臺灣高等法院101年度上訴字第2440號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2440號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

張益謙

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院101 年度訴字第67號，中華民國101年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第2344號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張益謙前於（１）民國95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於95年4 月26日，以95年度訴字第283 號判決，就施用第一級毒品罪部分，判處有期徒刑8 月；就施用第二級毒品罪部分，判處有期徒刑6 月，應執行有期徒刑1年，於95年5 月19日確定；（２）95年間，因竊盜案件，經原審法院於95年9 月28日，以95年度易字第435 號判決處有期徒刑10月，於95年10月12日確定；（３）於95年間，另因施用第一級毒品罪，經原審法院於95年11月24日，以95年度訴字第846 號判決處有期徒刑9 月，於95年12月15日確定；

（４）95年間，另因竊盜案件，經原審法院於95年12月27日，以95年度易字第615 號判決處有期徒刑1 年1 月，於96年1 月8 日確定：（５）96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於96年4 月30日，以96年度訴字第229 號判決，就施用第一級毒品罪部分，判處有期徒刑9 月；就施用第二級毒品罪部分，判處有期徒刑8 月，應執行有期徒刑1年4 月，於96年5 月25日確定。上開（１）至（５）所示各案件，經原審法院於96年8 月15日，以96年度聲減字第1048號裁定減刑，並就上開（１）所示案件定應執行刑有期徒刑6 月；另就上開（２）至（５）所示各案件定應執行刑有期徒刑2 年4 月確定。嗣經接續執行，於98年1 月10日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，而於98年9 月30日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行完畢論（構成累犯）。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命（起訴書誤植為安非他命）分屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品、第二級毒品，甲基安非他命亦係藥事法所稱之禁藥，均不得非法販賣及轉讓，竟分別為以下犯行：

（一）張益謙意圖營利，各基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先將其以1 錢（即3.75公克）新臺幣（下同）2 萬元之價格購入已摻入葡萄糖粉之第一級毒品海洛因，再自行摻入葡萄糖粉稀釋後，復使用其所有之0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各1 張（未扣案）搭配非其所有不詳廠牌之行動電話，作為對外販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，而於附表一編號1 至3 、10至13、16、20所示之時、地，分別販賣如附表一編號1 至3 、10至13、16、20所示數量、金額之第一級毒品海洛因予如附表一編號1 至3 、10至13、16、20所示之人（販賣時間、地點、交易對象、交易金額及毒品數量，均詳如附表一編號1 至3 、10至13、16、20所載）。

（二）張益謙意圖營利，與鄧威良（由原審法院另案審理）基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於99年9 月30日23時許，先由張益謙以不詳之電話聯繫吳文獻、呂宥霖，向其等以2,000 元之代價購入不含袋重約0.6 公克之第一級毒品海洛因，並要求其等將上開第一級毒品海洛因送至新竹縣湖口鄉○○路45號波士頓洗車廠交付予鄧威良。嗣張益謙、鄧威良取得由呂宥霖送來之上開第一級毒品海洛因後，張益謙即使用其所有之00000000002 號ＳＩＭ卡1 張搭配非其所有不詳廠牌之行動電話，作為對外販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，而於附表一編號19所示之時、地，共同販賣如附表一編號19所示數量、金額之第一級毒品海洛因予如附表一編號19所示之人（販賣時間、地點、交易對象、交易金額及毒品數量，詳如附表一編號19所載）。

（三）張益謙意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先以1 兩（即36公克）42,000元至43,000元之價格購入之第二級毒品甲基安非他命後，復就附表一編號4 至7所示部分，使用其所有之0000000000號ＳＩＭ卡1張搭配非其所有不詳廠牌之行動電話，作為對外販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，而於附表一編號4至8所示之時、地，分別販賣如附表一編號4至8所示數量、金額之第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號4至8所示之人（販賣時間、地點、交易對象、交易金額及毒品數量，均詳如附表一編號4至8所載）。

（四）張益謙意圖營利，與黃思亭（由原審法院另案審理）基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，亦先以1 兩（即36公克）42,000元至43,000元之價格購入之第二級毒品甲基安非他命後，復使用其所有之0000000000號ＳＩＭ卡1 張搭配非其所有不詳廠牌之行動電話，作為對外販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，而於附表一編號15所示之時、地，與黃思亭共同販賣如附表一編號15所示數量、金額之第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號15所示之人，並推由黃思亭前往交付上開第二級毒品甲基安非他命（販賣時間、地點、交易對象、交易金額及毒品數量，詳如附表一編號15所載）。

