臺灣高等法院101年度上更(一)字第203號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　101年度上更(一)字第203號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳則安

指定辯護人

義務辯護李旦律師

上訴人

即被告

鄭 國 志

即被告

之 配 偶 張美芝

被告

鄭國志

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第119號，中華民國100年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第27419號、100年度偵字第2188號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭國志明知甲基安非他命乃政府公告依法不得製造之第二級毒品，竟與詹明芬（由原審法院通緝中）、某真實姓名年籍不詳之詹明芬成年友人（下稱某甲）共同基於製造甲基安非他命之犯意聯絡，於民國99年9月底，推由詹明芬居間聯繫告知某甲有關鄭國志之製毒需要，而由某甲同意供給製造甲基安非他命所需之原料即敏立克錠與華興濃涕克錠成藥、製造甲基安非他命所需之技術即取自不明網站之製毒流程網路資料檔案內容，鄭國志、詹明芬、某甲共同謀議日後分配所製得之甲基安非他命成品比例各為四分之一、四分之一、二分之一，鄭國志便向不知情之友人林建龍借用桃園縣○○市○○里○○○○○號早已荒廢「○○幼稚園」本棟舊址旁之鐵皮屋及相距該鐵皮屋約百公尺之倉庫充當據點，欲以該鐵皮屋作為製造甲基安非他命之處所，於99年9月底至10月初間，原不知情之友人陳則安則應鄭國志之要求前往該鐵皮屋與倉庫清掃環境、牽線引電，且由鄭國志一部分自行、一部分委請仍不知情之陳則安購入製造甲基安非他命所用之器具，於99年10月中，俟某甲將前開製造甲基安非他命所需之原料與技術盡皆透過詹明芬轉交鄭國志後，旋由鄭國志在該鐵皮屋以前開製毒流程網路資料檔案內容所載紅磷法著手製造甲基安非他命。鄭國志製造甲基安非他命之擬採步驟：先自前開成藥藥錠中提煉第四級毒品先驅原料假麻黃（製程方法—將含有假麻黃成分之前開成藥藥錠溶於醇類、甲苯等溶劑，利用過濾、烘乾之方式，從中萃取析出高純度之假麻黃），續以紅磷法製造甲基安非他命（製程方法—㈠合成階段：以假麻黃為原料，配合紅磷、碘或氫碘酸，溶解於水或氯仿等有機溶劑中加熱迴流數小時至數天後，生成甲基安非他命自由即俗稱黑水之甲基安非他命水溶液（或稱液態甲基安非他命）；㈡純化階段：利用活性碳過濾、鹽析、再沈澱、再結晶等化學方式，將前一階段反應完成之甲基安非他命水溶液中所含雜質移除，目的係為取得甲基安非他命結晶或粉末）。於99年10月19日至99年10月22日間之某日，鄭國志在該倉庫將如附表一編號⑫、編號⑬所示之甲基安非他命水溶液託由陳則安攜至桃園縣○○市○○里○○鄰○○○村○○號陳則安住處置放，此際陳則安已知鄭國志欲覓適於晾乾水溶液之冷氣房間以利自行製造甲基安非他命結晶，竟基於幫助製造甲基安非他命之犯意，陳則安遂將如附表一編號⑫、編號⑬所示之甲基安非他命水溶液帶回存放在前開住處吹冷氣，使甲基安非他命水溶液變成甲基安非他命結晶。嗣於99年10月26日凌晨3時許，經警持臺灣桃園地方法院核發之搜索票至桃園縣○○市○○○○○○○號搜索，當場查獲鄭國志正在為甲苯打入酸氣；陳則安則在修理泠凝管之加熱器，並在一樓倉庫查扣附表一所示含甲基安非他命成分之水溶液或結晶等物及附表二所示含假麻黃成分之液體等物，與附表二所示鄭國志或詹明芬所有專供製造甲基安非他命使用之器具等物。

