臺灣高等法院103年度上訴字第1090號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1090號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

李建興

選任辯護人

邱永豪律師（扶助律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度訴字第742 號，中華民國103 年2 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵緝字第1029、1030號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李建興前曾於民國88年間，分別①因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以89年度易字第287 號判決處有期徒刑5 月確定、②因公共危險等案件，經最高法院以92年度台上字第1793號判決處有期徒刑7 月、7 月，應執行有期徒刑1 年確定。上開①②案件，嗣經臺灣宜蘭地方法院以93年度聲字第336 號裁定定應執行有期徒刑1 年5 月確定。另於91年間，分別③因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經原法院以91年度訴字第468 號判決處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；④因強盜、偽造文書等案件，經原法院以91年度訴字第556 號判決分別判處有期徒刑5 年2 月、3 月，應執行有期徒刑5 年4 月，其中強盜部分上訴後，經本院以92年上訴字第3701號撤銷原判決，改判處有期徒刑4 年8 月，經上訴後，由最高法院以93年度台上字第2845號判決駁回上訴而確定。又於92年間，分別⑤因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度上訴字第4293號判決處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；⑥因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經最高法院以94年度台上字第1597號判決處有期徒刑1 年10月，併科罰金新臺幣（下同）3 萬元確定。上開④⑤⑥案件，經本院以97年度聲減字第563 號裁定減刑並定應執行有期徒刑6 年11月確定，並與前開①②③案件接續執行，於99年5 月21月縮短刑期假釋出監，於101 年2 月7 日縮刑期滿執行完畢。

二、詎李建興仍不知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例管制之第二級毒品，同為藥事法管制之禁藥，未經許可，不得非法販賣、轉讓，竟與王文聰共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，並以由李建興負責提供毒品、決定交易對象，而王文聰則出面與買家交易之分工方式，先後為下列犯行：

㈠簡松輝（綽號「ㄚ胖」）於101 年10月24日下午，以公共電話撥打彭成殿持用之門號0000-000000 號行動電話，聯繫代為購買甲基安非他命事宜，經彭成殿應允後，彭成殿再撥打李建興持用之門號0000-000000 號行動電話，聯繫購買甲基安非他命事宜，經李建興應允後，李建興即將甲基安非他命交由王文聰於同日晚間6 時40分許，送至臺北市文山區興隆路、辛亥路口之加油站，以新台幣（下同）3 千元（起訴書載為3 千5 百元）之價格，販賣甲基安非他命1 包（重量約1 公克）予簡松輝，並由王文聰於現場收取價金。

㈡簡松輝於101 年11月6 日下午，以公共電話撥打彭成殿持用之門號0000-000000 號行動電話，聯繫代為購買甲基安非他命事宜，經彭成殿應允後，彭成殿再撥打李建興持用之門號0000-000000 號行動電話，聯繫購買甲基安非他命事宜，經李建興應允以3 千元（起訴書記載為3 千5 百元）之價格，販賣甲基安非他命1 包（重量約1 公克）後，彭成殿即騎機車載簡松輝一同前往李建興住處，而李建興則將甲基安非他命交由王文聰，由王文聰於同日下午6 時許，送至李建興臺北市○○區○○路○段000 巷0 號4 樓住處樓下，將上開甲基安非他命1 包（重量約1 公克）交付予簡松輝，嗣後再由李建興向簡松輝收取價金。

㈢嗣於102 年1 月31日下午4 時13分許，經警持搜索票在臺北市○○區○○路○段000 巷0 號4 樓李建興住處執行搜索，當場扣得海洛因3 包（合計驗餘淨重1.77公克）、甲基安非他命8 包（合計驗餘淨重14.9721 公克）、分裝袋41個、電子磅秤1 個、注射針筒4 支、安非他命吸食器1 組等物（檢察官僅就李建興所犯如原判決附表編號10、21所示部分提起上訴，其餘李建興所犯如原判決附表1 至9 、11至20、22至46所示之販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥部分，因未據被告及檢察官提起上訴，均已確定，併此敘明）。

三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力本案所據以認定被告李建興犯罪事實之供述證據及非供述證據，被告及其辯護人均同意作為證據（本院卷第60頁），本院審酌屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，認為各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等不適當情況，故就上揭證據認為均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（102 年度偵緝字第1029號卷第81頁反面，原審卷第42頁、第66頁反面，本院卷第73頁）。