（五）張益謙各基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，使用其所有之0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各1 張搭配非其所有不詳廠牌之行動電話，作為對外轉讓第一級毒品海洛因之聯絡工具，而於附表一編號14、17至18所示之時、地，分別轉讓如附表一編號14、17至18所示數量之第一級毒品海洛因予如附表一編號14、17至18所示之人（轉讓之時間、地點、對象及毒品數量，均詳如附表一編號14、17至18所載）。

（六）張益謙基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯意，於附表一編號9 所示之時間、地點，轉讓如附表一編號9 所示數量之甲基安非他命予曾詩凱1 次（轉讓時間、地點、數量，詳如附表一編號9所載）。

（七）張益謙與黃思亭基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表一編號21所示之時間、地點，共同轉讓如附表一編號21所示數量之甲基安非他命予呂宥霖1 次，並推由黃思亭前往交付上開甲基安非他命（轉讓時間、地點、數量，詳如附表一編號21所載）。

二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及指定辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告張益謙犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告張益謙迭於警詢、偵訊及原審審理時對上揭事實均坦白承認（見100 年度他字第73號卷二第52-67 頁、第74-81 頁、第86-88 頁、第195-196 頁；100 年度偵字第2344號卷第349 頁、第371 頁、第418-421 頁、第439-441 頁；原審卷第70、125 頁），並核與證人黃進強、黃鴻勳、吳家振、曾詩凱、胡金上、吳建衡（原名吳志國）、何寬福、吳克威、黃鄧文、黃思亭、鄧威良於警詢、偵查中所證述之情節相合（見99年度他字第2772號卷一第110-113 頁、第143-146 頁、第153-156 頁、第162-166 頁、第177- 180頁、第186-190 頁、第201-205 頁、第210-215 頁、第236-241 頁、第291- 296頁、第319-323 頁、第331-335 頁、第000-000-0 頁、第381-382 頁、第389-392 頁、第396-405 頁、第413-415 頁；100 年度他字第73號卷二第3-14頁、第130-131 頁、第133-134 頁；100 年度偵字第2344號卷第240-243 頁、第362- 365頁、第150-153 頁、第370-371 頁），且經證人呂宥霖於原審審理時具結證述在卷（見原審卷第109-111 頁）。此外，復有被告販賣毒品過程之雙方通訊監察譯文、無償轉讓毒品過程之雙方通訊監察譯文（見99年度他字第2772號卷一第41-45 頁、第63-65 頁、第50-52 頁、第47-48 頁、第54-55 頁、第33-34 頁、第60、37、14、17頁）在卷可稽。復佐以被告係以每1 錢即每3.75公克2 萬元之價格向上游購入第一級毒品海洛因（經換算其每公克單價約為5333元），且被告於出售時均會自行摻入葡萄糖粉稀釋等節，業據被告於原審供明在卷（見原審卷第73、125 頁），又依前述，就附表一編號19所示部分，係其與共犯鄧威良以2,000 元向吳文獻、呂宥霖購得第一級毒品海洛因後，而以3,500 元賣出，價差達1,500 元（其中被告分得1,000 元、共犯鄧威良分得500 元），均顯有賺取價差；另其係以每1 兩即每36公克42,000元至43,000元之價格向上游購入第二級級毒品甲基安非他命，經換算其每公克單價約為1,167 至1,194 元，而以如附表一編號4 至8 、15所示之價格出售，經計算可知被告亦確有賺取價差，足認被告主觀上顯有營利意圖。是以被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。

二、查起訴書附表一編號3 、編號7 所載之犯罪時間，原分別誤載為99年9 月19日12時許、99年9 月29日20時許，惟經檢察官於原審審理時當庭分別更正為99年9 月20日12時許、99年9 月30日21時許（見原審卷第112-113 頁）。又起訴書附表一編號14、編號17數量欄部分，均誤載為「轉讓內含不詳數量之海洛因之針筒1 支」；附表一編號19時間欄則誤載為「99年9 月30日23時許」，均應予更正如附表一編號14、編號17毒品數量欄及附表一編號19時間欄所示，併予說明。

三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等犯行，足可認定，均應依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 、2 款列管之第一級、第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。再按甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，亦屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出販賣或陳列之毒害藥品（禁藥），不得轉讓。惟按藥事法第83條第1 項法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項法定刑6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重。又藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，亦為毒品危害防制條例之後法。另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項 為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論參照，最高法院97年度台上字第2158號、96年度台上字第3582號判決亦同此見解）。其後，藥事法第83條雖又於95年5 月30日公布修正，然此次修正內容僅係刪除常業犯之規定，就構成要件之內容及刑度均未修正，當不影響前述法條競合之適用結論。而查本案被告前開轉讓予曾詩凱、呂宥霖甲基安非他命之數量，均尚乏積極證據足以證明已達於毒品危害防制條例第8 條第6 項所定應加重其刑之法定數量（即20公克），則被告轉讓甲基安非他命之行為，即發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，先予說明。