二、案經基隆市警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是被告未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及其辯護人對證據能力亦不爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、被告鄭國志犯罪部分：上述製造甲基安非他命事實，迭據被告鄭國志於警詢時、偵查中、原審及本院審理時均供認不諱（見27419號偵卷一第9至10頁、第92至97頁、原審卷三第20頁反面、本院卷第73頁），並有附表一所示製成之不明咖啡塊狀物、不明咖啡色、茶色或黃色液體等物、附表二所示含假麻黃成分之物及附表三所示之專供製造甲基安非他命使用之器具等物扣案可資佐證，又扣案附表一所示之不明咖啡塊狀物（甲基安非他命結晶即固態甲基安非他命）及不明咖啡色、茶色或黃色液體等物（甲基安非他命水溶液即液態甲基安非他命），經送鑑定結果，均檢出含有甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局101年1月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可資佐證（見2188號偵卷第19至23頁），足徵被告鄭國志之自白與事實相符。此部分事證明確，被告鄭國志犯行堪以認定。

二、被告陳則安犯罪部分：訊據被告陳則安雖矢口否認有共同製造或幫助製造甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊不知被告鄭國志所交付之東西係甲基安非他命，伊以為是製酒用之液態酵母云云。然查：

㈠被告陳則安受被告鄭國志委託提供住處安放甲基安非他命水溶液以冷氣風乾變成甲基安非他命結晶，及幫助被告鄭國安修理製造甲基安非他命之器具等情，已據被告陳則安於偵審中供述明確。

㈡觀諸被告鄭國志以證人身分於原審審理時證述本身住處亦有冷氣房間卻竟無法合理說明為何寧託被告陳則安帶回甲基安非他命水溶液等情（見原審卷三第14頁），且被告鄭國志全未委請共同被告詹明芬，反倒委託被告陳則安代為晾乾水溶液甲基安非他命之行徑，若非此時被告陳則安已具主觀認知，被告鄭國志殊無捨棄可將甲基安非他命水溶液攜至自己住處冷氣房間或託共同被告詹明芬尋放其他冷氣房間之理，又被告陳則安有施用甲基安非他命之紀錄，對於甲基安非他命知識自較一般人知悉，且製造第二級毒品為最輕本刑七年以上有期徒刑之重罪，從事該項非法行為之風險極高，稍未掌握任一環節即可使入獄風險隨之增大，被告鄭國志若非已將內情告知被告陳則安互為研議，豈敢委託被告陳則安負責提供冷氣房間置放風乾甲基安非他命水溶液？是以堪認被告陳則安提供住處冷氣房間風乾甲基安非他命水溶液時，顯已知悉被告鄭國志委託風乾之物為甲基安非他命無疑。至被告鄭國志於原審審理時一再證述被告陳則安毫不知情云云，應屬迴護被告陳則安之飾詞，自難採為有利於被告陳則安之認定。

㈢另公訴意旨雖認被告陳則安與被告鄭國志、共同被告詹明芬間存有製造甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，因認被告陳則安乃製造甲基安非他命之共同正犯。然查被告鄭國志、陳則安就卷附通訊監察譯文之內容所為說明勾稽以觀，未見彼等所陳有何矛盾或重大相異之處法，檢察官未能提出確實證據證明被告陳則安於應被告鄭國志之指示購入製造甲基安非他命所用之器具時已知該等器具之用途，況不具製毒知識之常人難以藉由思索該等器具之一般功用便能拼湊得知該等器具可供製成毒品之認知，檢察官僅以其等各自描述對話往來經過之記憶點略為不同，遽指被告陳則安早於其購買製造甲基安非他命之時即已知悉內情，稍嫌臆測速斷，本案查無確切事證足認被告陳則安得知內情後有何參與著手製造甲基安非他命之行為，無法推認被告陳則安涉及製造甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，應認其係以幫助之意思對於被告鄭國志著手製造甲基安非他命提供助力。是公訴意旨認為被告陳則安為製造甲基安非他命之共同正犯部分，容有未合。