㈠就上開事實欄二㈠所示部分（於101 年10月24日販賣甲基安非他命予簡松輝部分，即原判決附表編號一○部分）：

⒈依卷附彭成殿（Ｂ）與被告（Ａ）間於當日之通訊監察譯文，顯示：彭成殿有以其持用之門號0000-000000 號行動電話分別於101 年10月24日17時56分許、18時15分許、18時20分許，撥打電話予被告持用之門號0000-000000 號行動電話，稱：「（Ｂ）我叫ㄚ胖（按即簡松輝）過去拿二張，約半小時到。（Ａ）我跟你說，我已經換位置了，辛亥路興隆路交叉口。加油站，打電話。（Ｂ）好。」、「（Ｂ）大仔，三張。（Ａ）興隆辛亥路口。」「（Ｂ）到了。（Ａ）5 分鐘。（Ｂ）三張。」等對話（102 年度偵字第9030號卷第13頁）。與證人彭成殿於102 年3 月21日警詢時證稱：經伊檢視譯文中之內容均為伊所述無誤。但是全部都是「ㄚ胖」簡松輝要吸食安非他命毒品，因伊跟他是多年朋友及鄰居，而他沒手機，以公共電話打給李建興，未顯示來號，李建興不接電話，才透過伊，由伊手機顯示號碼打給李建興，並替「ㄚ胖」通知李建興要購買多少安非他命及金額，聯絡好由「ㄚ胖」自行與李建興雙方交易，錢跟毒品均未經過伊。101 年10月24日18時40分許，在臺北市文山區興隆路與辛亥路口加油站「ㄚ胖」簡松輝向李建興購得安非他命（重量不詳）3千元等語（102 年度偵字第3496號卷二第39頁）、證人簡松輝於102 年4 月9 日警詢時證稱：101 年10月24日當天，是伊請彭成殿與藥頭李建興聯絡好，伊自行騎車前往；現場由王文聰出面將毒品交給伊，彭成殿當時已經戒毒了，未參與購毒及吸毒，他在這段時間均義務幫伊聯絡購毒事宜等語（102 年度偵字第3496號卷二第95頁），而被告於本院亦供承：101 年10月24日販賣甲基安非他命給簡松輝之事，伊不記得詳細情形，伊是叫王文聰送的，伊一向都是一包賣3 千元，當天確實是由王文聰送去沒有錯；伊與彭成殿的電話通聯提及「三張」，「三張」就是3 千元；通聯紀錄中，伊回答5 分鐘以後，這5 分鐘是指伊請王文聰5 分鐘以後到的意思等語（本院卷第73頁反面），互核相符，是被告與王文聰上開共同販賣甲基安非他命一節，足堪認定。

⒉證人簡松輝於102 年4 月9 日警詢時固稱：101 年10月24日當天，伊以3500元購得安非他命毒品約1 公克，現場由王文聰出面將毒品交給伊，伊拿3000元給他，尚欠500 元，事後均已還清，交易完成等語（102 年度偵字第3496號卷二第95頁）。然審酌證人簡松輝雖係實際出資購買毒品之人，惟此交易金額為被告所否認，亦無其他積極事證佐證當日交易金額確為證人簡松輝證述之3500元（現場僅收3000元，積欠500 元係事後返還）。再參酌證人簡松輝於警詢證述時，距離案發時間已超過5 月，記憶難免有出入，本院因認此部分交易金額之認定，應從最有利被告之最低數額，以通訊監察譯文所示之「三張」即3 千元為準，附此敘明。

㈡就上開事實欄二㈡所示部分（即於101 年11月6 日販賣甲基安非他命予簡松輝部分，即原判決附表編號二一部分）：

⒈依卷附彭成殿（Ｂ）與被告（Ａ）間於當日之通訊監察譯文所示，彭成殿有以其持用之門號0000-000000 號行動電話，分別於101 年11月6 日17時08分許、17時56分許，撥打電話予被告持用之門號0000-000000 號行動電話，稱：「（Ｂ）三張啦，我的，放軟一點，現在工作不好找。（Ａ）跟那有關係喔。（Ｂ）沒工作就沒錢啊，我現在過去，在哪？（Ａ）在家。（Ｂ）好，我現在在北投，要四十分，OK。」「（Ｂ）喂，到了，樓下。（Ａ）多少？（Ｂ）三張。（Ａ）三張喔。（Ｂ）鬆一點喔。」等對話（102 年度偵字第9030號卷第14頁）。核與證人彭成殿於102 年3 月21日警詢時證稱：101 年11月6 日18時許，「ㄚ胖」又要吸食安非他命毒品，因ㄚ胖跟伊都沒錢，要伊跟李建興講先記伊的帳，用伊名字擔保替「ㄚ胖」購買3 千元安非他命毒品，經李建興同意後，伊騎機車載「ㄚ胖」一同前往李建興住處購得3 千元安非他命（重量不詳），但錢「ㄚ胖」是事後還他等語（102年度偵字第3496號二第40頁）、於102 年4 月2 日偵查時證稱：阿胖打電話給伊說要買3 千元安非他命，伊載阿胖去找李建興，到了現場後，由伊打給李建興，叫他下來等語（102 年度偵字第3496號卷二第80頁）；證人簡松輝於102 年4 月9 日警詢時證稱：101 年11月6 日當天是先用彭成殿名義欠李建興購毒的錢，由王文聰出面交毒品交給伊等語（102 年度偵字第3496號卷二第96頁）；被告於本院供承：101 年11月6 日這次販賣安非他命給簡松輝，也是由王文聰送過去，交易金額是3000元，就是三張，伊固定賣毒品一包是1 公克3000元；那天在伊住處樓下，伊還是請王文聰送下去，是王文聰幫伊送等語（本院卷第73頁反面至74頁），互核相符，是被告與王文聰上開共同販賣甲基安非他命一節，足堪認定。

