臺灣高等法院九十二年度上訴字第四二九三號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第四二九三號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院，九十二年度訴字第一

二一號，中華民國九十二年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院

檢察署九十二年度毒偵字第一八八號及台灣板橋檢察署以九十二年毒偵字第二五八一

號移由原審併辦），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾因竊盜及違反麻醉藥品管理條例案件，分別經臺灣台北地方法院於民國八十六年七月二十五日，以八十六年度易字第二一八○號判處有期徒刑一年三月及八月確定，並合併定其應執行刑為一年五月，於八十七年六月二十日縮刑期滿執行完畢。又曾因施用第二級毒品安非他命案件及第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，先後經二次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由台灣士林地方法院檢察署及台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官分別於八十八年七月二十六日，以八十八年度偵字第七○三五號、八十八年度偵字第七一五三號及於九十年九月二十六日，以九十年度毒偵緝字第二三○號為不起訴處分確定。復因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，經臺灣台北地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第四八六號聲請強制戒治及提起公訴，並經臺灣台北地方法院以九十一年度訴字第四六八號判處有期徒刑八月及四月確定，且定其應執行刑為十月（尚未執行）。而其前開強制戒治則經執行數月後，由臺灣台北地方法院以九十一年度毒聲字第一六二七號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，其保護管束期間為九十一年九月九日至九十二年三月二十五日止。詎甲○○於保護管束期間內猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，先於九十二年二月十二日某時，於某不詳友人家中施用海洛因一次，復於九十二年八月五日某時，在不詳處所施用海洛因一次。另又基於施用第二級毒品之犯意，在九十二年二月十二日某時，於某不詳友人家中施用安非他命一次。嗣於九十二年二月十三日十一時四十分，至台灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室定期採尿送驗，發現有安非他命及嗎啡之陽性反應，又於九十二年八月五日，在台北縣土城市○○路○段一九四號「雪梨汽車旅館五一五號室」查獲持有第一級毒品海洛因五包（合計驗後淨重一一．二三公克）及注射針筒三支（其中一支用過）、蒸餾水一瓶（已開啟），並採尿送驗後，發現有嗎啡之陽性反應，始查悉上情。

二、案經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴及台北市政府警察局松山分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官後移送原審併辦。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○對右揭犯行坦承不諱，且被告於九十二年二月十三日十一時四十分及九十二年八月二十五日十七時許經警採尿送驗後，分別呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應、鴉片類藥物陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、尿液檢體監管紀錄表、松山分局毒品案件尿液委驗單、臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告各一紙在卷可參。又扣案白粉五小包經送驗結果，均含第一級毒品海洛因成份，合計淨重一一．二三公克，有法務部調查局鑑定通知書一份附卷可稽。另被告曾因施用第二級毒品安非他命案件及第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，先後經二次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由台灣士林地方法院檢察署檢察官分別於八十八年七月二十六日，以八十八年度偵字第七○三五號、八十八年度偵字第七一五三號及九十年九月二十六日，以九十年度毒偵緝字第二三○為不起訴處分確定。復因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，經臺灣台北地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第四八六號聲請強制戒治及提起公訴，並經臺灣台北地方法院以九十一年度訴字第四六八號判處有期徒刑八月及四月確定，且定應執行刑為十月，有上開不起訴處分書、刑事判決及本院被告全國前案紀錄表在卷可參，並有注射針筒三支、蒸餾水一瓶扣案可佐。事證明確，被告犯行應堪認定。

二、毒品危害防制條例業經於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行，按犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒。經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分；有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，毒品危害防制條例第二十條第一、二項定有明文。本件被告經二次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別經檢察官為不起訴處分後，五年內再犯右開犯行，依同條例第二十三條第二項規定，應依法追訴其施用犯行。核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。其施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸，不另論罪。被告先後二次施用第一級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪。公訴人雖僅就起訴書所載犯行提起公訴，惟台灣板橋地方法院檢察署檢察官所移送併辦部分，與起訴部分具有連續犯之關係，為裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審判，附此敘明。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。被告曾因竊盜及違反麻醉藥品管理條例案件，分別經臺灣台北地方法院於八十六年七月二十五日，以八十六年度易字第二一八○號判處有期徒刑一年三月及八月確定，並合併定應執行刑為一年五月，於八十七年六月二十日縮刑期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一份足憑，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，依刑法第四十七條之規定加重其刑。

三、原審就被告施用第一級毒品部分，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查扣案之毒品五包，其包裝袋伍個屬被告所有，為供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定宣告沒收，原判決依同條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬，適用法律顯非正確；又扣案之注射針筒叁支，其中一支已用過及蒸餾水一瓶為被告所有，供施用第一級毒品所用之物，另二支注射針筒為被告所有供施用第一級毒品預備之用之物，原判決未予宣告沒收，亦有未洽。被告上訴，認原判決此部分量刑過重，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院將之連同定執行刑部分，予以撤銷。爰審酌被告素行及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑壹年。至扣案海洛因伍小包（合計驗後淨重一一．二三公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。用過之注射針筒一支及蒸餾水一瓶，為被告所有，供施用第一級毒品海洛因所用之物，業據其供明在卷，應依同條例第十九條第一項前段宣告沒收。另二支注射針筒未經使用，為被告所有，業據其供明在卷，為供犯罪預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

四、原審就被告施用第二級毒品部分，同此事實認定，依毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條，審酌被告犯罪之動機、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑陸月。其認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴，指摘原判決此部分量刑過重，請求輕判，核無理由，應該駁回。（毒品危害防制條例第二十三條修正，對於被告之犯罪成立無影響，原判決未及敘明，附此說明）。前開撤銷改判所處之刑及駁回部分所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑壹年肆月。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第四庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。