二、核被告就上揭事實欄一（一）、（二）部分（即附表一編號1 至3 、10至13、16、19、20）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（10罪）；就上揭事實欄一（三）、（四）部分（即附表一編號4 至8、15 ）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（6 罪）；就上揭事實欄一（五）部分（即附表一編號14、17至18）所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪（3 罪）；就上揭事實欄一（六）、（七）部分（即附表一編號9 、21）所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（2 罪）。

三、公訴意旨固認被告就附表一編號9 、21所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，惟業經檢察官於原審審理時提出補充理由書變更起訴法條（見原審100 年度訴字第131 號卷第166 頁），而認被告上開所犯應係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，故本院自無庸變更起訴法條，附此敘明。

四、被告販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為；其轉讓前持有第一級毒品海洛因之低度行為，均分別應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

五、被告就如附表一編號19所示之販賣第一級毒品犯行，與鄧威良間；就如附表一編號15所示之販賣第二級毒品犯行及如附表一編號21所示之轉讓禁藥犯行，與黃思亭間，各有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

六、被告所犯上開10次販賣第一級毒品犯行、6 次販賣第二級毒品犯行、3 次轉讓第一級毒品犯行、2 次轉讓禁藥犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

七、查被告有如事實欄一所示之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重以外，其餘均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

八、再查，據前所述，被告迭於警詢、偵查及原審審理時，就如附表一編號1 至3 、10至13、16、19、20所示之販賣第一級毒品犯行；就如附表一編號4 至8 、15所示之販賣第二級毒品犯行，及如附表一編號14、17至18所示之轉讓第一級毒品犯行，均自白不諱，故均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至被告就如附表一編號9 、21所示之轉讓禁藥犯行，雖亦曾於偵查及審判中自白犯罪，惟該部分應依藥事法第83條第1 項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，尚不得依前揭毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，附此敘明。而被告有上開之刑之加重、減輕情形，應依法加先後減之。

九、末查，被告本件經查獲販賣第一級毒品海洛因之次數及金額仍屬有限，且販賣第一級毒品之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌被告所販賣第一級毒品之次數雖達10次，販賣數量甚微，販賣所得獲利不多，與多次、大量出售第一級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就販賣第一級毒品科處最輕本刑死刑或無期徒刑，尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所為附表一編號1 至3 、10至13、16、19、20所示販賣第一級毒品罪行部分，均按刑法第59條規定酌減其刑如附表二編號1至3 、10至13、16、19、20所示。

肆、撤銷改判之理由：原審對被告被訴如原判決附表一編號1 至21之犯行處以罪刑，固非無見。惟查：（一）原判決於理由欄內敘及前揭0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡均為被告支配所有，且前揭行動電話門號，係被告與如附表一各編號所示之購毒者或共犯聯絡所用之物，有監聽譯文在卷可稽，足見前揭門號ＳＩＭ卡為被告供犯上開犯行所用之物無訛，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額等語（見原判決第10頁），惟原判決於事實欄關於被告轉讓禁藥部分，並未認定被告有使用上開門號ＳＩＭ卡（見原判決第3 頁），且未於原判決附表二編號8 、9 、21主文及宣告刑、從刑欄內，諭知上開門號ＳＩＭ卡沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額部分，是此部分尚與事實、主文與理由不合之違誤。（二）按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5 款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪（例如一再殺人或販毒行為）處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權力濫用之違法，此有最高法院98年台上字第1942號、97年台上字第2017號、96年台上字第7583號判決意旨足資參照。原審判決認被告販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品、轉讓禁藥均有罪，宣告刑各如原審判決附表二所示，各罪合併應執行有期徒刑18年6 月，雖屬各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，固合於外部性界限之範疇，惟依海洛因、甲基安非他命分係成癮性、濫用性及對社會危害性之第一級毒品、第二級毒品，再觀諸被告歷次犯行，所侵害之法益各具專屬性，且歷時非短，足生毒害社會之結果，原審亦認被告所為戕害國民健康，助長毒品散布及他人施用毒品，對社會亦生危害。是原判決既認被告販賣第一級毒品達10次；販賣第二級毒品達6 次、轉讓第一級毒品達3次及轉讓禁藥共2 次，就其行為整體觀之，似應予以較高之非難評價，於定數罪併罰之執行刑時，實不宜與各罪所處合併刑期顯不相當，始符公平正義原則。觀諸原審定應執行刑之職權行使，被告上開21次犯行合計宣告有期徒刑達101 年5 月（共1217月），所定應執行刑僅為18年6 月（共222 月），差距高達995 月之多，比例僅占18% ，此種定執行刑之結果，雖未違反法定外部界限，然不僅量刑顯屬過輕，應難收懲儆之效，已違反刑事審判量刑在於實現刑罰權之分配正義原則，亦極易滋生愈多次犯罪得到愈多刑度寬減優惠之嫌，可能無法避免鼓勵犯罪之誤解，難謂與人民之法律情感貼近，尤不契合近年來刑罰公平原則、一罪一罰之刑事政策考量，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限悉相符合而無可議之處。檢察官指摘原判決於定執行刑時，有上開可議之處，即有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命對於人體健康戕害甚巨，竟為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命犯行，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、犯罪所得、次數，及犯後態度等一切情狀，量處如附表二編號1 至21所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑23年6 月。