㈣綜上所述，被告陳則安所辯，顯屬卸責之詞，委無可採。此部分事證明確，其幫助製造甲基安非他命之犯行堪以認定。

三、核被告鄭國志所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪；被告陳則安係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助製造第二級毒品罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原有反覆、延續實行之特徵，立法特別歸類定為犯罪構成要件之行為要素，行為人基於概括之犯意而在密切接近之一定時、地所持續實行之複次行為，循從社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，刑法評價上便只成立一罪，學理上所稱集合犯之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪屬之，例如經營、收集、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號刑事判決意旨參照）。被告鄭國志製造甲基安非他命之犯行，係基於反覆實行之犯意而在密切接近之一定時、地持續實行，均僅成立集合犯之包括一罪。被告鄭國志持有第二級毒品甲基安非他命純質二十公克以上之低度行為（見上開鑑定書所載），為製造第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告鄭國志、共同被告詹明芬與某甲間對於製造甲基安非他命之犯行間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。被告鄭國志於偵查及審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。被告陳則安幫助被告鄭國志製甲基安非他命提供構成要件以外助力之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。被告陳則安僅因幫助友人即被告鄭國安風乾甲基安非他命水溶液，觸犯幫助製造甲基安非他命罪，其犯罪情節尚輕，而毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，其最輕本刑為七年以上有期徒刑，被告雖已依幫助犯減輕其刑，但本院認若處以三年六月以上有期徒刑，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，情輕法重，顯有堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定遞予減輕其刑。至被告鄭國志之辯護人固為被告鄭國志主張係其供出本案毒品原料之來源始得查獲製毒共犯詹明芬之年籍資料云云，惟查警方實乃先行透過通訊監察之方式而已掌握製毒動向以查獲其他共犯，檢察官嗣才提訊被告鄭國志問明案情，非因被告鄭國志供陳內容方得查獲共同被告詹明芬，卷內之偵查經過顯現上情歷歷，有被告鄭國志與共同被告詹明芬間之通訊監察譯文、臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄單、99年12月6日偵訊筆錄在卷可稽（見27419號偵卷二第77頁、卷一第138、184頁），被告鄭國志於遭提訊時固配合調查指出其與共同被告詹明芬聯繫之過程，仍難據此認為查獲其他共犯係因被告鄭國志供出毒品來源所致，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地，併此敘明。

四、按毒品危害防制條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之財物，俱不包括所製得之毒品半成品本身在內，故不得援用該項規定作為毒品半成品之沒收依據，又同條例對於查獲製毒過程中產出之第四級毒品先驅原料沒收事項未設特別規定，倘若行為構成犯罪，則該毒品半成品即屬不受法律保護之違禁物，亟務回歸刑法第38條第1項第1款規定之適用（最高法院95年度台上字第911號、96年度台上字第728號、99年度台上字第3733號刑事判決意旨參照）。查扣案如附表二所示之物經鑑定結果，含第四級毒品先驅原料假麻黃成分，固經刑事警察局分別鑑秤重量，惟所檢出之假麻黃成分之物係黏稠液體、顆粒、黏稠狀物質或粉末，縱將之自容器中倒出亦難免殘留導致無法完全析離，須整體視為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案附表一所示之物，經鑑定結果，均有第二級毒品甲基安非他命成分，因與容器無法完全析離，須整體依毒品危害防制條例第18條第1項之規定宣告沒收銷燬。另扣案如附表三所示之物，為被告鄭國志或共犯詹明芬所有專供製造甲基安非他命所用之物，業據被告鄭國志供明在卷，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。至其他扣案物，核與本案犯罪無關，則不予宣告沒收。

五、原審以被告鄭國志、陳則安犯罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按毒品危害防制條例之立法目的，在於防制毒品危害，維護國民身心健康。甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，係以鹽酸麻黃素為原料，先經鹵化反應程序製成氯假麻黃素，再經氫化反應程序而產生含有甲基安非他命成分之滷水（液態甲基安非他命），最後經純化結晶步驟，將生成之結晶物脫水風乾，而得高純度之固體甲基安非他命。故就製造過程而言，氫化反應程序所產生之滷水，已含有甲基安非他命成分，即屬化學反應之製成品，應認已製造既遂。至純化結晶步驟，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用。申言之，就製造甲基安非他命而言，犯罪嫌疑人於產製過程中，如已製造出含有甲基安非他命成分之液態物質，而處於隨時可供淬取使用該毒品之狀態，即應認其製造之行為已達既遂之階段。至於最後之純化階段，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用；如謂須俟完成純化步驟始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例防制毒品危害之立法本旨（最高法院100年度台上字第4154號判決意旨、本院101年法律座談會第22號刑事提案結論意見參照）。查被告鄭國志等人所製成之甲基安非他命水溶液及甲基安非他命結晶，均含有甲基安非他命成分，其製造甲基安非他命之行為已達既遂甚明。原審認被告鄭國志犯製造甲基安非他命未遂罪、被告陳則安犯幫助製造甲基安非他命未遂罪，尚有未洽。㈡被告陳則安犯罪情狀，有可憫恕之處，原審未斟酌刑法第59條之規定酌量減輕其刑，容有未洽。檢察官以原審認定製造出之甲基安非他命尚未達到可供施用之情形論以未遂為不當提起上訴，為有理由。上訴人即被告鄭國志之妻張美芝以原審對被告鄭國志量刑過重提起上訴，為無理由；被告陳則安否認犯罪提起上訴，為無理由。原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌㈠被告鄭國志製造甲基安非他命之數量及規模非小，並斟酌其智識程度、生活狀況及犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑；㈡被告陳則安為幫助朋友風乾甲基安非他命而犯罪，並斟酌其知識程度、生活狀況及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑。又被告陳則安未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致犯本罪，經此刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑五年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項，刑法第11條、第28條、第30條第1項前段、第2項、第59條、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。附表一：含甲基安非他命成分之物

