，如果不行也是可以換的。李瑞鎮：我叫我朋友牽這條線，這條現在牽過來了。黃啟華：如果不行的話，要換叫他來回來換就好了，如果吃不合的話。李瑞鎮：好。（99年7 月4 日11時27分許）陳信維：我到了，他人呢？黃啟華：我打給他。陳信維：好。（99年7 月4 日11時27分許）黃啟華：維仔到了。李瑞鎮：喔。（99年7 月4 日12時3 分許）陳信維：這位兄我快好了，你人呢？黃啟華：我同樣在這啊，你錢先拿過去，你過去瑞鎮那邊啊，你不是要去瑞鎮那邊跟他收2 萬？陳信維：你在瑞鎮那喔？黃啟華：我沒有在那，我跟小志在他朋友這。陳信維：你說叫我去瑞鎮那？黃啟華：對啊，你不是東西拿給他了，你要去他那邊等啊。陳信維：嘿，去那邊等？黃啟華：對啊!等他朋友拿錢啊。陳信維：跟他拿2 萬，再來呢？黃啟華：再來就跟我拿錢，拿給你老闆啊。陳信維：好。有通訊監察譯文在卷可佐（見偵字第22266 號卷第128 至130頁），亦核與上開三人供述吻合，益徵被告陳信維於上揭時地確有與黃啟華共同販賣第二級毒品甲基安非他命予李瑞鎮之事實。又依證人李瑞鎮於偵查中所稱：半個（即0.5公克）2萬元是加上之前欠黃啟華的款項等語，固無從查悉被告陳信維與黃啟華此次販售甲基安非他命予李瑞鎮所得之確切金額為何，惟參酌共同被告黃啟華於原審中曾供述甲基安非他命0.5公克約1千元（見原審卷第208頁反面），自僅能認定被告黃啟華、陳信維此次販售甲基安非他命予李瑞鎮所得之價金為1千元，併此敘明。

⒊被告陳信維雖以轉讓毒品云云置辯，惟綜觀上開監察譯文所示，李瑞鎮尚表示「嘿，0.5我要賺的、收的」，黃啟華旋表示「那沒關係，等一下維仔到了你跟他喊就好了」諸語，顯示雙方已涉及買賣價金之議價，另證人即李瑞鎮之兄李瑞明於偵查中更結稱：「（除黃啟華外，還有何人是販毒的共犯？分工情形為何？）我只知道黃啟華去拿毒品回來，就打電話叫一些客戶來買，而陳信維也有在賣，黃啟華與陳信維就會互相調貨…」等語（見偵字第22266號卷第263頁），可見被告陳信維與黃啟華有販毒之事實，非僅轉讓毒品而已。此外，尚有被告黃啟華供販賣第二級毒品犯行所用之黑色SONY ERICSSON廠牌行動電話1支（含門號00000000 00號之SIM卡1枚）、磅秤1台扣案可資佐證，被告陳信維所辯無非避重就輕之飾詞，不足採信。事證明確，其犯行，堪予認定叁、論罪部分：核被告孫和鋒、陳信維均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，各持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告孫和鋒、陳信維分別與共同被告黃啟華（已判刑確定），有犯意聯絡及行為分擔，各成立共同正犯。

肆、撤銷改判之理由：原審關於附表三編號2孫和鋒部分及附表四陳信維部分（其餘部分均已判刑確定），予以論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照）。至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪情節輕微、被告無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第2511號判決、75年度台上字第7號判決、77年度台上字第4382號判決要旨參照）。查被告孫和鋒、陳信維犯上開販賣第二級毒品之犯行，無異鼓勵他人吸毒，嚴重危害國人身心健康，進而影響社會治安，尚難認在客觀上足以引起一般同情，而認為即予宣告毒品危害防制條例第4條第2項之法定低度刑期「有期徒刑7年」尤嫌過重，自無刑法第59條所定酌量減輕其刑之適用，乃原判決就被告孫和鋒、陳信維所犯上開販賣第二級毒品之犯行，竟均分別援引刑法第59條對其等酌減其刑，自有未洽。

㈡就通訊監察譯文之製作性質觀察，其所記載之內容，乃係具有個案性質之文書，不具所謂於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，亦即並不合於所謂例行性之原則，故並非刑事訴訟法第159條之4第1款之特信性文書，原判決認本案之通訊監察譯文係公務員於可信之特別情況下所製作之文書，而援引刑事訴訟法第159條之4第1款資為認定該等譯文具有證據能力之依據，亦有未合。

㈢原判決就其附表三編號2之販毒所得金額、就其附表四編號1之販賣毒品數量、販毒所得金額部分均有誤載，亦難謂允洽。被告孫和鋒、陳信維分別執前揭情詞提起上訴否認共同販賣第二級毒品之犯行，雖均無理由，惟原判決既有上述可議，自無可維持，應由本院將原判決關於附表三編號 2被告孫和鋒販賣第二級毒品部分暨定執行刑部分、被告陳信維部分均撤銷改判。爰審酌被告孫和鋒、陳信維均正值青壯之年，不思正途工作，竟鋌而走險分別與黃啟華從事販賣甲基安非他命之行為，均足以使施用毒品者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安亦造成危害，兼衡被告2人之素行、犯罪動機、目的販賣甲基安非他命之次數1次、數量、販賣所取得之價金各1千元等一切情狀，分別從輕量處主文第二、三項所示之刑。又本件係由被告上訴，但因原審判決適用刑法第59條減輕其刑之不當而撤銷之，乃禁止不利益變更原則之例外，併此敘明。

伍、沒收部分：

㈠被告孫和鋒就共同販賣第二級毒品犯行所得之金額1千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該次罪名之主文項下諭知與黃啟華連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其2人之財產連帶抵償之。另被告陳信維共同販賣第二級毒品犯行所得之金額1千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該次罪名之主文項下諭知與黃啟華連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其2人之財產連帶抵償之。

㈡扣案之黑色SONY ERICSSON 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM卡1枚）、磅秤1台，均係共同被告黃啟華所有分別與被告孫和鋒、陳信維共同犯販賣第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，仍分別於被告孫和鋒、陳信維上開各該次罪名之主文項下諭知沒收；又因上開物品為特定之物，且業已扣案，無重複執行沒收之疑慮，故無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度臺上字第4003號判決參照）。

㈢毒品危害防制條例第19條規定供犯罪所用之物沒收，既未規定不問屬於犯人與否沒收之，即應回歸刑法第38條第3 項規定，以屬於犯罪行為人為限始得沒收之。查扣案被告孫和鋒持以為供犯罪所用之0000000000號之SIM卡1枚，既係其母蔡美玉所有，即不得諭知沒收。至被告孫和鋒供聯繫上開販賣第二級毒品事宜所用之行動電話（不含其內所配用門號0000000000號之SIM卡1枚）及被告陳信維分別供聯繫上開販賣第二級毒品事宜所用之行動電話（均含其內之SIM卡），已經渠等分別丟棄而滅失，業據被告孫和鋒、陳信維供明在卷；其餘於查獲被告黃啟華、孫和鋒、陳信維時所扣案之物，均核與其等上開犯行無關，自皆無併予宣告沒收之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第370條但書、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 蔡 永 昌

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。