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臺灣高等法院101年度上訴字第2968號
臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第2968號
- 上訴人
- 即被告
- 李建興
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院 101 年度審訴字第 396 號，中華民國 101 年 8 月 30 日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署 101 年度毒偵字第791號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，依刑事訴訟法第367條但書規定，始應定期間命其補正。如認上訴書狀已敘述理由，但其理由非屬具體，其所為上訴，即不符上訴之法定要件，自得逕行判決駁回，無定期命補正問題（最高法院97年度台上字第3599號判決要旨參照）。
二、本件原審判決詳如附件。
三、本件上訴人即被告李建興不服原審判決，提起上訴，理由載稱略以：被告實有真心悔改之心，且因家中尚有沈重家計需負擔，如被告去執行，家計將陷入困境，懇請庭上予以易服勞役、易科罰金或喝美沙冬等替代方式懲戒被告；又被告身體罹患有諸多重大疾病，恐無法長期在監所服刑，爰請法院賜予再造生機，被告定能悔悟向上云云。惟按，量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 57 條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院 99 年台上字第 189 號判決意旨參照 ）。原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，於量刑時，亦已依上揭規定，詳予說明：審酌被告於受觀察、勒戒、強制戒治及刑罰執行後，猶另萌施用毒品之犯意，再犯本案施用毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且未衷心悛悔，本不宜寬貸，惟念及其施用毒品僅戕害其自己身心，並無加害他人，且其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，併參酌其犯罪動機、目的、手段、本案為三犯以上及公訴人求刑等一切情狀，分別量處有期徒刑玖月、伍月，應執行有期徒刑壹年示懲，所處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。原審判決自無何不當而構成應撤銷之事由可言。被告上訴意旨，執前陳詞，單純請求以易服勞役、易科罰金或美沙冬替代療法來代替刑罰而為爭執，微論其所請求於法殊屬無據，對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，亦無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院 97 年度台上字第 3037 號判決意旨參照）。依前開最高法院等判決意旨，本件上訴不得執為合法之第二審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度審訴字第396號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 李建興 男 50歲（民國○○年○○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住宜蘭縣員山鄉○○路125號
居臺北市○○區○○路四段179巷2號4樓
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度毒偵字第791號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之
陳述，經本院合議庭裁定改行簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
李建興施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案如附表一
所示之物沒收銷燬之。扣案如附表編號三所示之物沒收之。又施
用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。扣案如附表編號二所示
之物沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年。扣案如附表編號一及編
號二所示之物均沒收銷燬之。扣案如附表編號三所示之物沒收之
。
事 實
一、李建興曾（一）因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林
地方法院以88年度毒聲字第1323號裁定應送勒戒處所觀察、
勒戒，後因認無繼續施用傾向，經臺灣士林地方法院檢察署
檢察官以88年度偵字第7035號不起訴處分確定。又（二）因
違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以90年度
毒聲字第365 號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，後因認無繼
續施用傾向，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以90年度毒
偵緝字第230 號不起訴處分確定。又（三）因違反毒品危害
防制條例案件，經本院以91年度毒聲字第638 號裁定令入戒
治處所施以強制戒治，嗣經本院以91年度毒聲字第1627號裁
定停止戒治，付保護管束。刑事部分則經本院以91年度訴字
第468 號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10
月確定。又（四）因強盜案件，經本院以91年度訴字第556
號判決判處有期徒刑5 年2 月、3 月，應執行有期徒刑5 年
4 月。嗣上訴至臺灣高等法院，經臺灣高等法院以92年度上
訴字第3701號判決原判決撤銷並判處定應執行有期徒刑4 年
8 月。嗣又上訴至最高法院，經最高法院以93年度台上字第
2845號判決上訴駁回確定。又（五）因違反毒品危害防制條
例案件，經臺灣宜蘭地方法院以92年度訴字第121 號判決判
處有期徒刑1 年（連續施用第一級毒品海洛因部分）、6 月
（施用第二級毒品甲基安非他命），應執行有期徒刑1 年4
月。嗣上訴至臺灣高等法院，經臺灣高等法院以92年度上訴
字第4293號判決原判決關於施用第一級毒品暨定執行刑部分
撤銷。就連續施用第一級毒品部分，改處有期徒刑1 年。應
執行有期徒刑1 年4 月確定。又（六）因違反槍砲彈藥刀械
管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第6 號判
決判處有期徒刑1 年10月。嗣經上訴至臺灣高等法院，經臺
灣高等法院以93年度上訴字第3352號判決上訴駁回。嗣又上
訴至最高法院，最高法院以94年度台上字第1597號判決上訴
駁回確定。上開（四）、（五）、（六）等案件，經臺灣高
等法院以94年度聲字第683 號裁定應執行有期徒刑7 年10月
確定。後經臺灣高等法院以97年度聲減字第563 號裁定減刑
並訂應執行刑6 年11月確定。並於民國99年5 月21日縮刑期
滿假釋出監，並於101 年2 月7 日假釋假期滿未經撤銷視為
執行完畢（構成累犯）。
二、詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於101 年2
月16日上午8 時許，於宜蘭縣員山鄉○○路12 5號住處，以
注射針筒注射方式施用第一級毒品海洛因乙次。隨即復基於
施用第二級毒品之犯意，在同一處所，以將甲基安非他命置
於其所有之玻璃球吸食器（已丟棄，未扣案）內加熱後吸食
煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命乙次。嗣於同日
下午4 時20分許，在臺北市○○區○○街152 號前為警查查
獲，並扣得如附表所示之物，經警採集其尿液送驗後，呈嗎
啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，始查悉上
情。
三、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院
檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
（一）被告於本院審理時之自白（見本院卷第121 頁背面、第
125 頁）。
（二）被告於101 年2 月16日為警查獲時所採得之尿液（尿液檢
體編號：035632），經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限
公司檢驗，確呈甲基安非他命、安非他命、可待因、嗎啡
陽性反應，有該公司所出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市
政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（見偵卷第60頁
、第62頁）附卷可稽。
（三）有如附表所示之物扣案可佐。另附表編號一、二所示之物
經分別送法務部調查局濫用藥物實驗室、臺北市政府警察
局刑事鑑定中心鑑定，分別檢出第一級毒品海洛因成分、
第二級毒品甲基安非他命成分等情，有該實驗室及中心10
1 年3 月19日調科壹字第10123004040 號鑑定書、101 年
4 月12日北市鑑毒字第73號臺北市政府警察局鑑驗通知書
在卷可稽（分見偵卷第83頁、第94頁）。此外，復有被告
於101 年2 月16日為警攔查之搜索扣押筆錄、扣押物品目
錄表、照片14幀附卷可佐（見偵卷第20至21頁、第22至23
頁、第29至33頁）。
（四）關於本件被告係於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後
5 年後再犯，公訴人起訴程式是否符合法定程式要件，茲
說明如下：
1.按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1
月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇
程式區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」
。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制
戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒
或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再
犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其
實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或
強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施
之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，
為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經
觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅
限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察
、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法
追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之
時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年
以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年
內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制
戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高
法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。
2.經查，被告曾有事實欄一所載之施用毒品犯行，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1 紙附卷可稽，其本件施用毒品犯
行，屬「3 犯以上」，非屬「初犯」及「5 年後再犯」之
情形，依上開說明，自應逕予以論罪科刑。
（五）綜上，被告之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證已
臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之部分：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之
第一級毒品，甲基安非他命則係毒品危害防制條例第2 條
第2項 第2 款所規定之第二級毒品，是核被告所為，分別
係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一
級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告為施用毒品而持有毒
品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又
被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併
罰。又被告有前述之論罪科刑及徒刑執行完畢之紀錄，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於受有期
徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之
本罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
（二）量刑理由：
爰審酌被告於受觀察、勒戒、強制戒治及刑罰執行後，猶
另萌施用毒品之犯意，再犯本案施用毒品，顯見其戒除毒
癮之意志薄弱，且未衷心悛悔，本不宜寬貸，惟念及其施
用毒品僅戕害其自己身心，並無加害他人，且其犯後坦承
犯行，態度尚稱良好，併參酌其犯罪動機、目的、手段、
本案為三犯以上及公訴人求刑等一切情狀，分別量處如主
文所示之刑，及定應執行之刑，以資懲儆。
（三）沒收部分：
扣案之如附表編號一、編號二所示之物，經鑑定結果分別
具第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，已
認定如前，不問屬於犯人與否，皆應依毒品危害防制條例
第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之（至鑑驗用罄毒品，
既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。扣案如附表編號三
所示之物，係被告所有供（但非專供）施用第一級毒品所
用之物乙節，業經被告自承在卷（見本院卷第121 頁背面
），應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條
第1項 前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第
18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條
第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官鄭東峯到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
刑事第二十庭 法 官 顧正德
附表：
編號一：第一級毒品海洛因叁包（總淨重：1.29公克、驗餘淨重
：1.28公克）。
編號二：第二級毒品甲基安非他命玖包（總毛重：10.77 公克，
總淨重：8.97公克、驗餘淨重：8.94公克）。
編號三：注射針筒壹支。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕
送上級法院」。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。