①不明咖啡色塊狀物2盤（含甲基安非他命成分）

②過濾漏斗暨三角錐瓶1組（含甲基安非他命成分）

③不明咖啡色液體3桶（含甲基安非他命成分）

④不明茶色液體4瓶（含甲基安非他命成分）

⑤不明茶色液體1桶（含甲基安非他命成分）

⑥內裝紅磷溶液之三孔玻璃瓶1個（含甲基安非他命成分）

⑦內裝安非他命半成品之加熱器1個（含甲基安非他命成分）

⑧內裝不明咖啡色液體之燒杯1個（含甲基安非他命成分）

⑨甲苯含鹽酸溶液1瓶（含甲基安非他命成分）

⑩甲醇1瓶（含甲基安非他命成分）

⑪內裝不明茶色液體之鐵碗1個（含甲基安非他命成分）

⑫液態甲基安非他命1碟（含甲基安非他命成分）

⑬液態甲基安非他命6杯（含甲基安非他命成分）

⑭小空杯7杯（含甲基安非他命成分）

⑮藥鏟1批（含甲基安非他命成分）附表二、製成含假麻黃成分之物

①感冒藥大料含萃取液1袋（含假麻黃成分）

②不明褐色液體1桶（含假麻黃成分）

③不明黑色液體2瓶（含假麻黃成分）

④假麻黃1碟（含假麻黃成分）附表三：專供製造甲基安非他命之器具

①手套1只

②甲苯1桶

③分液器1個

④內裝不明液體之燒杯1組

⑤瓷盤1個

⑥刮刀1個

⑦加熱器1個

⑧打氣機1台

⑨空壓機1台

⑩攪拌機1台

⑪去漬油1桶

⑫篩子1個

⑬蒸餾水製造機1桶

⑭錫箔紙1盒

⑮加熱器1組

⑯試紙1批

⑰濾紙3片

⑱酒精1瓶

⑲鹽酸1瓶

⑳酒精燈1個㉑卡式瓦斯爐1個㉒虹吸管2支㉓硫酸氫鈉1瓶㉔磅秤1個㉕紅磷空瓶1瓶㉖甲醇1桶㉗鹼水1桶㉘鹽1包㉙鹽酸1瓶㉚自製紅色漏斗蓋子1個㉛鍋子3個㉜鐵盤2個㉝鐵製分裝器1個㉞鹼水空瓶1瓶㉟濾紙1盒㊱大玻璃瓶1個㊲滴管1支㊳分液漏斗1個㊴錐形側孔燒瓶1個㊵圓形側孔燒瓶2個㊶濾網1個㊷濾紙1批㊸金屬濾網1個㊹打氣機1個㊺溫度計1支㊻內裝自製白色結晶之自製漏斗1個㊼內裝白色結晶之圓形玻璃罐1個㊽電爐1台㊾冷凝管1支㊿濾水器1台製毒流程圖1份自行繕寫製毒流程圖1份自製加溫器1台碘瓶4瓶黃磷1瓶紅磷1瓶氫碘酸空瓶1瓶硫酸1桶鹽酸1桶氯化銨1瓶