⒉證人簡松輝於102 年4 月9 日警詢時固證稱：101 年11月6日當天是先用彭成殿名義欠李建興購毒的錢，伊係以3500元向李建興購得安非他命約1 公克1 包，由王文聰出面交毒品交給伊，伊事後才將3500還給李建興等語（102 年度偵字第3496號卷二第96頁），然審酌證人簡松輝雖係實際出資購買毒品之人，然此交易金額為被告所否認，並無其他積極事證佐證當日交易金額確為證人簡松輝證述之3 千5 百元。且證人彭成殿與被告聯繫時已明確確認交易金額為3 千元等情，再參酌證人簡松輝於警詢證述時，距離案發時間已超過五月，記憶難免有出入，本院因認此部分交易金額之認定，應從最有利被告之最低數額，以通訊監察譯文所示之「三張」即3 千元為準，附此敘明。

㈢綜據上述，足認被告上揭任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告上開二次共同販賣甲基安非他命毒品之犯行，均堪認定，各應依法論罪科刑。

二、論罪部分

㈠核被告上開二次販賣甲基安非他命予簡松輝之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告與王文聰就上開二次販賣甲基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告販賣前後持有甲基安非他命之低度行為，為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告先後二次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、時地有異，應予分論併罰。

㈢被告有如事實欄所載之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣又被告於偵查、原審及本院審理中，就其有在上開時、地，如何販賣甲基安非他命、及販賣之金額、對象為何，均有明確之陳述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定先加後減之。

㈤至辯護人前於原審曾具狀請求依刑法第59條規定減輕其刑部分，衡酌被告前已有多次販賣毒品前案紀錄，再為本案犯行對社會危害嚴重，核無情輕法重，顯堪憫恕情事，核與刑法第59條規定之要件不符，尚難准許，併此敘明。

三、撤銷改判理由

㈠原審詳查後，對被告上開二次販賣甲基安非他命之犯行，均予論罪科刑，固屬的見。惟被告上開二次販賣毒品之犯行，既係採行先由李建興負責提供毒品、決定交易對象後，再透過王文聰出面與買家交易之分工方式，已如前述，因認上開二次犯行，被告與王文聰間有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。原判決於理由欄所引證人簡松輝證詞，就上揭二次情節均指稱係被告指示王文聰出面交付毒品，然原判決對證人簡松輝上揭證詞內容，僅就交易金額部分予以指駁，未就王文聰業經指證實施販賣毒品構成要件行為乙節加以論述，即認定上揭二次販賣犯行係被告單獨犯之，論述即有未盡，致判決事實及理由欄略見歧異。因認檢察官以上開理由指摘原判決該部分不當，為有理由，自應由本院就原判決上開部分暨定應執行刑部分，予以撤銷改判。

㈡爰分別審酌被告前有多次毒品前科，顯示素行不佳，當知毒品危害之烈，竟為販毒犯行，擴大毒品危害社會程度，應予非難，兼衡其自述之智識程度、犯罪之動機、家庭狀況（本院卷第74頁），販賣甲基安非他命之次數、數量，犯後自知事證明確，未多為無謂辯解而坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

㈢沒收部分

⒈本案被告上開二次販賣毒品所得共計6 千元（每次3 千元），其販賣毒品各次所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於各次販賣毒品主刑後宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒉扣案之分裝袋41個，係被告所有供本案販賣毒品所用之物，業據其供明在卷（原審卷第62頁、第66頁反面），爰於各該犯罪主刑項下，分別依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。

⒊未扣案之門號0000-000000 號行動電話（含ＳＩＭ卡各1 張），係被告作為與購毒者通聯之用，已如前述，爰於各該犯罪主刑項下，分別依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於各次販賣毒品主刑後宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。

⒋其餘扣案物品，均核與本案上開二次販賣毒品之事實無涉，故不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。