伍、沒收部分：

一、按毒品危害防制條例第19條第1 項固規定犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年度臺上字第3263號判決意旨參照）。又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決要旨參照）。再按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第19條第1 項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305 號判決要旨參照）。復按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，故對於各共犯應採連帶沒收主義，不得就全體共犯之總所得，對於各共犯重複諭知沒收（最高法院94年度臺上字第1971號、95年度臺上字第6051號判決要旨參照），合先敘明。

二、上開0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各1 張，其中0000000000號ＳＩＭ卡之申辦名義人雖非被告本人，然被告供稱該ＳＩＭ卡係由其妹申請供其使用，並由其每月自行繳納月租費，而0000000000號ＳＩＭ卡則係其所有之儲值卡等語（見原審卷第125 頁），是認上開0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各1 張均為被告所有之物，且其中0000000000號ＳＩＭ卡1 張，係供被告與購毒者、受轉讓者聯絡販賣、轉讓毒品所用，詳如前述，為供被告犯如附表一編號1 、2 、3、4 、5 、6 、7 、10、11、12、13、15、16、18、19所示各次販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪所用之物；另0000000000號ＳＩＭ卡1 張，亦係供被告與購毒者、受轉讓者聯絡販賣、轉讓毒品所用，詳如前述，為供被告犯如附表一編號14、17、20所示之各次販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪所用之物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於各該罪項下宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。

三、至上開0000000000號ＳＩＭ卡1 張，依前所述，亦係供被告與共犯鄧威良聯絡販賣毒品所用，為供被告與鄧威良共同犯如附表一編號19所示之販賣第一級毒品罪所用之物；上開0000000000號ＳＩＭ卡1 張，依前所述，復係供被告與共犯黃思亭聯絡販賣毒品所用，為供被告與黃思亭共同犯如附表一編號15所示之販賣第二級毒品罪所用之物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於各該罪項下宣告連帶沒收，惟如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額。

四、被告先後販賣第一級毒品予如附表一編號1 至3 、10至13、16、20所示之人之所得，各1,000 元、1,000 元、2, 500元、1,000 元、2,900 元、1,000 元、700 元、2,500 元、1,000 元，係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於各該販賣第一級毒品罪項下宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

五、被告販賣第二級毒品予如附表一編號4 至8 所示之人之所得各3,000 元、1,000 元、1,500 元、2,000 元、1,000 元，係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於各該販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

六、被告與鄧威良共同販賣1 次第一級毒品予如附表一編號19所示之人之所得3,500 元，即係被告、鄧威良共同販賣第一級毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告該共同販賣第一級毒品罪項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。

七、被告與黃思亭共同販賣1 次第二級毒品予如附表一編號15所示之人之所得1,000 元，即係被告、黃思亭共同販賣第二級毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告該共同販賣第二級毒品罪項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。

八、再查，前揭供被告與購毒者、受轉讓者聯絡販賣、轉讓毒品所用之不詳廠牌行動電話，並未扣案，且被告在原審審理時亦陳稱：該支電話警察有交還予伊媽媽，伊媽媽把手機領回去，該手機是1 機雙卡等語（見原審卷第73頁），是認上開行動電話非屬被告所有之物，尚乏沒收之依據，爰不予宣告沒收，亦不另諭知追徵其價額，併此敘明。

陸、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第4 條第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條：轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

藥事法第83條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。